znak

SLOVENSKÁ REPUBLIKA

N Á L E Z

Ústavného súdu Slovenskej republiky

V mene Slovenskej republiky

PL. ÚS 23/06-61

Ústavný súd Slovenskej republiky na neverejnom zasadnutí 2. júna 2010 v pléne zloženom   z predsedníčky   Ivetty   Macejkovej   a zo sudcov   Jána   Auxta,   Petra   Brňáka, Ľubomíra Dobríka, Ľudmily Gajdošíkovej, Juraja Horvátha, Sergeja Kohuta, Jána Lubyho, Milana   Ľalíka,   Lajosa   Mészárosa,   Marianny   Mochnáčovej,   Ladislava   Orosza   a Rudolfa Tkáčika   o návrhu   generálneho   prokurátora   Slovenskej   republiky   podľa   čl.   125   ods.   1 písm. a)   Ústavy   Slovenskej   republiky   na   vyslovenie   nesúladu   ustanovenia   §   13   ods.   2 písm. j) a ustanovenia § 56 ods. 2 zákona č. 610/2003 Z. z. o elektronických komunikáciách v znení neskorších predpisov s čl. 2 ods. 2, čl. 13 ods. 4 a čl. 20 ods. 4 Ústavy Slovenskej republiky a čl. 1 Dodatkového protokolu k Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd,   za   účasti   Národnej   rady   Slovenskej   republiky   ako   účastníka   konania   a vlády Slovenskej republiky ako vedľajšieho účastníka, takto

r o z h o d o l :

1. Ustanovenie §   13   ods.   2   písm.   j)   v   časti   „na   náklady   podniku“   v   spojení s ustanovením § 56 ods. 2 v časti „§ 13 ods. 2 písm. j) alebo“ zákona č. 610/2003 Z. z. o elektronických komunikáciách v znení neskorších predpisov   n i e   s ú   v súlade s čl. 1 Dodatkového protokolu k Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd.

2. Vo   zvyšnej   časti   návrhu   generálneho   prokurátora   Slovenskej   republiky n e v y h o v u j e.

O d ô v o d n e n i e :

I.

1. Ústavnému súdu Slovenskej republiky (ďalej aj „ústavný súd“) bol 21. júla 2006 doručený   návrh   generálneho   prokurátora   Slovenskej   republiky   (ďalej   len   „generálny prokurátor“ alebo „navrhovateľ“) na začatie konania podľa čl. 125 ods. 1 písm. a) Ústavy Slovenskej republiky (ďalej aj „ústava“), ktorým sa domáhal toho, aby ústavný súd po prijatí návrhu na ďalšie konanie nálezom vyslovil, že ustanovenie § 13 ods. 2 písm. j) a ustanovenie § 56 ods. 2 zákona č. 610/2003 Z. z. o elektronických komunikáciách v znení neskorších predpisov (ďalej aj „ZEK“ alebo „zákon č. 610/2003 Z. z.“) nie sú v súlade s čl. 2 ods. 2, čl. 13 ods. 4 a čl. 20 ods. 4 ústavy a čl. 1 Dodatkového protokolu k Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (ďalej len „dodatkový protokol“). Napadnuté ustanovenia   ZEK   obsahujú   právne   normy,   na   základe   ktorých   sú   telefonickí   operátori povinní   niesť   podstatnú   časť   nákladov   na   zabezpečenie   zariadení   na   odpočúvanie a zaznamenávanie   prevádzky   potrebných   pre   štát.   Takáto   povinnosť   je   podľa   tvrdenia navrhovateľa nesúladná s ústavnou ochranou majetkovej sféry súkromných osôb.

2. Ústavný súd návrh predbežne prerokoval na neverejnom zasadnutí 5. decembra 2006 a uznesením č. k. PL. ÚS 23/06-16 ho prijal na ďalšie konanie. Pre úplnosť ústavný súd poznamenáva, že konanie v zásade o zhodnom návrhu generálneho prokurátora bolo predtým   zastavené z dôvodu   späťvzatia   návrhu,   a to   uznesením   č.   k.   PL.   ÚS   30/03-52 z 27. januára   2004.   Generálny   prokurátor   uvedeným   späťvzatím   reagoval   na   zrušenie pôvodného   zákona č.   195/2000 Z.   z. o telekomunikáciách   v znení neskorších   predpisov (ďalej len „zákon č. 195/2000 Z. z.“) aktuálnym zákonom skôr, než by tak zastavením konania z úradnej moci urobil sám ústavný súd.

3. Napadnuté ustanovenie § 13 ods. 2 písm. j) zákona č. 610/2003 Z. z. upravuje podmienku poskytovania sietí a služieb vo všeobecnom povolení, ktoré sa medzi inými týka povinnosti „zabezpečenia   zariadenia   na   odpočúvanie   a   zaznamenávanie   prevádzky v sieťach pre orgán štátu alebo orgán činný v trestnom konaní a jeho pripojenie do siete na náklady podniku;...“.

Nesplnenie povinnosti zakotvenej v citovanom ustanovení ZEK je podľa § 71 ods. 2 (ktoré bolo naposledy novelizované zákonom č. 56/2010 Z. z. a nadobudlo právoplatnosť 1. apríla   2010)   sankcionované „Úrad   uloží   pokutu   do   10   %   z   obratu   dosiahnutého   za predchádzajúce účtovné obdobie, najviac však 40 000 000 Sk tomu, kto...

c) nesplnil niektorú z podmienok alebo niektoré podmienky všeobecného povolenia [(§ 13 ods. 2)...].“

Podľa tiež napadnutého ustanovenia § 56 ods. 2 zákona č. 610/2003 Z. z. „podnik, ktorý konal podľa § 13 ods. 2 písm. j) alebo § 59a ods. 6, je oprávnený vynaložené náklady na zabezpečenie zariadenia a jeho pripojenia na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky v sieťach   zaradiť   medzi daňové   výdavky a vykonať odpisovanie hmotného investičného majetku“.

4. Rekapitulácia návrhu

Navrhovateľ   namieta,   že   Národná   rada   Slovenskej   republiky   (ďalej   aj   „národná rada“)   sa dôsledne   neriadila   označenými   ustanoveniami   ústavy   a Dohovoru   o ochrane ľudských práv a základných slobôd (ďalej len „dohovor“), čím vytvorila prekážky brániace prevádzkovateľom   verejných   telekomunikačných   sietí,   poskytovateľom   verejných telekomunikačných   služieb   a prevádzkovateľom   ostatných   telekomunikačných   služieb pokojne užívať svoj majetok.

4.1 Námietka nesúladu § 13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 ZEK s čl. 2 ods. 2 ústavy

Navrhovateľ   poukázal predovšetkým   na to,   že   zákonodarca   je viazaný kritériami ústavnosti v rovnakej miere ako ostatné orgány verejnej moci v Slovenskej republike (čl. 2 ods. 2 ústavy). Pri uplatňovaní svojej zákonodarnej pôsobnosti môže prijať zákon, pokiaľ ním   neprekročí   ústavou   daný   rámec   (PL.   ÚS   19/98).   Zákonodarca   však   prijal   zákon č. 610/2003 Z. z., ktorý obsahuje ustanovenie porušujúce čl. 20 ods. 4 a čl. 13 ods. 4 ústavy, ako aj čl. 1 dodatkového protokolu. Zákonodarca teda podľa navrhovateľa schválením § 13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 ZEK konal v nesúlade s čl. 2 ods. 2 ústavy.

4.2 Námietka nesúladu § 13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 ZEK s čl. 13 ods. 4 ústavy

Navrhovateľ   ďalej uviedol,   že podmienky   obmedzenia   základných   práv a   slobôd určuje čl. 13 ústavy. Zákonodarca v nesúlade s čl. 13 ods. 4 ústavy schválil § 13 ods. 2 písm. j) ZEK bez toho, aby dbal na to, že podstatou a zmyslom ochrany priznanej čl. 20 ods. 4 ústavy je ochrana vlastníka. Zákonodarca pri schválení § 13 ods. 2 písm. j) ZEK dbal iba   na   protikladný   záujem   orgánov   štátu,   v   ktorých   prospech   majú   povinné   subjekty poskytnúť zákonom ustanovené plnenie. Zákonodarca sa okrem toho pri určení povinnosti nedbajúcej na účel úpravy čl. 20 ods. 4 ústavy nezaoberal identifikáciou verejného záujmu a ustálením podmienok na vyčíslenie rozsahu, v ktorom sa vo verejnom záujme vlastníkom určí taká povinnosť podrobiť sa nútenému obmedzeniu práva pokojne užívať svoj majetok, ktorou   sa   zabezpečí   ochrana vlastníka   pred neprimerane vysokými   nákladmi   spojenými s plnením povinnosti podľa § 13 ods. 2 písm. j) modifikovanej úľavou podľa § 56 ods. 2 ZEK. Zákonodarca tak podľa generálneho prokurátora pri schvaľovaní § 13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 ZEK konal v nesúlade s čl. 13 ods. 4 ústavy.

4.3 Námietka nesúladu § 13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 ZEK s čl. 20 ods. 4 ústavy

Podľa prvej a druhej vety čl. 20 ods. 1 ústavy má každý právo vlastniť majetok. Vlastnícke právo všetkých vlastníkov má rovnaký zákonný obsah a ochranu. Aj keď sa v čl. 20   ods.   1   ústavy   výslovne   neuvádza,   že   vlastník   má   právo   pokojne   užívať   svoj majetok, podľa navrhovateľa podstatou a účelom ochrany priznanej touto ústavnou normou nevyhnutne musí byť vytvorenie právneho základu   pre nerušené nakladanie s vlastným majetkom   zahŕňajúce   rímskoprávne   uti,   frui,   habere,   disponere.   Súčasťou   pokojného užívania svojho   majetku   je aj použitie majetku alebo jeho časti   na splnenie   povinností súvisiacich s dispozíciou majetkom. Subjekty povinnosti ustanovenej § 13 ods. 2 písm. j) ZEK   majú   vo   verejnom   záujme   zákonom   ustanovenú   povinnosť,   ktorá   predstavuje   ich obmedzenie   v   práve   pokojne   užívať   svoj   majetok.   Podnikom   vo   vzťahu   k   povinnosti uloženej § 13 ods. 2 písm. j) ZEK nemožno odoprieť právnu ochranu prostredníctvom práva vlastniť majetok priznanú čl. 20 ústavy, ako aj prostredníctvom práva pokojne užívať svoj majetok (čl. 1 dodatkového protokolu).

Predmetom   úpravy   §   13   ods.   2   písm.   j)   ZEK   je   zásah   do   práv   vlastníka,   ktoré podlieha   ochrane   podľa   čl.   20   ods.   4   ústavy.   Zásah   nemá   povahu   vyvlastnenia,   ale obmedzenia vlastníka podľa čl. 20 ods. 4 ústavy. Navrhovateľ argumentoval, že aj podľa právneho názoru ústavného súdu pri vyvlastnení dôjde k zmene osoby vlastníka, avšak pri obmedzení vlastníctva k zmene osoby vlastníka nedôjde. Dôjde len k zásahu do rozsahu oprávnení vyplývajúcich z obsahu ústavou zaručeného práva vlastniť majetok (II. ÚS 8/97). Nútené obmedzenie vlastníckeho práva, ktoré je predmetom úpravy čl. 20 ods. 4 ústavy, sa spája   so   zásahom   do   vlastníckych   práv   proti   vôli   vlastníka.   Taký   zásah   predstavuje   aj povinnosť ustanovená podľa § 13 ods. 2 písm. j) ZEK.

Navrhovateľ ďalej uviedol, že ústava v čl. 20 ods. 4 taxatívne určuje kritériá pre zásah do vlastníckych práv. Určené kritériá sú štyri a sú ustanovené kumulatívne. Všetky sa musia splniť naraz, aby obmedzenie vlastníckych práv bolo v súlade s čl. 20 ods. 4 ústavy. Zásah do vlastníctva je možný iba v nevyhnutnej miere, ak je vo verejnom záujme, musí sa uskutočniť na základe zákona a za primeranú náhradu. Ak sa jedna z týchto podmienok nesplní,   zásah   do   vlastníctva   nemožno   označiť   za   také   vyvlastnenie   alebo   obmedzenie vlastníckych práv, ktoré je v súlade s ústavou.

Prvá   ústavou   určená   podmienka   „nevyhnutnej   miery“   vyžaduje,   aby   zásah   do vlastníctva nebol väčší (nemal väčší rozsah), než je nevyhnutné. Zároveň vyžaduje, aby netrval dlhšie, než je nevyhnutné. Táto podmienka neslúži na ochranu subjektu, ktorého záujmy sa dostanú do nesúladu so záujmom vlastníka. Povinnosť osoby chránenej podľa čl. 20 ods. 4 ústavy nemožno rozšíriť tak, aby sa zabezpečila „nevyhnutná miera“ záujmov osoby, ktorá stojí proti vlastníkovi. V okolnostiach prípadu rozsah „nevyhnutnej miery“ núteného obmedzenia podnikov podliehajúcich povinnosti podľa § 13 ods. 2 písm. j) ZEK nemožno vymedziť podľa záujmov policajných orgánov Slovenskej informačnej služby, Vojenského spravodajstva a ďalších orgánov štátu, ktorých právneho postavenia sa dotýka §   13   ods.   2   písm.   j)   ZEK.   Povinnosť   znášať   náklady   odpočúvania   a   zaznamenávania telekomunikačnej   prevádzky   podľa   §   13   ods.   2   písm.   j)   ZEK   nesmie   vo   väčšej   ako nevyhnutnej   miere   obmedziť   vlastníka   v   jeho   práve   pokojne   užívať   majetok,   ktorého užívanie sa obmedzuje určením zákonnej povinnosti.

Zákon   č.   610/2003   Z.   z.   dbá   na   ochranu   vlastníkov   pred   ich   závažnejším obmedzením na svoje náklady vykonať zákonom určenú činnosť (§ 67 ods. 4 druhá veta), ale   bez   obmedzení   ustanovil   povinnosť   „na   vlastné   náklady“   zabezpečiť   zariadenia   na odpočúvanie   a   zaznamenávanie   prevádzky   v   sieťach.   Podľa   tejto   úpravy   je   to   výlučne podnik, kto znáša všetky náklady. Zákon neobmedzuje výšku nákladov ani v náznaku, ktorý by   poskytol   vlastníkovi   ochranu   aspoň   pred   celkom   neprimeranými   požiadavkami oprávnených   orgánov   štátu.   Prenesenie   pomerne   značných   nákladov   na   zabezpečenie zariadení na zaznamenávanie a odpočúvanie prevádzky v sieťach, aj neskôr nevyhnutných nákladov   na   ich   upgradáciu,   ktoré   treba   cyklicky   vynakladať,   na   podnik   má   podľa navrhovateľa   za   následok,   že   ustanovenie   povinnosti   podľa   §   13   ods.   2   písm.   j)   ZEK nerešpektuje prvú podmienku obmedzenia práva vlastniť majetok podľa čl. 20 ods. 4 ústavy – obmedzujúce ustanovenie § 13 ods. 2 písm. j) ZEK zaťažuje povinné osoby viac, než iba v nevyhnutnej miere.

Druhou podmienkou, ako to uvádza generálny prokurátor, ktorá sa musí splniť, aby obmedzenie práv vlastníka bolo v súlade s čl. 20 ods. 4 ústavy, je podmienka verejného záujmu. „Pojem verejného záujmu je právne vymedziteľný len vo vzťahu ku konkrétnemu základnému právu alebo slobode. Ak účel zamýšľaný obmedzením práva vlastniť majetok nie je možné dosiahnuť prostriedkami, ktoré zasahujú miernejšie do ústavou chráneného vlastníckeho práva, a ak verejný záujem je nadradený a objektivizovaný voči záujmom vlastníka,   podmienku   verejného   záujmu   možno   pokladať   za   splnenú“   (PL.   ÚS   33/95). Podmienka „verejného záujmu“ podľa čl. 20 ods. 4 ústavy nie je formálna podmienka. To znamená,   že   nestačí   uviesť   ľubovoľný   dôvod,   ktorý   sa   pomenuje   slovami   „verejný záujem“, aby zákon bol v súlade s čl. 20 ods. 4 ústavy. Podmienka verejného záujmu musí mať obsah, ktorý slúži na dosiahnutie cieľa ustanoveného ústavou. Z dôvodov hodných osobitného   zreteľa   sa   záujem   verejnosti   musí   nadradiť   nad   záujem   vlastníka,   aby   bolo možné   prijať   zákon   „vo   verejnom   záujme“   zasahujúci   do   sféry   chráneného   záujmu vlastníka. Táto podmienka sa vzťahuje výlučne na verejný záujem opodstatňujúci zásah do právneho postavenia vlastníka. Na druhej strane výslovná identifikácia „verejného záujmu“, kvôli   ktorému   sa   prijíma   zákonné   obmedzenie   vlastníka,   sa   vo   fáze   tvorby   práva nevyžaduje.   Stačí   jeho   následná   identifikácia   v   prípade   pochybnosti   o   jeho   existencii, pričom verejný záujem nemusí identifikovať iba zákonodarca, ale môže ho konštatovať aj ústavný   súd   bez   súčinnosti   zákonodarcu.   Podľa   právneho   názoru   ústavného   súdu: „V citovanom ustanovení, resp. ani v inom ustanovení síce citovaný zákon nevyjadril takýto verejný záujem, avšak existenciu záujmu, ktorý možno považovať za verejný na vykonávaní opatrení zamedzujúcich drobenie poľnohospodárskych a lesných pozemkov v Slovenskej republike, možno odvodiť z cieľov a celkového zmyslu a podstaty zákona č. 180/1995 Z. z.“ (PL. ÚS 36/95). Tomuto názoru neskôr dal súd zovšeobecňujúcu formuláciu: „Nie je však nutné, aby záujmy, ktoré sú obsahom zákona, boli explicitne vyhlásené týmto zákonom za verejné záujmy, ale aby takýto záujem bolo možné odvodiť z cieľov a celkového zmyslu a podstaty zákona“ (PL.ÚS 26/00).

V zákone č. 610/2003 Z. z. sa podmienka verejného záujmu výslovne uvádza. Podľa jeho   §   69   ods.   1   podnik,   ktorý   poskytuje   verejnú   sieť,   je   vo   verejnom   záujme a v nevyhnutnom rozsahu oprávnený zriaďovať a prevádzkovať verejné siete a stavať ich vedenia na cudzej nehnuteľnosti, vstupovať v súvislosti so zriaďovaním, prevádzkovaním, opravami a údržbou vedení na cudziu nehnuteľnosť, vykonávať nevyhnutné úpravy pôdy a jej porastu, najmä odstraňovať a okliesňovať stromy a iné porasty ohrozujúce bezpečnosť a spoľahlivosť vedenia, ak to po predchádzajúcej výzve neurobil vlastník alebo užívateľ pozemku.   Takto   formulovaná   podmienka   verejného   záujmu   nie   je   relevantná   na interpretáciu a aplikáciu § 13 ods. 2 písm. j) ZEK.

Podľa   navrhovateľa   podmienka   verejného   záujmu   na   schválenie   obmedzujúceho ustanovenia § 13 ods. 2 písm. j) ZEK sa mala zvlášť úzkostlivo skúmať s prihliadnutím na predchádzajúce konanie pred ústavným súdom vo veci sp. zn. PL. ÚS 30/03, ktoré bolo zastavené. Namiesto toho, aby sa verejný záujem identifikoval a riadne odôvodnil, vláda Slovenskej   republiky   predložila   zákonodarcovi   vládny   návrh   zákona   o   elektronických komunikáciách (tlač 394, č. ÚV-8128/2003), v ktorom úplne ignorovala fakt, že o ústavnosť uloženia   povinnosti   „na   vlastné   náklady   zabezpečiť   odpočúvanie   a   zaznamenávanie telekomunikačnej prevádzky“ vznikol spor, ktorý je predmetom konania pred súdom vo veci sp. zn. PL. ÚS 30/03 (Dôvodová správa k vládnemu návrhu zákona o elektronických komunikáciách, B. Osobitná časť,   K § 13, s. 15-16). Zákonodarca, ktorý mal možnosť napraviť tento nedostatok vládneho návrhu zákona, svoju možnosť pri rozhodovaní v pléne nevyužil. Keďže verejný záujem na schválení § 13 ods. 2 písm. j) ZEK nebol explicitne identifikovaný, otázkou jeho existencie sa treba zaoberať v konaní pred ústavným súdom na základe tohto návrhu.

V demokratickom právnom štáte (čl. 1 ods. 1 ústavy) nemožno každý záujem štátu stotožniť   s   verejným   záujmom.   Za   splnenie   podmienky   verejného   záujmu   v   prípade povinnosti ustanovenej § 13 ods. 2 písm. j) ZEK možno najskôr označiť bezpečnosť štátu, záujem   na   predchádzaní   trestnej   činnosti   ohrozujúcej   obranu   štátu   a   základné   práva a slobody   iných.   V   súvislosti   s   takto   vymedzeným   verejným   záujmom   treba   podľa generálneho   prokurátora   zdôrazniť,   že   ochrana   bezpečnosti   štátu   nie   je   príčinou   na obmedzenia ktoréhokoľvek základného práva alebo slobody. Ústava výslovne určuje tento záujem ako dôvod obmedzenia základného práva podľa čl. 23 ods. 3, čl. 26 ods. 4, čl. 28 ods. 2, čl. 29 ods. 3 a čl. 37 ods. 3. Ústava neumožňuje obmedziť vlastnícke právo v záujme bezpečnosti štátu. Za ďalší potenciálne legitimizujúci dôvod obmedzenia základného práva možno   označiť   záujem   na   zachovaní   verejného   poriadku.   Ten   sa   uvádza   v   ústave v početnejšom množstve ustanovení, a to v čl. 21 ods. 3, čl. 23 ods. 3, čl. 24 ods. 3, čl. 26 ods. 4, čl. 28 ods. 2, čl. 29 ods. 3 a čl. 37 ods. 3, ale opäť nejde o dôvod legitimizujúci obmedzenie   práva   vlastniť majetok.   Zhodné   platí aj o   prípadnom   obmedzení   pre účely ohrozenia zvrchovanosti a územnej celistvosti Slovenskej republiky, kvôli ktorému možno obmedziť práva priznané v čl. 34 ústavy.

Podľa navrhovateľa vyvstáva otázka, či základné práva a slobody priznané ústavou v záujme bezpečnosti štátu nie je možné obmedziť aj vtedy, keď ústava výslovne neuvádza tento záujem ako príčinu obmedzenia základného práva alebo slobody. Súčasťou právneho poriadku je aj úprava osobitného režimu nakladania so základnými právami a slobodami zo strany   štátu.   Ústava   v   čl.   51   ods.   2   s   účinnosťou   od   1. júla 2001 umožnila zavedenie obmedzení základných práv a slobôd v štyroch prípadoch: v čase vojny, v čase vojnového stavu, v čase výnimočného stavu a v čase núdzového stavu. Ústava určila silu prameňa práva,   ktorým   obmedzenia   možno   zaviesť.   Obmedzenia   možno   určiť   jedine   ústavným zákonom.   Zákonodarca   11.   apríla   2002   schválil   ústavný   zákon   č.   227/2002   Z.   z. o bezpečnosti štátu v čase vojny, vojnového stavu, výnimočného stavu a núdzového stavu v znení neskorších predpisov (ďalej len „ústavný zákon č. 227/2002 Z. z.“). Tento zákon neskôr novelizoval ústavným zákonom č. 113/2004 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa ústavný zákon č. 227/2002 Z. z. o bezpečnosti štátu v čase vojny, vojnového stavu, výnimočného stavu a núdzového stavu (ďalej len „ústavný zákon č. 113/2004 Z. z.“) bez dopadu na otázku obmedzenia práv vlastníka. Ústavný zákon č. 227/2002 Z. z. pre účely bezpečnosti štátu umožnil obmedzenie výkonu vlastníckeho práva k nehnuteľnostiam v čase vojny [čl. 2 ods. 3 písm. c)], v čase vojnového stavu [čl. 3 ods. 3 písm. c)], v čase výnimočného stavu [čl. 4 ods. 4 písm. c)] a v čase núdzového stavu [čl. 5 ods. 3 písm. c)], ako aj obmedzenie výkonu vlastníckeho práva k hnuteľným veciam v čase vojny [čl. 2 ods. 3 písm. d)], v čase vojnového stavu [čl. 3 ods. 3 písm. d)], v čase výnimočného stavu [čl. 4 ods. 4 písm. d)], aj v čase núdzového stavu [čl. 5 ods. 3 písm. d)].

S prihliadnutím na existenciu ústavného zákona č. 227/2002 Z. z. v znení ústavného zákona   č.   113/2004   Z.   z.   podľa   generálneho   prokurátora   nie   je   právny   dôvod   na uprednostnenie takého výkladu ústavy, ktorým by sa umožnilo obmedzovanie základných práv a slobôd aj z dôvodov, ktoré ústava výslovne neuvádza medzi dôvodmi na obmedzenie konkrétneho základného práva alebo slobody. Keďže k režimu ochrany článkom 20 ústavy nepatrí obmedziteľnosť práva vlastniť majetok z dôvodu obrany štátu, bezpečnosti štátu alebo verejného poriadku, podmienku verejného záujmu podľa čl. 20 ods. 4 ústavy nemožno pokladať   za   splnenú   z   príčin,   ktoré   sa   týkajú   obrany   štátu,   bezpečnosti   štátu   alebo akéhokoľvek iného podobného dôvodu.

Okrem toho v súvislosti s obmedzovaním základného práva z dôvodu bezpečnosti štátu,   ochrany   verejného   poriadku   alebo   kvôli   ohrozeniu   zvrchovanosti   a   územnej celistvosti nemožno   podľa   navrhovateľa prehliadnuť   podmienku   nevyhnutnosti obmedzujúceho opatrenia v demokratickej spoločnosti, ktoré sa v ústave často ustanovuje ako   podmienka   vymedzujúca   zohľadnenie   konkurujúceho   záujmu   legitimitujúceho obmedzenie   základného   práva   alebo   slobody   z   výslovne   určeného   dôvodu.   Zákonom neobmedzené   a   podľa   zákona   nekontrolovateľné   rozširovanie   zariadení   slúžiacich   na odpočúvanie osôb mocenskými zložkami štátu môže mať za následok prekročenie deliacej čiary   medzi   demokratickým   štátom   a   policajným   štátom,   môže   sa   stať technologickým základom pre nedemokratické metódy uplatňovania verejnej moci mocenskými zložkami štátu. Ani v záujme demokratického vývoja štátu nie je nevyhnutné nad rámec výslovnej ústavnej úpravy zaviesť také obmedzenie práva vlastniť majetok, pri ktorom sa súkromné osoby   zaťažia   povinnosťou   na   svoje   náklady   zabezpečiť   zariadenia   na   odpočúvanie a zaznamenávanie telekomunikačnej prevádzky orgánmi štátu.

Treťou podmienkou čl. 20 ods. 4 ústavy je podmienka „na základe zákona“, ktorá je v prípade úpravy v § 13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 ZEK splnená. Štvrtou podmienkou čl. 20 ods. 4 ústavy je podmienka „primeranej náhrady“ za zákonom určené, teda nútené, obmedzenie   vlastníckeho   práva.   „Vyvlastnenie,   rovnako   ako   nútené   obmedzenie vlastníckeho práva je podľa ústavy možné iba v nevyhnutnej miere a vo verejnom záujme, a to   na   základe   zákona   a   za   primeranú   náhradu.   Ústavné   predpoklady   vyvlastnenia nespočívajú len v povinnosti zákonom upraviť nevyhnutnú mieru a verejný záujem tohto zásahu do vlastníckeho práva, ale aj povinnosti poskytnúť zaň primeranú náhradu (čl. 20 ods.   4)“ (PL. ÚS 37/95).   Účelom   poskytnutia „primeranej náhrady“ je vyváženie ujmy zapríčinenej zásahom štátu do vlastníckych práv. Za pokus o splnenie štvrtej podmienky určenej na ochranu práva vlastniť majetok podľa čl. 20 ods. 4 ústavy možno označiť úpravu §   56   ZEK.   Právo   priznané   §   56   ods.   2   ZEK   je   predmetom   ďalšej   úpravy   zákonom č. 595/2003   Z.   z.   o   dani   z   príjmov   v   znení   neskorších   predpisov   (ďalej   len   „zákon č. 595/2003 Z. z.“). Podľa § 17 ods. 1 písm. b) zákona č. 595/2003 Z. z. „Pri zisťovaní základu   dane   alebo   daňovej   straty   sa   vychádza   u   daňovníka   účtujúceho   v   sústave podvojného účtovníctva   z výsledku   hospodárenia.“   Podľa   §   17 ods.   2 detto:   „výsledok hospodárenia alebo rozdiel   medzi   príjmami a výdavkami podľa   odseku   1 pri   zisťovaní základu dane sa zvýši o sumy, ktoré nemožno podľa tohto zákona zahrnúť do daňových výdavkov alebo ktoré boli do daňových výdavkov zahrnuté v nesprávnej výške.“ Podľa § 22 ods. 1 detto: „Odpisovaním sa na účely tohto zákona rozumie postupné zahrnovanie odpisov   z   hmotného   majetku   a   nehmotného   majetku   do   daňových   výdavkov,   ktorý   je účtovaný alebo evidovaný podľa § 6 ods. 11 a je používaný na zabezpečenie zdaniteľných príjmov. Postup pri odpisovaní hmotného majetku je určený v § 26 až § 28 a nehmotného majetku   v   odseku   8,   ak   nejde   o   hmotný   majetok   a nehmotný majetok   vylúčený z odpisovania podľa § 23.“ Ustanovením § 56 ods. 2 ZEK sa sťažovateľovi poskytuje istá kompenzácia   vo   forme   práva   „vynaložené   náklady   na   zabezpečenie zariadenia a   jeho pripojenia na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky v sieťach zaradiť medzi daňové výdavky a vykonať odpisovanie hmotného investičného majetku“. Toto právo sťažovateľ môže uplatniť podľa zákona č. 595/2003 Z. z. v rozsahu relevantných noriem. Navyše treba zdôrazniť, že právo zahrnúť svoje náklady medzi daňové výdavky a vykonať odpisovanie hmotného investičného majetku prislúcha všetkým podnikateľom. Charakterizuje ho však časový odstup medzi vznikom nákladov a ich zaradením do daňových nákladov, rovnako ako   medzi   okamihom   nadobudnutia   hmotného   investičného   majetku   a   jeho   úplným odpísaním. Práve v tomto prípade trvá časový odstup aj niekoľko rokov. Z tohto dôvodu podľa generálneho prokurátora úprava § 56 ods. 2 ZEK neslúži na splnenie podmienky „primeranej náhrady“, a preto aj toto ustanovenie v spojení s § 13 ods. 2 písm. j) ZEK má povahu právnej normy odporujúcej čl. 20 ods. 4 ústavy.

4.4 Námietka nesúladu § 13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 ZEK s čl. 1 dodatkového protokolu

Námietka nesúladu § 13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 ZEK s čl. 20 ods. 4 ústavy a námietka nesúladu týchto noriem zákona s podmienkami ochrany práva pokojne užívať svoj majetok priznaného čl. 1 dodatkového protokolu podľa navrhovateľa navzájom veľmi úzko súvisia. Na rozdiel od hodnotenia námietky o nesúlade ustanovení ZEK s čl. 20 ods. 4 ústavy,   kde   pri   absencii   predchádzajúcich   rozhodnutí   súdu   v   podobných   veciach   treba hľadať   originálnu   argumentáciu   pre   rozhodnutie   o   súlade   s   ústavou,   pre   hodnotenie opodstatnenosti uplatnenej námietky nesúladu zákona s čl. 1 dodatkového protokolu má zásadný význam preskúmanie súladu právneho režimu vytvoreného § 13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 ZEK s interpretáciou a aplikáciou čl. 1 dodatkového protokolu v početných predchádzajúcich veciach, v ktorých Európsky súd pre ľudské práva (ďalej aj „ESĽP“) formuloval   podmienky   ochrany   práva   pokojne   užívať   svoj   majetok,   ktoré   sú   vždy rozhodujúce. „Ústavný súd v tejto časti návrhu navrhovateľa nevyhovel, keďže dodatkový protokol neustanovuje jeho zmluvným stranám povinnosť určenia (stanovenia) finančných náhrad či nákladov vznikajúcich v súvislosti s uplatňovaním zákona o využívaní majetku vo všeobecnom záujme“ (PL. ÚS 17/00). Ústavný súd v tejto časti argumentácie nepriznal význam judikatúre ESĽP. Napriek tomu citovaný právny názor nemožno generalizovať. „Dohovor ako medzinárodná zmluva o ľudských právach a základných slobodách podlieha výkladovým   pravidlám   medzinárodného   práva   (čl.   31   až   čl.   33   Viedenského   dohovoru o zmluvnom práve z 23. mája 1969), a nie výkladovým pravidlám vnútroštátneho práva (PL. ÚS 5/93). Aj ESĽP, ktorý má výlučnú právomoc na všetky otázky výkladu a aplikácie dohovoru a jeho protokolov (čl. 32 dohovoru), uviedol, že „Dohovor sa musí, nakoľko je to možné, interpretovať tak, aby bol v súlade s ostatnými pravidlami medzinárodného práva, ktorého   je   neoddeliteľnou   súčasťou...,“   (napr. Al-Adsani   v.   United   Kingdom,   sťažnosť č. 35763/97,   rozsudok   z   21.   novembra   2001).   Ústavný   súd   sa   preto   pri   posudzovaní predmetu konania opieral nielen o samotné znenie čl. 6 ods. 1 dohovoru, ale aj o judikatúru, v   ktorej   ESĽP   podal   jeho výklad alebo   ho aplikoval   v   prípadoch,   ktoré   sú   z   hľadiska napadnutého ustanovenia relevantné (PL. ÚS 25/01). Aj právo pokojne užívať svoj majetok v súlade s týmto právnym názorom podlieha interpretácii a aplikácii čl. 1 dodatkového protokolu.

Európsky   súd   pre   ľudské   práva,   ako   to   uviedol   generálny   prokurátor,   vo   svojej rozhodovacej činnosti konštatoval, že čl. 1 dodatkového protokolu obsahuje tri rozdielne pravidlá. Prvé pravidlo, ktoré má všeobecnú povahu, vyhlasuje zásadu pokojného užívania majetku;   je ustanovené   v prvej   vete   prvého odseku.   Druhé pravidlo   zahŕňa pozbavenie majetku a podlieha určitým podmienkam; nachádza sa v druhej vete toho istého odseku. Tretie pravidlo uznáva okrem iného právo štátov na kontrolu užívania majetku v súlade so všeobecným záujmom prijímaním takých zákonov, ktoré   považujú za nevyhnutné na určitý účel; je obsiahnuté v druhom odseku. Súd musí určiť, či posledné dve pravidlá sú aplikovateľné predtým, ako posúdi, či bolo prvé pravidlo dodržané (Sporrong and Lönnroth v. Sweden, sťažnosť č. 7151/75; 7152/75, rozsudok z 23. septembra 1982, § 61).

Právo   pokojne   užívať   svoj   majetok   zaručuje   ochranu   vlastníka   pred   vonkajšími zásahmi. Ochrana podľa čl. 1 dodatkového protokolu sa priznáva iba takým zásahom do práv vlastníka, ktoré sú oprávnené. Ak dôjde k zásahu, ktorý nie je oprávnený, dôsledkom je porušenie čl. 1 dodatkového protokolu. Jednou z foriem ochrany vlastníka je jeho ochrana pred vyvlastnením. V § 13 ods. 2 písm. j) ZEK sa výslovne nepoužíva slovo „vyvlastnenie“. Pre   účely   čl.   1   dodatkového   protokolu   pojem   „vyvlastnenie“   nezahŕňa   iba   formálne vyvlastnenie,   ale   aj   opatrenia,   ktoré   možno   označiť   za   vyvlastnenie   de   facto   (Fredin v. Sweden (No. 1), sťažnosť č. 12033/86, rozsudok z 18. februára 1991, § 42). V prípade, kde   sa   výslovne   nepoužije   slovo   „vyvlastnenie“   na   vykonanie   zásahu   do   právneho postavenia vlastníka, súd posudzuje situáciu, na ktorú sa sťažovateľ sťažuje (Sporrong and Lönnroth, § 63). Účelom dohovoru je zaručovať práva, ktoré sú praktické a účinné ako protiklad   k   „teoretickým“   alebo   „iluzórnym“   právam   (Papamichalopoulos   and   others v. Greece,   sťažnosť   č.   14556/89,   rozsudok   z   24.   júna   1993,   §   42).   Porušenie   čl.   1 dodatkového protokolu nemusí nastať iba odňatím majetku. Aj obmedzovanie vlastníka, ktoré má určitú kvalitu, môže znamenať nelegitímny zásah. „Obmedzenie sťažovateľovho práva zrušiť nájomnú zmluvu (tenanťs lease) zakladá kontrolu užívania majetku v zmysle odseku   2   článku   1   dodatkového   protokolu“   (Velosa   Barreto   v.   Portugal,   sťažnosť č. 18072/91, rozsudok z 21. novembra 1995, § 35). Vyvlastnením môže byť aj pozbavenie dispozičného práva s majetkom (Mellacher and others v. Austria, sťažnosť č. 10522/83; 11011/84; 11070/84, rozsudok z 19. decembra 1989, § 44)

V čl.   1   dodatkového   protokolu   sa   výslovne   uvádza   pojem   „zbaviť   majetku“. Európsky   súd   pre   ľudské   práva   toto   ustanovenie   interpretoval   extenzívne   tak,   aby   sa ochrana podľa čl. 1 dodatkového protokolu vzťahovala nielen na vyvlastnenie majetku, ale aj na obmedzenie vlastníckych práv. Právne účinky obmedzenia vlastníckych práv môžu nastať   aj   vtedy,   keď   sa   vlastníkovi   uloží,   aby   vyvlastnenou   vecou   sám   nakladal ustanoveným spôsobom v prospech tretej osoby. Povinnosť „zabezpečiť na vlastné náklady“ ustanovená § 13 ods. 2 písm. j) ZEK znamená, že vlastník peňazí vynaloží svoje finančné prostriedky   sám.   O   tom,   že   ich   použije   na   zákonom   určený   účel–odpočúvanie   a zaznamenávanie prevádzky v sieťach–sa však nerozhodne dobrovoľne. Bez ohľadu na svoj zámer   a   predstavu   o   tom,   ako   by   peniaze   mohol   a   chcel   vynaložiť,   ich   musí   použiť spôsobom, ktorý určil zákon, a v prospech osoby, ktorú určil zákon. Úprava § 13 ods. 2 písm. j) ZEK má podľa navrhovateľa právny účinok, ktorým je pozbavenie vlastníka časti jeho majetku v zmysle druhej vety prvého odseku čl. 1 dodatkového protokolu. „Náklady podniku“,   ktoré   povinná   osoba   musí   vynaložiť,   aby   splnila   zákonom   určenú   povinnosť „zabezpečiť zariadenia na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky   v sieťach“ a ktoré musí vynaložiť na splnenie ďalšej zákonom ustanovenej povinnosti „zabezpečiť pripojenie zariadenia“,   majú   povahu   zásahu   do   práva   pokojne   užívať   svoj   majetok.   „Na   náklady podniku“ je formulácia predstavujúca podiel na majetku, časť majetku, ktorú povinná osoba nemôže   použiť   podľa   svojho   uváženia,   ale musí   ju   vynaložiť   jedine   na   zákonodarcom určený účel, v prospech orgánov štátu.

Okrem toho ZEK v rozsahu ustanovenia § 13 ods. 2 písm. j) a v spojení s týmto ustanovením aj § 56 ods. 2 nie je v súlade s radom ďalších podmienok uplatňovaných pre účely ochrany práva pokojne užívať svoj majetok podľa čl. 1 dodatkového protokolu. Pri skúmaní   splnenia   podmienok   ochrany   priznanej   čl.   1   dodatkového   protokolu   podľa zaužívanej   judikatúry   ESĽP   ako   prvý   prichádza   do   úvahy   test   na   splnenie   podmienky „verejného záujmu“. V prípade povinnosti určenej § 13 ods. 2 písm. j) ZEK užívateľom výsledku „odpočúvania a zaznamenávania prevádzky v sieťach“ sú mocenské organizácie štátu, pričom   bežné právnické osoby   a fyzické osoby   nemajú priamy podiel   na využití technologických   zariadení,   ktoré   sa   zabezpečujú   na   „vlastné   náklady“   povinných súkromných osôb pre potreby oprávnených štátnych inštitúcií. Európsky súd pre ľudské práva uplatňuje podmienku verejného záujmu tak, že odňatie vlastníctva na účely legitímnej sociálnej, ekonomickej alebo inej politiky môže byť vo verejnom záujme dokonca aj vtedy, ak   širšia   spoločnosť   priamo   nevyužíva   odňatý   majetok   (James   and   others   v.   United Kingdom, sťažnosť č. 8793/79, rozsudok z 21. februára 1986, § 45).

Európsky   súd   pre   ľudské   práva   pre   splnenie   podmienky   verejného   záujmu nevyžaduje iba preukázanie legitímneho účelu odňatia vlastníctva. Splnenie podmienky sa spája   aj   so   zistením   rozumnej   miery   proporcionality   medzi   použitými   prostriedkami a zamýšľaným zámerom („a reasonable relationship of proportionality between the means employed   and   the   aim   sought   to   be   realised“–James   and   others   v.   UK,   §   50).   Táto požiadavka bola vo veci Sporrong and Lönnroth pomenovaná ako „spravodlivá rovnováha“, ktorá sa musí nastoliť medzi potrebami všeobecného záujmu spoločnosti a požiadavkou ochrany základných práv jednotlivca (§ 69) (mutatis mutandis „Belgian Linguistic“ case, Series A no. 6, p. 32, par. 5). Hľadanie spravodlivej rovnováhy je obsiahnuté v celom dohovore, a takisto sa odráža v štruktúre článku 1 dodatkového protokolu (Sporrong and Lönnroth, § 69). Nastolenie spravodlivej rovnováhy závisí od mnohých faktorov a správania vlastníka   majetku   vrátane   stupňa   zavinenia   alebo   starostlivosti,   ktorú   preukázal   (Agosi v. United Kingdom, sťažnosť č. 9118/80, rozsudok z 24. októbra 1986, § 54). V prípade úpravy podľa § 13 ods. 2 písm. j) ZEK nejde o sankčné ustanovenie postihujúce vlastníka za jeho protiprávne správanie ani o zásah, ktorý by mal povahu dane či poplatku. Správanie vlastníka predchádzajúce plneniu povinnosti ustanovenej § 13 ods. 2 písm. j) ZEK je právne celkom bezvýznamné. Naopak, nesplnenie tejto povinnosti sa spája so sankciou zákona, podľa ktorého: „Úrad uloží pokutu do 10 000 000 Sk (40 000 000 Sk podľa platnej právnej úpravy, pozn.) alebo ich ekvivalent v eurách tomu, kto nesplnil niektoré z podmienok alebo niektoré podmienky všeobecného povolenia (§ 13 ods. 2),“ – § 71 ods. 2 písm. e) ZEK. Rozumná miera proporcionality medzi použitými prostriedkami a zamýšľaným zámerom v takto   koncipovanej   úprave   absentuje   z   hľadiska   ochrany   práva   pokojne   užívať   svoj majetok.

Podmienka   poskytnutia   „primeranej   náhrady“   za   odňatie   vlastníctva   alebo   jeho obmedzenie   je   aj   súčasťou   ochrany,   ktorá   sa   priznáva   podľa   dodatkového   protokolu. Odňatie   predmetu   vlastníctva   vlastníkovi   vo   verejnom   záujme   sa   neuskutočňuje bezodplatne. Európsky súd pre ľudské práva to uviedol vo viacerých právnych názoroch: „Odňatie vlastníctva vo verejnom záujme bez vyplatenia odškodného možno pokladať za ospravedlniteľné len vo výnimočných prípadoch“ (James and others, § 54). „Podmienky odškodnenia   sú   podstatné   pre   úvahu,   či   namietnutá   úprava   rešpektuje   spravodlivú rovnováhu medzi záujmami, ktoré sú v hre, a najmä či sťažovateľ nezaťažuje neprimerane veľkým bremenom“ (Sporrong and Lönnroth, § 69 a 73) (James and others, § 54). Podľa ustálenej judikatúry ESĽP k čl. 1 dodatkového protokolu spravodlivú rovnováhu nemožno identifikovať tam, kde dotknutá   osoba   musí znášať individuálnu a nadmernú záťaž („an individual and excessive burden“–Sporrong and Lönnroth, § 73). Vyvlastňovaný vlastník má právo na kompenzáciu v peniazoch, ktorá mu môže napomôcť pri zadovažovaní inej veci porovnateľnej s odňatou vecou, aj keď sa vlastníkovi nepredpisuje spôsob využitia kompenzácie,   ktorú   dostal.   „Podmienky   odškodnenia   sú   materiálne   pre   ustanovenie,   či sporná   právna   úprava   rešpektuje   spravodlivú   rovnováhu   medzi   rozdielnymi   záujmami, o ktoré ide, najmä či neukladá neprimeranú záťaž na sťažovateľa („Clearly, compensation terms are materiál to the assessment whether the contested legislation respects a fair balance between   the   various   interests   at   stake   and,   notably,   whether   it   does   not   impose   a disproportionate burden on the applicants“–James and Others, § 54)“. Európsky súd pre ľudské práva neprehliadol, že podľa právnych poriadkov členských štátov „odňatie majetku vo verejnom záujme bez vyplatenia odškodného možno označiť za ospravedlniteľné len za výnimočných okolností“ (James and others, § 54). V systéme právneho poriadku Slovenskej republiky je však takáto úvaha podľa generálneho prokurátora právne bezvýznamná, pretože v zmysle čl. 20 ods. 4 ústavy sa či už vyvlastnenie, alebo nútené obmedzenie vlastníckeho práva musí udiať pri súčasnom poskytnutí primeranej náhrady. Ustanovením § 56 ods. 2 nadväzujúcim na úpravu § 13 ods. 2 písm. j) ZEK sa nenastolila spravodlivá rovnováha medzi   záujmom   orgánov   štátu   na   zabezpečení   technológií   na   odpočúvanie   a zaznamenávanie prevádzky v sieťach a ochranou práva pokojne užívať svoj majetok. Osoby podliehajúce povinnosti podľa § 13 ods. 2 písm. j) aj po uplatnení práv podľa § 56 ods. 2 ZEK v spojení s relevantnými normami zákona č. 595/2003 Z. z. budú znášať neprimeranú záťaž, lebo povinné osoby odpisovaním získajú späť relatívne malú časť vlastných nákladov a aj tá sa im v plnom rozsahu vráti až po uplynutí štyroch rokov vymedzených zákonom č. 595/2003 Z. z. na dobu odpisovania.

5. Rekapitulácia vyjadrení účastníkov konania

Vláda reprezentovaná Ministerstvom spravodlivosti Slovenskej republiky (ďalej aj „ministerstvo   spravodlivosti“)   navrhla,   aby   ústavný   súd   návrhu   nevyhovel.   Podľa stanoviska   ministerstva   spravodlivosti   niet   pochybnosti o tom,   že povinnosti   vlastníkov ustanovené v § 13 ods. 2 písm. j) ZEK predstavujú zásah do vlastníckeho práva vo forme jeho obmedzenia. Navrhovateľ však vo svojom podnete nevzal do úvahy skutočnosť, že nejde o všeobecnú povinnosť vlastníkov, ale o povinnosť spojenú s osobitným predmetom vlastníckeho práva, ktorým je elektronická sieť. Nie je ničím výnimočným, že zákonodarca zohľadňuje osobitosti jednotlivých predmetov vlastníckeho práva a uplatňuje na ne ústavný režim vychádzajúci z ústavnej povinnosti ustanovenej v čl. 20 ods. 3 ústavy–„vlastníctvo zaväzuje“,   ktorá   reflektuje   na   sociálnu   funkciu   vlastníctva.   Pod   sociálnou   funkciou vlastníctva treba predovšetkým rozumieť využívanie určitých predmetov vlastníctva nielen v súkromnom záujme vlastníka, ale aj vo všeobecnom záujme.

5.1 Generálny prokurátor namietal, že zákonodarca nesplnil dve ústavné podmienky pri   obmedzení   vlastníckeho   práva   podľa   čl.   20   ods.   4   ústavy,   a   to   verejný   záujem a primeranú   náhradu.   Nenaplnenie   verejného   záujmu   odôvodnil   tým,   že   ústava   priamo nedefinuje napríklad „bezpečnosť štátu“ ako obsahovú náležitosť tohto pojmu, a tiež tým, že ZEK v § 69 ods. 1 definoval verejný záujem. Obidve tieto interpretácie majú podľa ministerstva   spravodlivosti   nedostatky.   Absencia   ústavnej   definície   obsahu   pojmu „verejného   záujmu“   neznamená   podľa   vlády   automatické   vylúčenie   z   tohto   pojmu „bezpečnosť štátu“. Argumentácia, že ak by chcel ústavodarca zakotviť bezpečnosť štátu ako ústavný dôvod obmedzenia vlastníckeho práva, tak by ho výslovne uviedol v čl. 20 ods. 4 ústavy, nie je presvedčivá. V zásade pojem „verejný záujem“ je vo vzťahu k pojmu „bezpečnosť štátu“ pojmom širším, a nie naopak, ako tvrdí navrhovateľ. Práve argumenty per analogiam, ktoré navrhovateľ používa, sú toho najlepším dôkazom, pretože ide o zásah do práv chránených ústavou viac ako je to v prípade vlastníckeho práva. Bezpečnosť štátu je obsiahnutá   v   ústavnom   pojme   verejného   záujmu   ako   záujmu,   ktorý   je   nadriadený súkromnému záujmu, pretože opačný výklad by znamenal spochybnenie zmyslu a významu samotného štátu.

5.2 Druhý argument opierajúci sa o znenie § 69 ods. 1 ZEK len zvýrazňuje osobitný charakter predmetu vlastníckeho práva a hovorí o právach jeho vlastníka, čím, samozrejme, automaticky   nevylučuje   zákonné   zakotvenie   povinností   pre   tohto   vlastníka.   Podľa ministerstva   spravodlivosti   je   to   práve   naopak.   Ďalej   navrhovateľ   namietal   absenciu primeranej náhrady za obmedzenie vlastníckeho práva. Tu treba zdôrazniť (a generálny prokurátor to tiež pripúšťa), že k obmedzeniu vlastníckeho práva nedošlo bez náhrady. V rozhodnutí sp. zn. PL. ÚS 37/95 ústavný súd uviedol, že „ochrana vlastníckeho práva nezahrňuje aj právo na získanie majetku, preto výška náhrady za vyvlastnenie môže byť aj nižšia ako trhová cena (hodnota) veci“. Navyše, „primeraná náhrada“ za vyvlastnenie je spravidla vyššia ako náhrada za obmedzenie vlastníckeho práva (DRGONEC, J.: Ústava Slovenskej republiky. Komentár. HEURÉKA, 2004, s. 155). Je nepochybne vecou diskusie, či   „istá   kompenzácia“   priznaná   vlastníkovi   v   ZEK   je   primeranou   náhradou,   alebo   nie. Automaticky to však neznamená, že táto náhrada by bola neprimeranou v zmysle čl. 20 ods. 4 ústavy. Opäť je potrebné posúdiť osobitný charakter veci a na misku váh dať aj osobitné   výhody   (aj   zákonné),   ktoré   vlastník   veci   má   práve   vzhľadom   na   predmet vlastníctva.

5.3 Podľa názoru ministerstva spravodlivosti nejasné sú argumenty navrhovateľa vo vzťahu k porušeniu čl. 1 dodatkového protokolu. Európsky súd pre ľudské práva nikdy nevylúčil bezpečnosť štátu ako legitímny dôvod zásahu do vlastníckeho práva. Naopak, z jeho súdnych precedensov je skôr zrejmý príklon k voľnej úvahe štátu pri určovaní obsahu pojmu verejného záujmu. Podobne nie je v súvislosti s čl. 1 dodatkového protokolu jasné ani záverečné tvrdenie navrhovateľa, že „osoby podliehajúce povinnosti podľa § 13 ods. 2 písm. j) aj po uplatnení práv podľa § 56 ods. 2 ZEK v spojení s relevantnými normami zákona č. 595/2003 Z. z. budú znášať neprimeranú záťaž, lebo povinné osoby odpisovaním získajú späť relatívne malú časť vlastných nákladov, ale aj tá sa im v plnom rozsahu vráti až po uplynutí štyroch rokov vymedzených zákonom o dani z príjmov na dobu odpisovania“.

6.   Vláda   sa   vo   svojom   doplňujúcom   stanovisku   vyjadrila   priamo   k jednotlivým námietkam navrhovateľa.

6.1 K námietke nesúladu § 13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 ZEK s čl. 2 ods. 2 ústavy

Národná   rada   prijatím   zákona   č.   610/2003   Z.   z.   obsahujúceho   ustanovenie   §   13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 neprekročila rámec daný ústavou. Jednotlivé ustanovenia ústavy je nevyhnutné vykladať vo vzájomnej súvislosti. Túto skutočnosť konštatoval aj ústavný súd v uznesení sp. zn. II. ÚS 128/95, v ktorom sa uvádza: „Ústava Slovenskej republiky predstavuje právny celok, ktorý treba aplikovať vo vzájomnej súvislosti všetkých ústavných noriem. Len výnimočne a ojedinele môže nastať stav, keď sa spoločenský vzťah upravuje jedinou   normou   Ústavy   Slovenskej   republiky.“   V   súvislosti   s   prijatím   uvedených ustanovení ZEK je čl. 20 ústavy nevyhnutne potrebné aplikovať v súvislosti s čl. 13 a čl. 35 ústavy. Podľa čl. 35 ods. 1 ústavy má každý právo na slobodnú voľbu povolania a prípravu naň, ako aj právo podnikať a uskutočňovať inú zárobkovú   činnosť.   Ustanovenie čl. 20 ústavy preto nemožno interpretovať a aplikovať nezávisle od čl. 35 ods. 2 ústavy: „Zákon môže   ustanoviť   podmienky   a   obmedzenia   výkonu   určitých   povolaní   alebo   činností“. Zákonodarca   teda   ústavne   zakotvil   možnosť   zákonného   obmedzenia   základného   práva podnikať. Podľa nálezu ústavného súdu (PL. ÚS 15/98): „Podnikanie sa môže uskutočňovať len   v súlade   s podmienkami ustanovenými zákonom. Porušenie   zákonom   ustanovených podmienok   je   formou   zneužitia   podnikania,   na   ktorú   sa   ústavou   zaručená   ochrana nevzťahuje.“ Z uvedeného vyplýva skutočnosť, že navrhovateľ sa nemôže domáhať ochrany práva vlastniť majetok z dôvodu, že toto právo je obmedzené na základe aplikácie iného ustanovenia ústavy.

Podľa § 12 ZEK možno poskytovať siete, služby alebo siete a služby len na základe všeobecného povolenia. Všeobecné povolenie určuje práva a podmienky na poskytovanie sietí, služieb a na prevádzkovanie rádiových zariadení, ktoré možno uplatňovať na všetky alebo niektoré z nich. Podmienky obsiahnuté vo všeobecnom povolení sa môžu týkať len tých povinností, ktoré sú upravené v § 13 ods. 2 ZEK. Jednou z týchto povinností je aj povinnosť zabezpečiť zariadenia na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky v sieťach pre orgán štátu alebo orgán činný v trestnom konaní a jeho pripojenie do siete na náklady podniku.   Porušenie   tejto   zákonom   ustanovenej   podmienky   podnikania   by   mohlo   byť formou   zneužitia   podnikania   tak,   ako   to   konštatoval   ústavný   súd   v   uvedenom   náleze. Ustanovenie § 13 ods. 2 písm. j) ZEK je zákonnou podmienkou výkonu podnikania, ktorej prijatie   zákonom   o   elektronických   komunikáciách   je   v   súlade   s   čl.   35   ods.   2   ústavy. Vychádzajúc z uvedených   skutočností   podľa   názoru   ministerstva   spravodlivosti   národná rada   prijatím   uvedeného   ustanovenia   objektívne   nemohla   prijať ustanovenie,   ktoré   je v rozpore s čl. 2 ods. 2 ústavy, pretože uvedené ustanovenia sú v súlade s čl. 35 ods. 2 ústavy.

Ochrana poskytovaná právu vlastniť majetok podľa ministerstva spravodlivosti nie je a ani nemôže byť v rozpore s ochranou poskytovanou právu uvedenému v čl. 35 ústavy. Keďže   jednotlivé   ustanovenia   ústavy   je   potrebné   aplikovať   vo   vzájomnej   súvislosti, je nesporné, že národná rada prijatím namietaných ustanovení ZEK postupovala v súlade s čl.   2   ods.   2   ústavy.   Inak   povedané,   národná   rada   prijatím   namietaných   ustanovení neprekročila rámec daný ústavou.

6.2 K námietke nesúladu § 13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 ZEK s čl. 13 ods. 4 ústavyVláda vyjadrila aj presvedčenie, že národná rada schválením § 13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 ZEK postupovala v súlade s čl. 13 ods. 4 ústavy. Podľa čl. 13 ods. 4 ústavy sa pri obmedzovaní základných práv a slobôd musí dbať na ich podstatu a zmysel. Druhá veta uvedeného ustanovenia zakotvuje, že takéto obmedzenia sa môžu použiť len na ustanovený cieľ. Slobodu práva podnikať možno preto obmedziť v takej miere, v akej to rozumná úvaha o všeobecnom prospechu pripúšťa za účelné. Ochrana základných práv sa preto obmedzuje na odmietnutie protiústavných, nadmerne zaťažujúcich úprav (PL. ÚS 37/99). Povinnosť uložená ustanovením § 13 ods. 4 písm. j) ZEK však nie je obmedzením vlastníckeho práva podľa čl. 20 ods. 4 ústavy, ale zákonnou podmienkou na výkon určitej činnosti (práva podnikať,   resp.   uskutočňovať   podnikateľskú   činnosť)   podľa   čl.   35   ods.   2   ústavy. Z uvedeného   vyplýva   skutočnosť,   že   namietané   ustanovenia   zákona   o   elektronických komunikáciách sú v súlade s ústavou. Podľa § 12 ods. 1 ZEK možno poskytovať siete, služby alebo siete a služby len na základe všeobecného povolenia. Podľa § 13 ods. 1 ZEK všeobecné   povolenie   určuje   práva   a   podmienky   na   poskytovanie   sietí,   služieb a prevádzkovanie rádiových zariadení, ktoré možno uplatňovať na všetky alebo na niektoré z nich. Podľa § 13 ods. 2 písm. j) ZEK sa podmienky vo všeobecnom povolení môžu týkať zabezpečenia zariadenia na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky v sieťach pre orgán štátu alebo pre orgán činný v trestnom konaní a jeho pripojenie do siete na náklady podniku. Uvedené ustanovenia ZEK teda predstavujú zákonnú podmienku výkonu určitej činnosti, de facto   obmedzenie   základného   práva   upraveného   v   čl.   35   ústavy,   a   to   práva   podnikať. Na základe   uvedených   skutočností   ministerstvo   spravodlivosti   považuje   túto   námietku navrhovateľa za zmätočnú a zavádzajúcu.

6.3 K námietke nesúladu § 13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 ZEK s čl. 20 ods. 4 ústavy

Vláda   zastáva   právny   názor,   že   čl.   20   ústavy   je   nevyhnutne   potrebné   vykladať v spojitosti s čl. 13 a čl. 35 ústavy. Poukázala na to, že uvedenú skutočnosť konštatoval aj ústavný súd v odôvodnení uznesenia sp. zn. II. ÚS 128/95–„Ústava Slovenskej republiky predstavuje právny celok, ktorý treba aplikovať vo vzájomnej súvislosti všetkých ústavných noriem. Len výnimočne a ojedinele môže nastať stav, keď sa spoločenský vzťah upravuje jedinou normou Ústavy Slovenskej republiky.“ Podľa čl. 13 ods. 2 ústavy možno medze základných práv a slobôd upraviť za podmienok ustanovených touto ústavou len zákonom. Uvedený odsek čl. 13 ústavy teda určuje záväznú právnu normu, v ktorej možno za ústavou ustanovených podmienok upraviť medze základných práv a slobôd. Podľa čl. 13 ods. 3 ústavy zákonné obmedzenia základných práv a slobôd musia platiť rovnako pre všetky prípady,   ktoré   spĺňajú   ustanovené   podmienky.   Podľa   čl.   35   ods.   2   ústavy   zákon   môže ustanoviť   podmienky   a   obmedzenia   výkonu   určitých   povolaní   alebo   činností.   Podľa uznesenia ústavného súdu sp. zn. PL. ÚS 3/95 „Článok 13 Ústavy Slovenskej republiky smeruje   jedine   voči   tým   zákonným   obmedzeniam   základných   práv   a   slobôd,   ktoré   sa predpokladajú v texte príslušných článkov ústavy. Nie je preto možné formou zákonnej úpravy obmedziť základné právo alebo slobodu, kde úloha zákona je príslušným článkom ústavy   výslovne formulovaná inak,   a   už vôbec nie   vydať zákon   obmedzujúci základné právo alebo slobodu, hoci zákonodarca vydanie zákona priamo v texte príslušného článku ústavy nepredpokladá.“. Zákonodarca prijatím čl. 35 ods. 2 ústavy predpokladal možnosť zákonného   obmedzenia   základného   práva   upraveného   v   čl.   35   ods.   1   ústavy.   Zákon č. 610/2003   Z.   z.   v   súlade   s   ústavou   upravuje   podmienky   poskytovania   elektronických komunikačných služieb vrátane práv a povinností poskytovateľov sietí, služieb alebo sietí a služieb.   Na   základe   už   uvedeného   je   teda   v   súlade   s   ústavou,   ak   zákon   upravuje podmienky   poskytovania   elektronických   komunikačných   služieb   aj   tak,   že   ustanovuje spôsob,   ako   má   ten,   kto   podniká,   nakladať s majetkom   slúžiacim   na podnikanie   alebo súvisiacim s podnikaním. Jednou z týchto podmienok je podmienka upravená v § 13 ods. 2 písm. j) ZEK, na základe ktorej sú poskytovatelia sietí, služieb alebo sietí a služieb povinní zabezpečiť zariadenia na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky v sieťach pre orgán štátu alebo orgán činný v trestnom konaní a jeho pripojenie do siete na náklady podniku.

Ustanovenie § 13 ods. 2 písm. j) zákona o elektronických komunikáciách nebráni poskytovateľovi sietí, služieb alebo sietí a služieb nakladať so zariadením na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky v sieťach na účel, na ktorý bol nadobudnutý. Týmto účelom je povinnosť   takéto   zariadenie   zabezpečiť   a   poskytnutím   do   užívania   na   to   oprávneným štátnym   orgánom   a   orgánom   činným   v   trestnom   konaní   umožniť   odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky v sieťach. V tomto rozsahu môžu poskytovatelia sietí, služieb alebo sietí a služieb nakladať s týmto majetkom.

Ustanovením   podmienky   upravenej   v   §   13   ods.   2   písm.   j)   ZEK   nedochádza k nútenému   obmedzeniu   vlastníckeho   práva   poskytovateľa   sietí,   služieb   alebo   sietí a služieb.   Právo   slobodne   nakladať   s   majetkom,   s   ktorým   sa   podniká   alebo   súvisí s podnikaním, je nevyhnutné vykladať spolu s právom na podnikanie. Poskytovatelia sietí, služieb alebo sietí a služieb sú oprávnení nakladať s majetkom slúžiacim na podnikanie alebo súvisiacim s podnikaním len takým spôsobom a v takom rozsahu, v akom to určujú zákony. Obdobnou právnou úpravou, akou je ustanovenie § 13 ods. 2 písm. j) ZEK, je aj ustanovenie   §   4   zákona   č.   118/1996   Z.   z.   o   ochrane   vkladov   a   o   zmene   a   doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o ochrane vkladov“). Podľa ods. 1 citovaného ustanovenia zákona o ochrane vkladov sú banky, ktoré prijímajú vklady od fyzických osôb, povinné zúčastniť sa na ochrane vkladov a platiť príspevky na tento   účel   do   fondu.   Podľa   odseku   2   citovaného   ustanovenia   sa   táto   povinnosť   za podmienok uvedených v citovanom zákone vzťahuje aj na pobočky zahraničných bánk. Uvedené ustanovenie zákona o ochrane vkladov je taktiež nevyhnutné vykladať v spojení s čl.   35   ústavy,   pretože   ide   o   zákonné   obmedzenie   práva   podnikať,   a   nie   o   zákonné obmedzenie   práva   vlastniť   majetok   podľa   čl.   20   ods.   4   ústavy.   V   právnom   poriadku Slovenskej   republiky   možno   nájsť   aj   ďalšie   obdobné   právne   úpravy,   ktoré   umožňujú fyzickým osobám a právnickým osobám podnikať, len ak podnikateľ disponuje zákonom ustanovenými   zariadeniami   alebo   technológiou,   pričom   mu   tieto   priamo   neslúžia   na podnikanie a dosahovanie zisku. Vlastníctvo týchto zariadení alebo technológie   je však nevyhnutné   z   dôvodu   verejného   záujmu,   napríklad   z   dôvodu   ochrany   zdravia   a zabezpečenia hygieny v reštauračných zariadeniach.

Navrhovateľom   uvádzaný   čl.   20   ods.   1   ústavy   zabezpečuje   každému   rovnaké zákonné predpoklady a možnosti nadobúdať majetok do vlastníctva za podmienok, ktoré sú upravené buď priamo v ústave, alebo v ďalších zákonoch. Z uvedenej formulácie však podľa ministerstva spravodlivosti nemožno odvodzovať ústavné právo získať vec do svojho vlastníctva   bez   ohľadu   na   dodržanie   zákonných   podmienok,   ktoré   sú   pre   tento   účel upravené ústavou alebo zákonmi. Podľa nálezu ústavného súdu sp. zn. I. ÚS 128/95 čl. 20 ods. 1 ústavy zabezpečuje každému rovnaké zákonné predpoklady a možnosti nadobúdať veci do vlastníctva za podmienok, ktoré sú upravené v ústave alebo ďalších zákonoch. Z formulácie obsiahnutej v čl. 20 ods. 1 ústavy nemožno však vyvodzovať ústavné právo získať vec do svojho vlastníctva (vlastniť majetok) bez dodržania predpokladov, ktoré sú na tento účel upravené zákonmi. Podľa § 12 ods. 1 ZEK poskytovať siete, služby alebo siete a služby   možno   len   na   základe   všeobecného   povolenia.   Uvedené   povolenie   určuje   práva a podmienky   na   poskytovanie   sietí   a   služieb.   Poskytovatelia   sietí,   služieb   alebo   sietí   a služieb nadobúdajú k zariadeniu na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky v sieťach vlastnícke právo.

Vláda poukázala tiež na to, že podľa nálezu ústavného súdu sp. zn. PL. ÚS 36/95 všeobecné ustanovenia týkajúce sa obsahu vlastníckeho práva, rovnakých práv a povinností, ako   aj   ochrany   vlastníkov   môžu   byť (a   v   určitom   rozsahu   aj   sú)   modifikované   inými zákonmi, čo je v súlade s ústavnou zásadou „o rovnakom zákonnom obsahu a ochrane vlastníckeho práva všetkých vlastníkov“. Takéto modifikácie obsahu vlastníckeho práva vyplývajúce   priamo   zo   zákonov   sú   označované   ako   pojmové   obmedzenia   vlastníckeho práva. Musí však ísť o modifikácie obsahu vlastníckeho práva na základe zákona, aby bola rešpektovaná požiadavka „rovnakého zákonného obsahu a ochrany vlastníckeho práva“. Za jedno   z   takýchto   pojmových   obmedzení   vlastníckeho   práva   možno   považovať   aj opatrenia smerujúce proti používaniu informačno-technických prostriedkov upravené v § 2 ods.   2   a   6   zákona č.   166/2003 Z.   z.   o ochrane súkromia   pred   neoprávneným použitím informačno-technických   prostriedkov   a o   zmene   a   doplnení   niektorých   zákonov   (zákon o ochrane   pred   odpočúvaním)   v znení   neskorších   predpisov   (ďalej   len   „zákon č. 166/2003 Z. z.“). Táto úprava však rešpektuje požiadavku rovnakého zákonného obsahu vlastníckeho práva všetkých vlastníkov, ktorých sa týka, pretože sa ex nunc vzťahuje na vopred neznámy počet vlastníkov informačno-technických prostriedkov. V prípade vzniku konkrétnej situácie, ktorou je v prípade poskytovateľa sietí, služieb alebo sietí a služieb nadobudnutie   vlastníctva   informačno-technického   prostriedku,   ktorým   zariadenie   podľa § 13   ods.   2   písm.   j)   ZEK   nesporne   je,   sa   zákonný   obsah   vlastníckeho   práva   určuje aj zákonom č. 166/2003 Z. z., t. j. nemožnosťou používať informačno-technický prostriedok orgánmi územnej samosprávy, súkromnými bezpečnostnými službami ani inými fyzickými osobami alebo právnickými osobami, okrem taxatívne určených štátnych orgánov, ktoré nemôžu   informačno-technický   prostriedok   používať   nad   rozsah   ustanovený   osobitnými predpismi   (napr.   §   36   zákona   Národnej   rady   Slovenskej   republiky   č.   171/1993   Z.   z. o Policajnom   zbore   v   znení   neskorších   predpisov).   Takéto   zákonné   obmedzenie vlastníckeho práva k zariadeniu podľa § 13 ods. 2 písm. j) ZEK je v súlade s čl. 13 ústavy, ktorý zakotvuje možnosť zákonom upraviť medze základných práv a slobôd vrátane práva vlastniť majetok.

Podľa § 123 Občianskeho zákonníka vlastník realizuje oprávnenia tvoriace obsah vlastníckeho   práva   len   v   medziach   zákona, pričom   tieto   medze   sa   môžu   vzťahovať na všetky čiastkové práva vlastníckeho práva (držať, užívať, požívať plody a úžitky, nakladať) alebo len na niektoré z nich. Zákonný obsah vlastníckeho práva poskytovateľa sietí, služieb alebo sietí a služieb k zariadeniu podľa § 13 ods. 2 písm. j) ZEK je v súlade s čl. 13 ods. 3 ústavy a zákonom č. 166/2003 Z. z. V medziach týchto zákonov je poskytovateľ sietí, služieb alebo sietí a služieb oprávnený takéto zariadenie držať a nakladať s ním, nie je však oprávnený užívať ho a požívať jeho plody a úžitky. Podľa nálezu ústavného súdu sp. zn. PL. ÚS 30/95 z čl. 20 ods. 1 ústavy vyplýva aj taký záver, že vlastníkovi sa poskytuje ochrana   jeho   vlastníckeho   práva   k   veci,   ktorú   nadobudol   v   súlade   s   podmienkami upravenými   v   príslušných   všeobecne   záväzných   právnych   predpisoch.   Z   uvedeného vyplýva, že poskytovateľ sietí, služieb alebo sietí a služieb sa nemôže domáhať ochrany svojho vlastníckeho práva vo väčšom rozsahu, než aký mu poskytovali všeobecne záväzné právne   predpisy.   Poskytovateľ   sietí,   služieb   alebo sietí   a   služieb   nadobudol   vlastníctvo k zariadeniu   na   odpočúvanie   a   zaznamenávanie   prevádzky   v   sieťach   za   podmienok ustanovených najmä ZEK a zákonom č. 166/2003 Z. z. Medzi takéto podmienky je zaradená nemožnosť používať takéto zariadenie poskytovateľom sietí, služieb alebo sietí a služieb a používanie takého zariadenia oprávneným orgánom štátu alebo orgánom činným v trestnom konaní.

Ďalšie   zákonné   obmedzenia   poskytovateľa   sietí,   služieb   alebo   sietí   a   služieb vyplývajú aj zo zákona č. 215/2004 Z. z. o ochrane utajovaných skutočností a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon č. 215/2004 Z. z.“) a z Trestného poriadku. Podľa   § 115 ods.   3 poslednej   vety Trestného poriadku odpočúvanie   a   záznam   telekomunikačnej   prevádzky   je   v   trestnom   konaní   na   základe písomného príkazu sudcu oprávnený vykonávať príslušný útvar Policajného zboru. Trestný poriadok účinný do 31. decembra 2005 v § 88 ods. 3 ustanovoval v predposlednej vete povinnosť nakladať s príkazom na odpočúvanie a záznam telekomunikačných činností ako s utajovanou skutočnosťou. Trestný poriadok účinný od 1. januára 2006 takéto ustanovenie už síce nepozná, vedúci štátnych orgánov využijúc § 2 ods. 1 nariadenia vlády Slovenskej republiky   č.   216/2004   Z.   z.,   ktorým   sa   ustanovujú   oblasti   utajovaných   skutočností, vymedzili utajované skutočnosti vznikajúce v oblasti používania informačno-technických prostriedkov [§ 1 písm. j) citovaného nariadenia vlády]. Informácie týkajúce sa používania informačno-technických prostriedkov vrátane informácie o odpočúvanej účastníckej stanici alebo   odpočúvanom   zariadení   a   obsah   záznamu   telekomunikačnej   činnosti   požívajú   na základe rozhodnutia vedúceho štátneho orgánu ochranu podľa zákona č. 215/2004 Z. z., sú teda utajovanými skutočnosťami. Utajované skutočnosti možno podnikateľovi poskytnúť len v súlade s citovaným zákonom. Ako jednu zo základných podmienok, ktoré citovaný zákon vyžaduje, je potvrdenie o priemyselnej bezpečnosti podnikateľa vydané Národným bezpečnostným   úradom.   Poskytovateľ   sietí,   služieb   alebo   sietí   a   služieb,   ktorý   nie   je držiteľom potvrdenia o priemyselnej bezpečnosti, nemá zákonnú možnosť disponovať s tou časťou zariadenia, ktorá obsahuje utajované skutočnosti. Poskytovateľ sietí, služieb alebo sietí a služieb nie je oprávnený domáhať sa ochrany práva na užívanie nadobudnutého zariadenia   (t.   j.   odpočúvať   a   zaznamenávať   telekomunikačnú   prevádzku)   a   práva   na požívanie jeho plodov a úžitkov (t. j. získať záznam z odpočúvania alebo zaznamenávania telekomunikačnej prevádzky a nakladať s ním), pretože jeho vlastnícke právo k dotknutému špecifickému predmetu vlastníctva bolo v tomto rozsahu obmedzené a poskytovateľ sietí, služieb alebo sietí a služieb tieto čiastkové práva vlastníckeho práva nemá.

6.4 K námietke nesúladu § 13 ods. 2 písm. j) a § 56 ods. 2 ZEK s čl. 1 dodatkového protokolu

Podľa   stanoviska   vlády   samotný   dodatkový   protokol   umožňuje   prijímať   zákony, ktoré štáty považujú za nevyhnutné, aby upravili užívanie majetku v súlade so všeobecným záujmom.   Z   toho   vyplýva,   že   štát   je   oprávnený   prijať   zákony   upravujúce   podmienky a spôsob nakladania s majetkom slúžiacim na podnikanie alebo súvisiacim s podnikaním, ak je   to   vo   všeobecnom   záujme,   čo   ochrana   verejného   poriadku   a   bezpečnosti   štátu nesporne je. V čl. 1 dodatkového protokolu sa výslovne uvádza, že „Každá fyzická alebo právnická   osoba   má právo   pokojne   užívať svoj   majetok.   Nikoho   nemožno   zbaviť jeho majetku s výnimkou verejného záujmu a za podmienok, ktoré ustanovuje zákon a všeobecné zásady   medzinárodného   práva.   Predchádzajúce   ustanovenie   však   nebráni   právu   štátu prijímať zákony, ktoré považuje za nevyhnutné, aby upravil užívanie majetku v súlade so všeobecným záujmom alebo zabezpečil platenie daní alebo iných poplatkov alebo pokút.“ Na základe uvedenej skutočnosti je nesporné, že namietané ustanovenia ZEK nie sú a ani nemôžu byť v nesúlade s čl. 1 dodatkového protokolu.

7. Stanoviská dotknutých subjektov

Ústavný   súd   vyzval telefonických   operátorov,   aby sa   v   prípade   záujmu vyjadrili k návrhu generálneho prokurátora. Zároveň ich požiadal o informáciu, ako sa z hľadiska úhrady   nákladov   postupovalo   pred   účinnosťou   zákona   č.   195/2000   Z.   z. o telekomunikáciách.

7.1 Spoločnosť O., a. s. (ďalej aj „spoločnosť O.“), uviedla, že sa plne stotožňuje s návrhom generálneho prokurátora. Ďalej dodala, že predmetná povinnosť bez akejkoľvek náhrady zo strany štátu je značne extenzívna a zaťažujúca pre celé odvetvie elektronických komunikácií. V porovnaní s inými odvetviami priemyslu je táto povinnosť bezprecedentná, a to bez ohľadu na úroveň regulácie daného odvetvia.

Spoločnosť O. ďalej informovala ústavný súd o tom, ako sa postupovalo z hľadiska úhrady   nákladov   od   jej   vzniku.   Ako   sa   vo   vyjadrení   uvádza,   spoločnosť   O.   začala vykonávať svoje podnikateľské činnosti na území Slovenskej republiky, t. j. prevádzkovať verejnú mobilnú telekomunikačnú sieť GSM a poskytovať verejné telekomunikačné služby prostredníctvom   tejto   siete,   na   základe   Poverenia–Licencie   GSM,   č.   1135/291/1996 vydaného Ministerstvom dopravy, pôšt a telekomunikácií Slovenskej republiky 30. augusta 1996.   Poverenie   bolo   vydané   na   základe   zákona   č.   110/1964   Zb.   o telekomunikáciách v platnom znení (ďalej len „zákon č. 110/1964 Zb.“). Napriek tomu, že tento zákon priamo neustanovoval   povinnosť   zabezpečiť   odpočúvanie   pre   oprávnené   štátne   orgány,   príp. obstarávať na vlastné náklady podniku príslušné zariadenia, uvedená licencia už obsahovala pomerne   vágne   ustanovenie   v   čl.   6   ods.   6.2   v   znení: „Nadobúdateľ   licencie   umožní monitorovanie   hlasovej   a   nehlasovej   komunikácie   svojich   účastníkov   podľa   všeobecne záväzných právnych noriem platných na území Slovenskej republiky, pričom nadobúdateľ licencie   nemôže   byť   v   žiadnom   prípade   subjektom   občianskoprávnej   alebo   trestnej zodpovednosti   v   dôsledku   jeho   úkonov   v   dobrej   viere   za   účelom   dodržania   povinností vyplývajúcich z tohto článku.“ Toto ustanovenie poverenia bolo zmenené a doplnené tzv. Dodatkom č. 8 k povereniu – licencii č. 1135/291/1996, ktorý bol vydaný Ministerstvom dopravy,   pôšt   a telekomunikácií   Slovenskej   republiky   15.   júla   1999.   Dodatok   č.   8 k povereniu   upravil   predmetné   vzťahy   takto:   „6.2.1   Nadobúdateľ   licencie   umožní odpočúvanie a zaznamenávanie telekomunikačnej prevádzky zodpovedajúcej aktuálnemu stavu   a   rozsahu   prevádzkovej   siete   podľa   všeobecne   záväzných   právnych   predpisov platných   na   území   Slovenskej   republiky...“,   pričom   „6.2.3   Nadobúdateľ   licencie   znáša v plnom   rozsahu   náklady   súvisiace   s   realizáciou   a   zabezpečením   odpočúvania   a zaznamenávania telekomunikačnej prevádzky po dobu trvania licencie...“.

Po   nadobudnutí   účinnosti   zákona   č.   195/2000   Z.   z.,   ktorým   bol   zrušený   zákon č. 110/1964   Zb.,   požiadala   spoločnosť   O.   v   súlade   s   ustanovením   §   54   tohto   zákona o vydanie   nového   oprávnenia–licencie   na   prevádzkovanie   verejnej   mobilnej telekomunikačnej   siete   a   poskytovanie   verejných   telekomunikačných   služieb prostredníctvom tejto siete. Licencia č. 8206/2000 bola spoločnosti O. vydaná 22. augusta 2000.   Nadobudnutím   jej   právoplatnosti   došlo   k   zrušeniu   pôvodného   poverenia–licencie vydanej podľa predchádzajúceho zákona č. 110/1964 Zb. Zákon č. 195/2000 Z. z. účinný od 1. júla 2000 v § 9 ods. 6 už priamo vo svojom znení upravoval príslušnú povinnosť takto: „Prevádzkovatelia   verejných   telekomunikačných   sietí,   poskytovatelia   verejných telekomunikačných služieb, ako aj prevádzkovatelia ostatných telekomunikačných služieb sú povinní   na   vlastné   náklady   zabezpečiť   orgánom   činným   v   trestnom   konaní   a   štátnym orgánom zabezpečujúcim obranu štátu a bezpečnosť štátu odpočúvanie a zaznamenávanie telekomunikačnej prevádzky; pri pripájaní sú povinní poskytnúť potrebnú súčinnosť. Rozsah a   technickú   špecifikáciu   zariadenia   potrebného   na   odpočúvanie   a   zaznamenávanie schvaľuje   úrad.“ Hoci   formulácia   tohto   ustanovenia   neobsahovala   slovné   spojenie „zabezpečenia zariadenia na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky“, ale iba spojenie „zabezpečiť orgánom činným v trestnom konaní a štátnym orgánom zabezpečujúcim obranu štátu a bezpečnosť štátu odpočúvanie a zaznamenávanie telekomunikačnej prevádzky“, bola táto   povinnosť   zo   strany   príslušných   štátnych   orgánov   vykladaná   tak,   že   malo   ísť o obstaranie   príslušných   zariadení   na   náklady   prevádzkovateľa   siete.   Na   základe   tohto výkladu   potom   dochádzalo   aj   k   vynucovaniu   reálneho   plnenia   uvedenej   povinnosti prevádzkovateľmi verejných telekomunikačných sietí.

Nadobudnutím účinnosti ZEK 1. januára 2004 nadobudlo účinnosť súčasné znenie § 13 ods. 2 písm. j) zákona a ustanovenie § 56, ktoré zabezpečovalo kontinuitu predmetnej zákonnej povinnosti až do dnešného dňa. Podľa ustanovenia § 9 ods. 6 zákona č. 195/2000 Z. z., ako aj podľa ustanovenia § 13 ods. 2 písm. j) ZEK rozsah a technickú špecifikáciu schvaľoval Telekomunikačný úrad Slovenskej republiky rozhodnutím vydaným v správnom konaní. Výrok takéhoto rozhodnutia sa však obmedzoval vždy iba na konštatovanie toho, že úrad   schválil   technickú   špecifikáciu   zariadenia,   ktoré   mu   obvykle   predkladal   účastník konania–štátny   orgán   oprávnený   vykonávať   zaznamenávanie   a   odpočúvanie   prevádzky v sieti. Úrad ďalej vo výrokovej časti rozhodnutia neriešil otázky vlastníckych   vzťahov k zariadeniu, a teda ani otázku znášania nákladov, keďže túto otázku upravovalo priamo zákonné ustanovenie.

Spoločnosť   O.   ďalej   uviedla,   že   na   základe   právneho   stavu   popísaného v predchádzajúcej časti bola v priebehu rokov 1996 až 2008 nútená vynaložiť na obstaranie zariadení nevyhnutných na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky vo svojich verejných komunikačných sieťach celkovo 4 067 006,30 € (t. j. 122 522 631,96 Sk, prepočet na základe konverzného kurzu 1 € = 30,126 Sk).

Vo vzťahu k namietanému ustanoveniu § 56 ods. 2 ZEK spoločnosť O. uviedla, že ho považuje výlučne za ustanovenie, ktorého cieľom bolo odstránenie pochybností o tom, či daňovník, ktorý vynaloží investície do hmotného majetku podľa § 13 ods. 2 písm. j) alebo podľa § 59a ZEK, je oprávnený vykonať odpisovanie z tohto hmotného a nehmotného majetku a tieto odpisy zahrnúť do daňových výdavkov podľa príslušných ustanovení zákona č. 595/2003 Z. z. Tieto pochybnosti sú založené na znení § 22 ods. 1 zákona č. 595/2003 Z. z., a to z dôvodu, že za hmotný a nehmotný majetok, z ktorého je možné vykonávať daňové   odpisy,   sa   považuje   iba   majetok   slúžiaci   na   zabezpečenie   príjmu   daňovníka. Zariadenia na zaznamenávanie a odpočúvanie prevádzky v sieti spoločnosť O. nepotrebuje na dosahovanie príjmov vyplývajúcich z jej podnikateľských činností a vzhľadom na účel ich použitia, ktorý je prísne regulovaný osobitnými predpismi (Trestný poriadok, zákon č. 166/2003 Z. z.), ich nemá vo svojej držbe, a teda ani ich neužíva. Spoločnosť uzavrela, že povaha a obsah znenia § 56 ods. 2 ZEK nenapĺňa požiadavku stanoviť primeranú náhradu za nútené obmedzenie vlastníckych práv podľa čl. 20 ods. 4 ústavy, ku ktorému dochádza aplikáciou § 13 ods. 2 písm. j) ZEK.

7.2 Spoločnosť S.,   a.   s.,   uviedla,   že   sa   plne   stotožňuje   s návrhom   generálneho prokurátora. Menovaná spoločnosť sa domnieva, že uloženie povinnosti podľa čl. III ods. 2 Všeobecného   povolenia   Telekomunikačného   úradu   Slovenskej   republiky   č. 1/2008 vyhláseného 15. decembra 2008 vydaného na vykonanie napadnutého § 13 ods. 2 písm. j) ZEK nie je v súlade s čl. 13 ods. 1 písm. a) ústavy, resp. právna úprava podľa § 13 ods. 2 písm. j) ZEK je neaplikovateľná a nevykonateľná. Podľa čl. 13 ods. 1 písm. a) ústavy povinnosti   možno   ukladať   zákonom   alebo   na   základe   zákona,   v   jeho   medziach   a   pri zachovaní základných práv a slobôd. Podľa § 13 ods. 1 ZEK všeobecné povolenie určuje práva a podmienky na poskytovanie sietí, služieb a na prevádzkovanie rádiových zariadení, ktoré možno uplatňovať na všetky alebo na niektoré z nich. Povinnosti ukladané podľa § 18 až § 27 a § 50 až § 54 nie sú týmto dotknuté. Podľa § 13 ods. 2 písm. j) ZEK podmienky vo všeobecnom   povolení   sa   môžu   týkať   len   takých   povinností,   ktoré   sú   ďalej   taxatívne vymenované   a   medzi   ktorými   je   uvedené   i   zabezpečenie   zariadenia   na   odpočúvanie   a zaznamenávanie prevádzky v sieťach pre orgán štátu alebo orgán činný v trestnom konaní a jeho pripojenie do siete na náklady podniku. Ustanovenie § 13 ods. 2 ZEK upravuje teda podmienky určitých povinností, avšak samo osebe tieto povinnosti neukladá a neobsahuje ani   splnomocňujúce   ustanovenie,   ktoré   by   Telekomunikačnému   úradu   či   inému   orgánu štátnej správy umožňovalo takúto povinnosť uložiť. Ustanovenie čl. III ods. 2 Všeobecného povolenia Telekomunikačného úradu č. 1/2008 však ako norma nižšej právnej sily napriek tomu   takúto   povinnosť   priamo   ukladá,   a   to   v   znení:   „Podnik   je   povinný   zabezpečiť zariadenia na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky v sieťach pre orgán štátu alebo orgán činný v trestnom konaní a jeho pripojenie do siete na náklady podniku; technickú špecifikáciu zariadenia na odpočúvanie schvaľuje úrad.“ [„Podzákonné normatívne právne akty, vykonávacie právne predpisy, medzi ktoré bezpochyby patria aj všeobecne záväzné nariadenia vo veciach samosprávy podľa čl. 68 ústavy, musia rešpektovať ústavný princíp ukladania povinností uvedený v čl. 13 ods. 1 písm. a) ústavy, podľa ktorého povinnosti musia byť uložené vždy v medziach zákona a tiež v rámci alebo v rozsahu zákona“]; nález ústavného súdu č. k. III. ÚS 100/02-34. S poukazom na uvedené spoločnosť S., a. s., je toho názoru, že nielen generálnym prokurátorom napadnutý § 13 ods. 2 písm. j) ZEK nie je v súlade s už citovanými článkami ústavy, ale i jeho vykonávací predpis, konkrétne čl. III ods. 2 Všeobecného povolenia Telekomunikačného úradu č. 1/2008, nie je v súlade s čl. 13 ods. 1 písm. a) ústavy.

V   minulosti   pred   účinnosťou   zákona   č.   195/2000   Z.   z.   sa   zákonné   odpočúvanie realizovalo   v   zmysle   platnej   legislatívy   na   základe   dohody   s   oprávnenými   štátnymi orgánmi.   Náklady   na   zákonné   odpočúvanie   sa   osobitne   nesledovali,   pretože   zákonné odpočúvanie sa vykonávalo paralelným fyzickým prepojením portu účastníka na dohodnutý pár spojovacieho kábla ukončeného v priestoroch oprávnených štátnych orgánov. Nástup digitálnej   telekomunikačnej   techniky   si   vyžiadal   implementáciu   technicky   i   finančne náročnejších   riešení,   pretože   sa   rozšírilo   portfólio   možností   pripojenia   účastníka   a   jeho služieb.

7.3 Spoločnosť T., s. r. o. (ďalej aj „spoločnosť T.“), uviedla, že sa plne stotožňuje s návrhom generálneho prokurátora. Spoločnosť ďalej uviedla, že uzákonenie a ponechanie týchto   ustanovení   v   zákone   tak   dlhú   dobu   predstavuje   pre   telekomunikačné   podniky neúmernú   ekonomickú   záťaž,   ktorá   je   na   ne   kladená   a   zo   strany   štátnych   orgánov Slovenskej   republiky   vyžadovaná   v   rozpore   s   ústavou   a   dohovorom.   Presunutie ekonomickej záťaže súvisiacej výlučne s plnením úloh štátu vo verejnom záujme na plecia telekomunikačných   podnikov   podnikajúcich   v   Slovenskej   republike   bez   ich   súhlasu   je dlhodobým a závažným ekonomickým a právnym problémom a je predmetom odborných diskusií telekomunikačných podnikov a zástupcov príslušných štátnych orgánov takmer pri všetkých rokovaniach o novele zákona.

Spoločnosť T. nevidí dôvod, aby ako súkromný podnikateľský subjekt realizujúci v Slovenskej   republike   podnikateľskú   činnosť   v   súlade   s   udelenými   oprávneniami a platnými všeobecne záväznými právnymi predpismi bola nútená okrem nákladov na túto podnikateľskú činnosť znášať aj náklady na úlohy a aktivity, ktorú sú povinné realizovať štátne orgány Slovenskej republiky, plniac tým úlohy vo verejnom záujme. Je zrejmé, že právna úprava obsiahnutá v napadnutých ustanoveniach zákona nenapĺňa všetky požiadavky ustanovené v čl. 20 ods. 4 ústavy, a teda takýto zásah do vlastníctva spoločnosti T. i ďalších subjektov   je   v   rozpore   s   ústavou   i   dohovorom.   Spoločnosť   T.   sa   prikláňa   k   názoru generálneho prokurátora v tom, že napadnutá právna úprava v zákone nenapĺňa najmenej tri zo štyroch podmienok ustanovených v čl. 20 ods. 4 ústavy, konkrétne, že nepredstavuje záťaž iba v nevyhnutnej miere, nie je podložený riadne identifikovaným verejným záujmom a   nepriznáva   subjektu   vlastníckeho   práva   žiadnu   primeranú   náhradu.   Veľmi   obdobná situácia, navyše podopretá viacerými rozhodnutiami ESĽP, nastane pri pohľade na dotknuté ustanovenia   dohovoru,   konkrétne   čl.   1   dodatkového   protokolu.   Niet   pochýb   o   tom,   že právna úprava obsiahnutá v zákone č. 610/2003 Z. z., najmä v jeho ustanovení § 1 3 ods. 2 písm. j), nerešpektuje ani už spomenuté ustanovenie dohovoru. Vzhľadom na charakter vyžadovaného   plnenia   považuje   spoločnosť   T.   za   najzávažnejšie   porušenie   príslušných ustanovení   ústavy   a dohovoru,   pokiaľ   ide   o   odopreté   právo   na   primeranú   náhradu. Charakter   vyžadovaného   plnenia   je   tak   špecifický   a   úzko   zviazaný   s   prevažujúcou podnikateľskou   činnosťou   telekomunikačných   podnikov   –   poskytovaním telekomunikačných služieb, ktoré odôvodňujú participáciu podnikov pri integrácii týchto technických zariadení do elektronických komunikačných sietí, avšak príslušné orgány štátu musia znášať plnú ekonomickú záťaž súvisiacu s obstaraním, implementáciou a prevádzkou týchto zariadení, v opačnom prípade dochádza k porušovaniu ustanovení ústavy a dohovoru.

8.   Ústavný   súd   so   súhlasom   účastníkov   konania   podľa   §   30   ods.   2   zákona o ústavnom súde upustil v danej veci od ústneho pojednávania, pretože po oboznámení sa s ich stanoviskami k opodstatnenosti sťažnosti dospel k názoru, že od tohto pojednávania nemožno očakávať ďalšie objasnenie veci.

II.

Relevantné zistenia ústavného súdu týkajúce sa zahraničných právnych úprav a rozhodovacej činnosti zahraničných súdov

1. Ústavný súd konštatuje, že takmer obdobné ústavnoprávne otázky, aké prináša prerokovávaný prípad, vyvoláva aj implementácia Smernice Európskeho parlamentu a Rady č. 2006/24/ES   z 15.   marca 2006   o uchovávaní údajov vytvorených   alebo spracovaných v súvislosti   s   poskytovaním   verejne   dostupných   elektronických   komunikačných   služieb alebo verejných komunikačných sietí a o zmene a doplnení smernice č. 2002/58/ES, tzv. „Data Retention Directive“. Uvedená smernica ukladá členským štátom Európskej únie, aby stanovili   povinnosť   operátorom   uchovávať   údaje   o elektronickej   komunikácii.   Cieľom smernice je zosúladenie povinnosti poskytovateľov uchovávať určité údaje a zabezpečiť dostupnosť týchto údajov na účel vyšetrovania, odhaľovania a stíhania závažných trestných činov, ako ich vymedzuje vnútroštátne právo každého členského štátu, a pretože tieto ciele nie je možné uspokojivo dosiahnuť na úrovni jednotlivých členských štátov, z dôvodu jej rozsahu   a   dôsledkov   ich   možno   lepšie   dosiahnuť   na   úrovni   Európskeho   spoločenstva. Smernica   sa   dotýka   mobilnej,   pevnej   aj   internetovej   telefónie,   prístupu   k internetu a mailovej komunikácie. Ako sa uvádza v smernici, podľa čl. 8 dohovoru má každý právo na rešpektovanie svojho súkromia a korešpondencie. Orgány verejnej moci môžu brániť výkonu   tohto   práva   iba   v   súlade   so   zákonom,   a   ak   je   to   nevyhnutné   v   demokratickej spoločnosti,   okrem   iného   v   záujme   národnej   a   verejnej   bezpečnosti   s   cieľom   predísť porušovaniu   verejného   poriadku   alebo   predchádzať   páchaniu   trestných   činov   alebo   na ochranu   práv   a   slobôd   občanov.   Keďže   uchovávanie   údajov   sa   ukázalo   ako   potrebný a účinný   vyšetrovací   nástroj   na   presadzovanie   práva   v   niekoľkých   členských   štátoch   a najmä v závažných prípadoch, ako sú organizovaný zločin a terorizmus, je potrebné na určitý čas zabezpečiť orgánom činným v trestnom konaní dostupnosť uchovávaných údajov za podmienok stanovených v tejto smernici. Prijatie nástroja na uchovávanie údajov, ktorý je v súlade s požiadavkami čl. 8 dohovoru, je preto nevyhnutným opatrením. Smernica nie je plnou harmonizáciou. Okrem iného ponecháva na úvahu členským štátom, ako upraviť náklady uchovávania dát (porov.: Van Eecke, P., Truyens, M.: Recent events in EU internet law, Data retention direction endures legal challenge, Journal of Internet Law, may, 2009). Táto   otázka   bola   predmetom   sporov   pri   prerokovávaní   smernice.   Smernica   bola   do slovenského   právneho   poriadku   implementovaná   ustanovením   §   59a   ods.   8   zákona č. 610/2003 Z. z.

2.1 Ústavný súd sa domnieva, že vychádzajúc z povahy prerokúvanej veci sú pre ústavnoprávne východiská veľmi osožné aj skúsenosti o zahraničných právnych úpravách a informácie   o zahraničnej   judikatúre.   V Českej   republike   zodpovedala   pôvodná   právna úprava podľa ustanovenia § 86 ods. 2 zákona č. 151/2000 Sb. o telekomunikacích a o změně dalších zákonů preskúmavanej slovenskej právnej úprave: „Právnické a fyzické osoby, které vykonávají telekomunikační činnost, jsou povinny na vlastní náklady zabezpečit v určených bodech orgánům oprávněným podle zvláštního právního předpisu připojení zařízení pro odposlouchávání a zaznamenávání telekomunikačního provozu. Technické podmínky pro připojení   a   provoz   těchto   zařízení   stanoví   prováděcí   předpis.“ Uvedený   zákon   bol nahradený zákonom   č.   127/2005 Sb. o elektronických   komunikacích, ktorý   už obsahuje úplne odlišnú koncepciu úhrady nákladov. Podľa § 97 ods. 1 právnická nebo fyzická osoba zajišťující   veřejnou   komunikační   síť   nebo   poskytující   veřejně   dostupnou   službu elektronických komunikací je povinna na náklady žadatele zřídit a zabezpečit v určených bodech své sítě rozhraní pro připojení koncového telekomunikačního zařízení pro odposlech a záznam   zpráv   Policii   České   republiky, Bezpečnostní   informační   službě a Vojenskému zpravodajství.   Podľa §   97   ods.   7,   z plnění   povinností   podle   odstavců   1,   3   a 5   náleží právnické nebo fyzické osobě od oprávněného subjektu, který si úkon vyžádal nebo jej nařídil,   úhrada   efektivně   vynaložených   nákladů.   Výši   a způsob   úhrady   efektivně vynaložených   nákladů   stanoví   prováděcí   právní   předpis.   Zmena   koncepcie   nebola obsiahnutá   vo   vládnom   návrhu,   ale   bola   prijatá   na   základe   pozmeňovacieho   návrhu hospodářskeho   výboru   Poslanecké   sněmovny.   Na   základe   §   150   ods.   5   zákona o elektronických komunikacích vydal Český telekomunikační úřad vyhlášku č. 486/2005 Sb., kterou se stanoví výše a způsob úhrady efektivně vynaložených nákladů na zřízení a zabezpečení rozhraní pro připojení koncového telekomunikačního zařízení pro odposlech a záznam   zpráv,   na   uchovávání   a   poskytování   provozních   a   lokalizačních   údajů a   na poskytování informací z databáze účastníků veřejně dostupné telefonní služby. Znamená to, že náklady odpočúvania sú hradené štátom, ale na základe cien stanovených vyhláškou. Ešte v roku prijatia zákona č. 127/2005 Sb. bol na 48. schôdzi Poslanecké sněmovny v druhom čítaní   prerokovávaný   návrh   jeho novely   (sněmovní   tisk   960).   Výbor   pre   obranu a bezpečnosť navrhol zmeniť systém uhrádzania nákladov na paušálny. Novela zákona však bola Poslaneckou sněmovnou zamietnutá.

2.2 V Maďarskej republike uhrádza náklady odpočúvania štát (čl. 63 – 66 zákona č. CXXV/1995   o   Národnej   spravodajskej   službe,   čl.   17   –   22   zákona   č.   CXVI/2005 o ratifikácii zmluvy Európskej únie o spolupráci v justičných veciach).

2.3 V Poľskej republike uhrádzajú náklady v zásade operátori. Podľa čl. 179 ods. 3b zákona o telekomunikáciách zo 16. júla 2004 telekomunikačný operátor vykonáva záznam telekomunikačnej   prevádzky   a dát   pre   prokuratúru   alebo   súd   na   vlastný   náklad (Przedsiębiorca telekomunikacyjny zapewnia, na własny koszt, utrwalanie na rzecz sądu lub prokuratora przekazów telekomunikacyjnych i danych, o których mowa w ust. 3 pkt 1 lit. a i b.).   Operátor   má   povinnosť   zabezpečiť   technické   a organizačné   podmienky   na   prístup a záznam   telekomunikačnej   prevádzky   pre   štátne   orgány   vymenované   v zákone.   Ak   sa prístup   realizuje   cez   „interfejsy“,   tak   štát   môže   s operátormi   uzavrieť   dohodu o spolupodieľaní sa na nákladoch (čl. 179 ods. 4a zákona).

2.4 V Rakúsku sa otázka úhrady nákladov na odpočúvanie stala predmetom konania pred tamojším ústavným súdom (rozhodnutie z 27. februára 2003, G 37/02 a. i., V 42/02 a. i., zverejnené 25. apríla 2003 v Spolkovej zbierke zákonov I 16/2003,VfSlg č. 16.808 - zbierka   rozhodnutí   Ústavného   súdneho   dvora).   Rakúsky   ústavný   systém   umožňuje   aj jednotlivcom, resp. súkromným subjektom priamy prístup k abstraktnej kontrole noriem, ak sa právna norma navrhovateľa bezprostredne dotýka (porov. čl. 139 ods.1 a čl. 140 ods. 1 Ústavy   Rakúskej   republiky: „Ústavný   súdny   dvor   ďalej   rozhoduje   o protiústavnosti zákonov na návrh osoby, ktorá tvrdí, že boli touto protiústavnosťou priamo porušené jej práva, ak účinkoval zákon voči tejto osobe, bez toho aby došlo k vydaniu súdneho alebo správneho rozhodnutia voči nej.“). Telefonickí operátori týmto spôsobom napadli hlavne § 89 ods. 1 poslednú vetu telekomunikačného zákona [Telekommunikationsgesetz – (ďalej len „oeTKG“), BGBl. I Nr. 100/1997]. Podľa relevantnej časti zákona: „Prevádzkovateľ je podľa   ustanovení vyhlášky   vydanej podľa   ods.   3 povinný   poskytnúť všetky   zariadenia, ktoré   sú   potrebné   na   monitorovanie   telekomunikačných   prevádzok   podľa   ustanovení Trestného poriadku. Táto povinnosť nezakladá nárok na náhradu nákladov (§ 89 ods. 1). Prevádzkovateľ   je   povinný   v požadovanej   miere   spolupôsobiť   pri   monitorovaní telekomunikačných   prevádzok   podľa   ustanovení   Trestného   poriadku.   Za   uvedené   mu prislúcha náhrada primeraných nákladov (§ 89 ods. 2).“

Rakúsky zákonodarca vychádzal podľa dôvodovej správy k vládnemu návrhu z toho, že technický vývoj v oblasti telekomunikácií predstihol operatívne možnosti monitorovania telekomunikačnej prevádzky. Monitorovanie mobilných telefónov s prostriedkami, ktoré sú v súčasnosti   k dispozícii,   ak   vôbec,   je   možné   len   s vysokými   osobnými   a   finančnými nákladmi   a privatizovanie   v   oblasti   telekomunikácií   okrem   toho   vedie   k   deficitom v legislatíve,   pretože   doterajšie   úpravy   vychádzali   z toho,   že   iba   úrady   sa   zapodievajú realizovaním monitorovania telefonických hovorov. Na zabezpečenie tohto nevyhnutného nástroja   vyšetrovania   je   preto   potrebné   zákonom   upraviť   aj   povinnosti   súkromných prevádzkovateľov, ktorými sa na jednej strane zabezpečí na náklady dodávateľa poskytnutie zodpovedajúcich zariadení a na druhej v jednotlivom prípade potrebná súčinnosť.

Rakúska právna úprava rozlišuje medzi povinnosťou operátorov na vlastné náklady poskytnúť monitorovacie zariadenie na jednej strane (§ 89 ods. 1 oeTKG) a uhrádzanou povinnosťou   súčinnosti   pri   konkrétnych   odpočúvaniach   na   strane   druhej   (§   89   ods.   2 oeTKG). Navrhovatelia považovali vylúčenie nároku na náhradu nákladov na zariadenie za neústavné, pretože ním dochádza k porušeniu ústavou zaručených práv na rovnosť pred zákonom, na nedotknuteľnosť vlastníctva, ako aj na slobodu podnikania. Navrhovatelia vo všeobecnosti   akceptujú kompetenciu   zákonodarcu   uložiť súkromným osobám povinnosť súčinnosti, avšak v danom prípade zdôrazňujú značnú výšku týchto nákladov. Používajúc rakúsku ústavnoprávnu terminológiu namietajú, že právna úprava nemá vecné opodstatnenie (sachlichen Rechtfertigung). Navrhovatelia sú povinní na vlastné náklady prevziať štátne činnosti, ktoré pre nich nie sú spojené so žiadnym ziskom a nemajú možnosť odoprieť dané povinnosti.   Naopak,   nesplnenie   povinnosti   by   pre   nich   malo   ďalekosiahle   negatívne následky. Takáto neobmedzená povinnosť v spojení s vylúčením náhrady nákladov nemôže žiadnym   spôsobom   pri   kontrole   ústavnosti   právnych   predpisov   obstáť,   z čoho   vyplýva neústavnosť   daného   ustanovenia.   Zákonodarcom   zvolená   formulácia   napadnutého ustanovenia zreteľne naznačuje rozpor s princípom vecnosti, pretože nevychádza z úvahy uložiť prevádzkovateľom (z technických dôvodov snáď nevyhnutnú) povinnosť súčinnosti čo   možno   najšetrnejším   spôsobom,   ktorým   sa   ale   ešte   dá   dosiahnuť   sledovaný   cieľ. Neexistuje vecné opodstatnenie na to, aby zákonodarca jedine z finančných dôvodov uložil ex   lege súkromnému   subjektu   znášanie   finančných   a osobných   nákladov   potrebných   na zabezpečenie štátnych úloh. Bez náhrady nákladov by sa dali povinnosti súčinnosti nariadiť subjektom, na ktoré sa predpis vzťahuje, v tých prípadoch, v ktorých služba, ktorá sa má realizovať, svojím rozsahom má len podriadený charakter a vôbec len ťažko by sa dala určiť jej ekonomická hodnota, ako to je napr. v prípade povinnosti podať (ohlasovacie, odvodové, svedecké)   vyhlásenia.   To   však   nemôže   platiť   v prípadoch,   v ktorých   sa   nariadením povinnosti   súčinnosti   od   povinného   požaduje   realizovať   celkom   konkrétne   opatrenia, predovšetkým   finančného   charakteru.   Ak   ťažisko   zaťaženia   vyvolaného   uložením povinnosti nespočíva v povinnej súčinnosti ako takej, avšak vo finančnom zaťažení, ktoré je s tým spojené, ide o neústavný zásah, ak sa táto súčinnosť nariadi bez náhrady nákladov. Štát si môže vynútiť len nevyhnutne potrebnú súčinnosť, ale nie oslobodenie od znášania nákladov. V § 89 ods. 2 druhej vete oeTKG to zákonodarca implicitne sám aj pripúšťa. Zabezpečenie nevyhnutne potrebnej súčinnosti predstavuje len vtedy mierny k cieľu vedúci zásah   do   (ústavou   chránených) práv   povinného,   ak sa   realizuje za   poskytnutia   náhrady nákladov. Ak uloženiu povinnosti absentuje náhrada nákladov ako opatrenie „zmierňujúce zásah“, tak sa zákonodarcom volený prostriedok nejaví ako najmiernejší prostriedok vedúci k cieľu, v dôsledku čoho je zákonné ustanovenie nariaďujúce zásah neústavné.

Ustanovenie   §   89   oeTKG   predstavuje   nevecné   diferencovanie,   keď   v odseku   1 vylučuje náhradu nákladov za poskytnutie všetkých zariadení potrebných na monitorovanie, avšak   v odseku   2   predpokladá   náhradu   nákladov   v prípade   súčinnosti   prevádzkovateľa monitorovaní telekomunikačnej prevádzky. Uvedené nevecné diferencovanie ide svojimi následkami   na   ťarchu   prevádzkovateľov.   Práve   pre   tú   oblasť,   ktorá   predstavuje najnákladnejšiu časť z balíka činností potrebných pre monitorovanie, bola náhrada nákladov vylúčená. Potrebnosť úhrady nákladov však zákonodarca pripúšťa v § 89 ods. 2 druhej vete oeTKG, avšak zjavne nechce znášať následky vyplývajúce z uloženia činností spojených s vyššími   nákladmi   ako   sú   tie   podľa   §   89   ods.   1   oeTKG.   Napriek   rovnakým   vecným podstatám   zákonodarca   realizovanie   každej   z nich   spája   s inými   právnymi   následkami. Motívy uvedeného, a to rozpočtové pohnútky, neopodstatňujú ale odlišné právne následky, v dôsledku čoho uvedené ustanovenie porušuje princíp rovnosti. Ustanovenia § 89 ods. 1 a 3 oeTKG nie sú v súlade s ústavou, ale aj vzhľadom na to, že povinnosť realizovania iba finálne opísanej, v podstate štátnej činnosti ukladajú úplne neobmedzene a bez korelácie s cieľom, ktorý sa má touto činnosťou dosiahnuť.

Podľa rakúskej vlády boli uložené povinnosti primerané. Vláda argumentovala aj skutočnosťou, že v Nemecku majú operátori rovnakú povinnosť, a tak by v prípade úhrady povinnosti štátom dochádzalo na medzinárodnej úrovni k nekalej súťaži. Podľa spolkovej vlády   nejde   o vyvlastnenie,   ale   o číre   obmedzenie   vlastníctva.   V uvedenej   súvislosti predpísané obmedzenie vlastníctva je vo verejnom záujme a čo sa týka intenzity zásahu je vyvážené, hospodársky očakávateľné a vecne opodstatnené. Taktiež nejde o osobitnú obeť, pretože sa povinnosť týka všetkých prevádzkovateľov.

Rakúsky ústavný súdny dvor návrhom v podstatnej časti vyhovel a ako neústavnú zrušil   poslednú   vetu   ustanovenia   §   89   ods.   1   oeTKG.   Uviedol,   že   monitorovanie telekomunikačnej   prevádzky   bolo   v minulosti   výlučne   úradnou   záležitosťou,   ktorá   až privatizáciou a liberalizáciou telekomunikačného sektoru bola prevedená na súkromných prevádzkovateľov telekomunikačných služieb, pričom títo sú povinní poskytnúť pre štátne monitorovanie telekomunikačnej prevádzky podľa ustanovení Trestného poriadku potrebné technické zariadenia. Štát teda už nedisponuje príslušnými technickými zariadeniami, ale ukladá súkromným prevádzkovateľom telekomunikačných služieb povinnosť realizovania pôvodne štátnych úloh. Ako uviedol súd vo svojom rozhodnutí k B 544-549/01 (týkajúcom sa   povinnosti   leteckej   spoločnosti   zistiť   identitu   svojich   pasažierov)   s odkazom   na   vec 15.773/2000,   uloženie   povinností   alebo   služieb   súkromným   subjektom   na   splnenie verejnoprávnych   úloh   sa   síce   nestretáva   so   zásadnými   námietkami   (6425/1971), neodôvodňuje   to   však   nezávisle   od   kvality   a rozsahu   ukladať   povinnosti   súčinnosti akéhokoľvek   obsahu   a akejkoľvek   intenzity.   V   rozhodnutí   15.773/2000,   k tomu   súd uviedol, že vecnou sa javí iba úprava, ktorá povinnosti súčinnosti tretích osôb dáva do vzájomného   pomeru   k   spôsobu   a rozsahu   vzťahu   existujúceho   k primárnemu   dlžníkovi. Z toho taktiež vyplýva, že úprava, ktorá od tretích osôb požaduje značné náklady, môže byť opodstatnená iba pri existencii osobitných okolností. Ústavný súdny dvor konštatoval, že samotné   uloženie   povinnosti   mať zariadenie   je   primerané   a potrebné   v zmysle   princípu proporcionality. Čo sa týka prenosu nákladov, ústavný súdny dvor však konštatoval, že jedine   rozpočtové   dôvody   nie   sú   dostatočným   vecným   opodstatnením   zákonodarcom prijatej úpravy znášania nákladov. Ustanovenie § 89 ods. 1 poslednú vetu oeTKG je preto potrebné pre porušenie princípu rovnosti v dôsledku nezohľadnenia princípu proporcionality zákonodarcom   ako   nesúladný   s ústavou   zrušiť.   Ústavný   súd   Slovenskej   republiky k uvedenému dodáva, že v danom prípade ide o nerovnosť medzi telefonickými operátormi a ostatnými podnikateľskými subjektmi s iným predmetom podnikania.

Nový rakúsky zákon o telekomunikáciách (Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl. I 70/2003) obsahuje v § 94 úpravu, ktorá vychádza z rozhodnutia ústavného súdneho dvora. Minister   spravodlivosti   má   povinnosť   vydať   vyhlášku,   ktorá   upraví   adekvátnu   náhradu nákladov obzvlášť berúc do úvahy ekonomickú rozumnosť úsilia operátora a podnikateľský záujem operátora v poskytovaných službách.

Rakúsky ústavný súdny dvor sa viackrát zaoberal otázkou ústavnosti noriem, ktoré ukladajú   súkromným   subjektom   vykonávať   služby   pre   verejnú   moc   bez   kompenzácie. Povinnosť zamestnávateľov zrážať dane za zamestnancov považoval za súladnú s princípom rovnosti   (VfSlg   6425/1971).   Obdobne   súd   posúdil   povinnosť   vlastníka   hotela   vyberať a odovzdávať   dane   od   hostí   (VfSlg   10.213/1984).   Neskôr   však   súd   označil   za   ústavne nesúladnú povinnosť bánk ustanovenú zákonom o dani z príjmu, podľa ktorej boli banky povinné   zrážať   daň   zo   ziskov   plynúcich   z predaja   akcií   ich   klientov,   pričom   niesli zodpovednosť   za   túto   zrážku.   Banky   zabezpečovali   prakticky   celú   náročnú   a nákladnú procedúru zrážky dane v takom rozsahu, že bez participácie banky by daňové úrady nemohli ani   identifikovať   daňovníka.   Podľa   ústavného   súdu   ekonomický   a právny   vzťah   medzi bankou a klientom nemôže ospravedlniť akúkoľvek povinnosť voči štátu. V danom prípade náročnosť   povinnosti   voči   štátu   nebola   vyvážená   adekvátnym ekonomickým   a právnym vzťahom medzi bankou a klientom, čím došlo k porušeniu princípu rovnosti. Z rozhodnutia vyplýva   že,   v konkrétnom   prípade   do   úvahy   prichádzajúca   nutnosť   uloženia   povinnosti súkromným subjektom neopodstatňuje uloženie povinnosti súčinnosti akéhokoľvek obsahu a akejkoľvek intenzity. Rozpočtové aspekty samy osebe nepostačujú na to, aby odôvodnili prenesenie   znášania   nákladov   (VfSlg   15.773/2000;   „špekulatívna   daň   z výnosov“).   Na posledné uvedené rozhodnutie sa navrhovatelia odvolávali.

2.5   V Spolkovej   republike   Nemecko   sa   Spolkový   ústavný   súd   taktiež   zaoberal problémom   úhrady   zariadení   na   odpočúvanie   (rozhodnutie   Spolkového   ústavného   súdu z 13. mája 2009-1 BvL 7/08). Nemecký právny poriadok obsahuje v telekomunikačnom zákone právnu úpravu, ktorá je veľmi podobná úprave rakúskej z obdobia pred rozhodnutím ústavného   súdneho   dvora.   Operátorom   sú   uhrádzané   náklady   za   jednotlivé   služby,   ale technické zariadenia si musia zabezpečiť na vlastné náklady. Podľa § 110 ods. 1 prvej vety bodu   1   Telekommunikationsgesetz   (ďalej   len   „dTKG“)   musia   prevádzkovatelia telekomunikačných zariadení, ktorými sa poskytujú telekomunikačné služby pre verejnosť, na   vlastné   náklady   mať   k dispozícii   technické   zariadenia   na   realizovanie   zákonom ustanovených   opatrení   na   monitorovanie   telekomunikácie   a organizačne   neodkladne zabezpečiť realizovanie takýchto opatrení. Ustanovením § 110 ods. 9 druhou vetou dTKG sa   vylučuje,   že   by   náklady   za   poskytnutie   technických   zariadení   potrebných   na monitorovanie   telekomunikácie   mohli   byť   predmetom   náhrady.   Žalobkyňa   v pôvodnom konaní pred správnym súdom je telekomunikačnou spoločnosťou, ktorá poskytuje iným telekomunikačným   spoločnostiam   prenos   dát   a hovorov   v medzinárodnom telekomunikačnom   styku.   Ustanovenia   sú   neprimerané,   pretože   vzhľadom   na   výšku investícií, ktoré sa majú realizovať, nemožno predpokladať ich vykonateľnosť. Pripadajúce náklady sú vysoké; náhrady za ne predstavujú len určitý ich zlomok. Na základe dopytu správneho súdu týkajúceho sa predpokladanej hodnoty predmetu súdneho sporu žalobkyňa za predloženia predbežnej kalkulácie uviedla, že poskytnutie techniky na monitorovanie zahraničného uzlového bodu by bolo spojené s nákladmi v minimálnej výške 180 000 € za jedno   zariadenie;   kvôli   jej   zmluvnej   viazanosti   s „Preferred   Supplier“ je   ale   potrebné počítať so štvornásobne vyššími nákladmi. K tomu sa pridružujú ešte bežné osobné náklady vo výške 450 000 € na rok, pretože pre monitorovacie úlohy by sa musel striedať vlastný personál v jednotlivých zmenách. Žalovaná strana tieto kalkulácie spochybnila. Správny súd prerušil konanie a podľa čl. 100 ods. 1 základného zákona (das Grundgesetz – ďalej aj „GG“) v rámci konkrétnej kontroly noriem navrhol preskúmanie, či § 110 ods. 1 prvá veta bod 1, ods. 2 bod 2 písm. c) a ods. 9 druhá veta dTKG je v súlade s čl. 12 ods. 1 a čl. 14 ods. 1   GG.   Ako   uviedol   správny   súd   ochrana verejnej   bezpečnosti   sledovaná   uložením povinnosti   poskytnutia   a udržiavania   monitorovacích   zariadení   prináleží   zásadne   štátu. V uložení povinnosti žalobkyni je preto potrebné vidieť uloženie povinnosti realizovania služieb súkromným subjektom na plnenie verejnej úlohy. Ako úprava týkajúca sa výkonu povolania   preto   podlieha   čl.   12   ods.   1   druhej   vete   GG.   Predmetné   ustanovenia telekomunikačného   zákona   a vyhlášky   o monitorovaní   by   zodpovedali   požiadavkám základného zákona jedine vtedy, ak by subjektom, na ktoré sa vzťahujú, ukladali povinnosti súčinnosti,   avšak   nie   aj   v spojení   s   uložením   znášania   v súvislosti   s tým   vzniknutých nákladov. Vzhľadom na uvedené absentuje podľa správneho súdu primeranosť v užšom zmysle. Správny súd je toho názoru, že takéto zaťaženie nie je opodstatnené ani z hľadiska historického,   ani   z hľadiska   logického.   Najmä   pre   skupinu   menších   podnikateľských subjektov,   ktorých   činnosť–akou   je   aj   činnosť   žalobkyne–predstavuje   výlučne sprostredkovanie zahraničných prenosov bez vlastnej siete konečných zákazníkov, by sa–aj s ohľadom   na   čl.   3   ods.   1   GG–javilo   ako   neprimerané.   Úprava   týkajúca   sa   výkonu povolania je neústavná, pokiaľ nezohľadňuje rozmanitosti, ktoré sú typické v rámci výkonu určitého   povolania,   ktorého   výkon   je   nimi   charakterizovaný.   Tak   by   to   bolo   v tomto prípade; pretože uložením znášania nákladov bez rozdielu by menší a strední poskytovatelia telekomunikačných   služieb   boli   z ekonomického   hľadiska   postihnutí   viac   než   veľkí. Zákonodarca nevyužil možnosť danú mu § 110 ods. 2 bodom 2 písm. c) dTKG v prospech telekomunikačných podnikateľských subjektov bez siete konečných zákazníkov z dôvodu primeranosti pripustiť výnimky týkajúce sa povinnosti implementácie zariadení. Povinnosť znášania nákladov podľa § 110 dTKG   sa   preto javí aj ako neprípustné určenie obsahu vlastníctva.

Spolkový   súdny   dvor   odmietol   návrh   ako   neprípustný,   pretože   správny   súd   sa komplexne   nevysporiadal   s právnym   stavom   a   vyčerpaním   všetkých   jemu   dostupných procesných prostriedkov neobjasnil pre podanie návrhu relevantné skutočnosti. Všeobecný súd   musí   dospieť   k   opodstatneným   zisteniam,   ktoré   sa   môžu   stať   východiskom   jeho odborného a ústavnoprávneho posúdenia. Zásadne nepostačuje len prevzatie návrhov strán bez   ich   posúdenia.   Správny   súd   mal   zistiť   aspoň   približnú   výšku   predpokladaného finančného zaťaženia sťažovateľky a uviesť ju vo svojom návrhu. Uvedené však chýba. Z odôvodnenia   návrhu   nevyplýva   dostatočne   jasne,   z akých   nákladov,   ktoré   sa   týkajú sťažovateľky,   správny   súd   pri   svojom   právnom   posúdení   veci   vychádzal.   Správny   súd neurobil ani postačujúce kroky na objasnenie veci. Keďže za východisko svojho právneho posúdenia   si   určil   skutočné   finančné   zaťaženie,   nemohol   pritom   vychádzať   jedine z prednesu   strán.   Z argumentácie   správneho   súdu   tak   nevyplýva,   pri   akom   rozsahu finančného zaťaženia by už považoval ním označenú hranicu za prekročenú. Uvedené sumy prevzaté z podania žalobkyne nemôžu byť východiskom už ani z hľadiska rozdielnosti v ich výške,   ich   pravdepodobnosti   a použitia.   Z podania   správneho   súdu   ani   nevyplýva,   či finančné zaťaženie považuje za neústavné bez ohľadu na výšku, druh a rozsah ponúkaných telekomunikačných služieb a na ekonomickú situáciu daného subjektu, alebo či ho považuje skôr   za   prijateľné,   ak   by   sa   prevzatie   nákladov   podľa   týchto   faktorov   javilo   danému subjektu ako únosné.  

Nemecký ústavný súd vo veci ďalšej ústavnej sťažnosti BVerfGE, 1 BvR 256/08, «http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20100302_1bvr025608.html» 2.   marca   2010 rozhodol,   že   zákon,   ktorým   bola   do   nemeckého   právneho   poriadku   implementovaná retenčná smernica (porov. § 59a ZEK) nie je v súlade so základným zákonom. V jednej zo spojených   ústavných   sťažností,   ktorými   bol   obdobne   ako   v Rakúsku   napadnutý   priamo zákon,   namietal   operátor,   ktorý   sa   zaoberá   anonymizáciou   IP   adries,   skutočnosť,   že povinnosť   retencie   bez   úhrady   štátom   porušuje   slobodu   podnikania   podľa   čl.   12   GG. Nemecký ústavný súd v tejto časti sťažnosť zamietol. V odôvodnení svojho rozhodnutia konštatoval, že zásah, ktorý sa namieta v súvislosti s uložením povinnosti zaznamenávania údajov,   je   ústavnoprávne   oprávnený.   Nie   je   neprimeraný   ani   vzhľadom   na   technickú náročnosť, ani vzhľadom na s tým spojené finančné zaťaženie. V zmysle testu primeranosti musí byť zásah použitý na dosiahnutie jeho účelu vhodný, nevyhnutný a primeraný v užšom zmysle. Tieto predpoklady boli v danej veci splnené.

Zásah do práva na slobodu povolania zaznamenávaním a prenášaním údajov sa javí nemeckému ústavnému súdu legitímny s ohľadom na stanovený cieľ zefektívnenia trestného stíhania, odvrátenia   nebezpečenstva   a činnosti   tajných   služieb. Je rozumne odôvodnený verejným záujmom a v jeho prospech. Úprava znamenajúca menší zásah, ktorá je rovnako efektívna a výhodná pre štátny rozpočet, nie je zrejmá. Keďže telekomunikáciami prenášané údaje od čias privatizácie telekomunikačného sektoru nie sú viac záležitosťou štátu, nemôže ich   on   sám   priamo   zaznamenávať.   Je   vylúčené,   aby   sa   všetky   údaje   týkajúce   sa telekomunikačných spojení preniesli štátu, aby ich tento sám zaznamenával, a to vzhľadom na s tým spojené riziko nielen čo sa týka ochrany telekomunikačného tajomstva, ale aj bezpečnosti   a   úplnosti   údajov.   Od   nutnosti   obmedzení   týkajúcich   sa   výkonu   povolania uložením   finančného   zaťaženia,   resp.   povinností   spojených   s   nákladmi   sa   neupustí   len preto,   že   by   financovanie   danej   úlohy   z   daňových   prostriedkov   bolo   pre   dotknutých miernejším prostriedkom (pozri BVerfGE 81, 156 <193 f.>; 109, 64 <86>). Miernejšími prostriedkami nie sú tie, ktoré peňažné zaťaženie v konečnom dôsledku len presunú (pozri BVerfGE 103, 172 <183 f.>; 109, 64 <86>).

Uloženie povinnosti zaznamenávania údajov nie je voči dotknutým poskytovateľom služieb nadmerne zaťažujúce technicky ani finančne. Povinnosť zaznamenávania údajov neprekročuje   technickou   náročnosťou   kladenou   na   poskytovateľov   služieb   hranice prípustnosti. Keďže sa poskytovatelia služieb pohybujú na telekomunikačnom trhu, musia sa   tak   či   tak   preukazovať   vysokou   mierou   ovládania   techniky   v   oblasti   prijímania, zaznamenávania   a   spracovania   telekomunikačných   dát.   Týmito   schopnosťami   sa   musia vyznačovať aj malé spoločnosti v tomto sektore. Okrem toho sa prevažná časť údajov, ktoré sa majú podľa § 113 dTKG zaznamenávať, dotknutými telekomunikačnými spoločnosťami prechodne   aj   tak   zaznamenáva   pre   vlastné   účely.   Náročné   organizačné   požiadavky   na zabezpečenie   bezpečnosti   údajov   nevyplývajú   až   z   povinnosti   zaznamenávania   údajov vyplývajúcej z § 113a dTKG, ale nezávisle od toho už z predmetu služieb poskytovaných dotknutými spoločnosťami.   Do tej   miery   nie je uloženie špecifických   povinností   podľa § 113a dTKG z technicko-organizačného hľadiska neprimerané.

Povinnosť   zaznamenávania   údajov   nie   je   neprimeraná   ani   z   hľadiska   nárastu finančného   zaťaženia   spoločností   v   dôsledku   povinnosti   zaznamenávania   podľa   §   113a dTKG a na to nadväzujúcich povinností. Neočakávateľné by to nebolo preto, že by tým súkromné spoločnosti boli neprípustne poverené štátnymi úlohami. Z ústavy nie je možné odvodiť   kategorické   odčlenenie   „štátnych   úloh“   od   „súkromných   úloh“   s   následkom zásadnej neprípustnosti pribratia súkromných spoločností na zabezpečovanie úloh verejného záujmu   na   ich   náklady.   Zákonodarca   má   možnosť   ďalšej   úpravy,   aké   povinnosti   na zabezpečenie   úloh   verejného   záujmu   uloží   súkromným   subjektom   v   rámci   výkonu   ich povolania (pozri BVerfGE 109, 64 <85>). V zásade môže príslušným aktérom trhu ukladať zaťaženia a opatrenia na zabezpečenie verejného záujmu, ktoré je potrebné ako dôsledok komerčných činností upraviť, aby sa s tým spojené náklady týmto spôsobom integrovali do oblasti   trhu   a   trhovej   ceny.   Pritom   zákonodarca   nie   je   obmedzený   v   tom,   aby   služby súkromných subjektov uplatnil len vtedy, ak činnosti súvisiace s ich výkonom povolania môžu bezprostredne vyvolať nebezpečenstvá alebo ak sa ich týka bezprostredné zavinenie týchto   nebezpečenstiev.   Postačuje   tu   dostatočná   vecná   príbuznosť   a príbuznosť v zodpovednosti medzi profesijnou činnosťou a uloženou povinnosťou (pozri BVerfGE 95, 173 <187>).

Vzhľadom   na   uvedené   nemožno   mať podľa   nemeckého   ústavného   súdu   zásadné námietky proti narastajúcemu finančnému zaťaženiu subjektov povinných zaznamenávať údaje.   Zákonodarca   takýmto   spôsobom   náklady   spojené   so   zaznamenávaním   údajov presúva zodpovedajúco privatizácii telekomunikačného sektora vcelku do oblasti trhu. Tak ako môžu telekomunikačné spoločnosti využiť nové možnosti telekomunikačnej techniky na dosiahnutie   zisku,   musia   prevziať   aj   náklady   súvisiace   so   zamedzením   bezpečnostných rizík,   ktoré   sú   s   telekomunikáciami   spojené,   a   spracovať   ich   vo   svojich   cenách. Spoločnostiam   uložené   povinnosti   sú   úzko   spojené   so   službami   nimi   poskytovanými a môžu sa ako také realizovať iba nimi samotnými. Nejde pritom o ukladanie osobitných obetí   (Sonderopfer)   jednotlivým   poskytovateľom   služieb   týkajúcich   sa   jednotlivého prípadu,   ale   o   úpravu   rámcových   podmienok   poskytovania   telekomunikačných   služieb vo všeobecnej forme. Z ústavnoprávneho hľadiska nemožno mať námietky, ak spoločnosti potom   majú znášať aj s   tým   súvisiace   náklady.   Samotný   účel   vyplývajúci   z verejného záujmu ešte nepodmieňuje nutnosť náhrady   nákladov (pozri   BVerfGE   30,   292 <311>). Zákon upravujúci výkon povolania takým spôsobom, že ukladá súkromným subjektom pri výkone ich povolania povinnosti a pritom sa pravidelne vzťahuje na veľký počet osôb, nie je neprimeraný vtedy, ak niektoré subjekty, na ktoré sa vzťahuje, zaťažuje tak, že sa plnenie od nich nedá očakávať, ale až vtedy, ak porušuje zásadu neprípustnosti neprimeranosti pri väčšej skupine subjektov, na ktorú sa vzťahuje (pozri BVerfGE 30, 292 <316>). To, že finančné zaťaženia majú v tejto podobe zničujúce účinky, nebolo v podaní ani odôvodnené a ani to z neho nevyplýva.

2.6   V Slovinsku   na   základe   čl.   107   zákona   o elektronických   komunikáciách   sú operátori   povinní   na   vlastné   náklady   zabezpečiť   zariadenia   a interfejsy   slúžiace odpočúvaniu. Slovinský ústavný súd však má iné skúsenosti s témou prenosu verejných nákladov na súkromné subjekty. Súkromné spoločnosti spravujúce letiská a prístavy boli na základe   zákona   na   vlastné   náklady   povinné   zabezpečiť   a udržiavať   adekvátne   priestory a parkoviská   pre   políciu.   Slovinský   ústavný   súd   v týchto   prípadoch   U-I-196/03   a U-I-315/05   rozhodol,   že   tieto   ustanovenia   nie   sú   súladné   s právom   na   ochranu   majetku, argumentujúc, že takáto právna úprava nemá legitímny cieľ. V prípade U-I-280/05 letiská tvrdili,   že   povinnosť   ustanovenú   leteckým   zákonom   vykonávať   prehliadku   batožiny presahuje ich pozíciu súkromných spoločností, čím má dochádzať k porušeniu ich práva na ochranu majetku a práva na podnikanie. Slovinský ústavný súd odmietol sťažnosť s tým, že prehliadka osôb nebýva výlučne verejnou úlohou. V danom prípade ide podľa súdu len o reguláciu podnikania, pričom danú reguláciu nepovažuje za neproporcionálnu.

2.7 Holandská ústava čl. 120 zakazuje prieskum ústavnosti zákonov súdmi. Podľa čl. 13   holandského   telekomunikačného   zákona   sú   prevádzkovatelia   povinní   zabezpečiť zariadenie na odpočúvanie na vlastné náklady. Internetový prevádzkovateľ XS4ALL musel investovať 1 000 000 € od roku 2001 do roku 2008 na nákup zariadení a výplatu personálu. XS4ALL   žaloval   Holandsko   na   správnom   súde,   ako   aj   na   civilnom   súde: «http://www.xs4all.nl/nieuws/overzicht.php?msect=nieuws&cat=Judicial&taal=en».Prevádzkovateľ uviedol, že Koruna musí zvážiť, či má takéto náklady hradiť daňový poplatník   vo   všeobecnosti   alebo   operátori   a ich   zákazníci,   či   má   operátor   z povinnosti nejakú výhodu a či svojou činnosťou prispieva k trestnej činnosti. Miestny súd v Haagu zamietol civilnú žalobu o náhradu škody. Nesúhlasil síce s argumentáciou vlády, podľa ktorej   je   logické,   že   náklady   znášajú   prevádzkovatelia   siete,   pretože   spoluvytvárajú podmienky na zneužívanie ich siete. Súd uviedol, že vláda používa sledovanie siete hlavne na vyšetrovanie klasickej trestnej činnosti, než na vyšetrovanie internetovej trestnej činnosti. Z toho podľa   súdu   vyplýva, že finančné   znevýhodnenie operátorov   nie   je súčasťou   ich normálneho spoločenského alebo obchodného rizika. Vzhľadom   na čl. 120 ústavy však musel žalobu zamietnuť. V odvolaní XS4ALL argumentoval, že takáto právna možnosť existuje. XS4ALL žalobu späťvzala 9. decembra 2008. Paralelne prebiehalo aj konanie pred správnymi   súdmi.   Správne   súdy   v Rotterdame   a odvolací   v Haagu   (rozhodnutie AWB/06/659 z 6. júna 2007) operátorovi nevyhoveli. Správne súdy sa zamerali na povahu noriem   ukladajúcich   danú   povinnosť   zvažujúc,   či   ide   o normatívny   alebo   individuálny právny akt. Správne súdy identifikovali normu ako normatívny právny akt, ktorý nemajú kompetenciu preskúmavať.

2.8 V kanadskom trestnom práve je dlhotrvajúcou praxou, že tretím stranám nie sú, až na výnimočné prípady, uhrádzané náklady vzniknuté v rámci trestného procesu. Uvedená prax vychádza z myšlienky, že z trestnoprávnej ochrany profituje celá spoločnosť,   a tak ktorýkoľvek jednotlivec je povinný prispieť k efektívnemu výkonu trestnej spravodlivosti. Vo   vzťahu   k telekomunikačnému   operátorovi   rozhodoval   o otázke   náhrady   nákladov kanadský najvyšší súd v prípade: Tele-Mobile Co. v. Ontario, [2008] 1 S.C.R. 305, 2008 SCC 12 «http://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/2008/2008scc12/2008scc12.html». Kanadské orgány   môžu   v trestnom   konaní   vydať   voči   tretím   osobám   tzv.   príkaz   produkovať (production order), teda príkaz, aby dané osoby dodali nejaké dokumenty alebo informácie relevantné na trestné konanie (porov. tzv. edičnú povinnosť podľa slovenskej terminológie). Uvedená povinnosť sa používa aj na získavanie odpočúvaní od telefonických operátorov. Na základe žiadosti adresáta príkazu môže súd vydať výnimku z príkazu produkovať, ak by bolo   nerozumné   od   adresáta   vyžadovať   splnenie   príkazu.   V prípade   Tele-Mobile   Co. v. Ontario   žiadala   uvedená   telekomunikačná   spoločnosť   o udelenie   výnimky   z dvoch príkazov   s tým,   že   finančná   záťaž   bez   náhrady   štátom   je   v danom   prípade   nerozumná. Sudca ontarijského súdu žiadosť zamietol. Dôvodil, že zákon vzhľadom na jeho legislatívnu históriu neumožňuje, aby súd nariadil polícii náhradu nákladov voči Tele-Mobile Co. Súd rozhodol, že splnenie povinnosti bez náhrady nie je samo osebe nerozumné. Súd môže len udeliť výnimku, ale nemôže nariadiť náhradu škody. Kanadský najvyšší súd rozhodnutie ontarijského súdu potvrdil. Ústavný súd však upozorňuje, že v danom prípade kanadské súdy neriešili otázku ústavnosti nemožnosti kompenzovať produkčný príkaz. Inšpiratívne sú však myšlienky o zapojení sa občianskej spoločnosti na výkone trestnej spravodlivosti.

2.9   Možno   ďalej   konštatovať,   že   operátori   hradia   náklady   odpočúvania   ešte v Bulharsku,   Bosne   a Hercegovine,   Chorvátsku   a v Lotyšsku.   Naopak,   štát   uhrádza operátorom náklady v Estónsku, Írsku, Nórsku a vo Veľkej Británii. Spojené štáty americké patria   taktiež   do   tejto   druhej   skupiny.   Vo   Veľkej   Británii   je   uvedená   otázka   upravená v Regulation   of   Investigatory   Powers   Act   2000   dostupné   na   internete «http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2000/ukpga_20000023_en_1», zvlášť   v   §   12   a § 14. Podľa   uvedených   ustanovení   sú   telefónne   spoločnosti   oprávnené   na   primeranú   náhradu vzniknutých nákladov [„the telecoms companies are entitled to a reasonable contribution as regards costs,   see   esp.   s14(2),   which talks about   the   specific items which they   can recover for“]. V Spojených štátoch amerických je relevantný Communications Assistance for   Law   Enforcement   Act   «http://www.fcc.gov/calea,http://www.askcalea.net/calea», špecificky ustanovenia § 103 a § 109. Vykonávací predpis k danému zákonu v § 100 ods. 9 uvádza, že preplatenie nákladov vychádza z finančných možností a rozumnosti nákladov «http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/textidx?c=ecfr;sid=6997d1dfee0c024783cddb249cd1a9c0;rgn=div5;view=text;node=28:2.0.1.1.44;idno=28;cc=ecfr» „Reimbursement   of   costs   is   subject to   the   availability   of   funds,   the reasonableness   of   costs,   and   an   agreement   by   the   Attorney   General   or   designee   to reimburse costs prior to the carrier's incurrence of said costs.“).

2.10 Z komparatívneho prehľadu možno odvodiť, že aj v zahraničí je otázka prenosu nákladov   služieb   pre   štátnu   moc   na   súkromné   subjekty   zložitým   ústavnoprávnym problémom. Legislatívna úprava úhrady nákladov odpočúvania je veľmi rozmanitá, a teda sama   osebe   nedáva   náznak   odpovede   na   správne   riešenie   z hľadiska   ústavnoprávneho. Komparatívna   judikatúra   inšpiruje   smerom   k nutnosti   uvažovať   jednak   o charaktere bezplatne   vynucovanej   povinnosti,   o intenzite   záťaže   danej   povinnosti   a napokon o možnosti brániť sa prehnaným požiadavkám zo strany štátnej moci.

Napadnuté ustanovenia z perspektívy súvisiacich základných práv a slobôd

3.1 Aj keď navrhovateľ nenamietal nesúlad s právom podnikať a nesúlad so zákazom nútených prác alebo nútených služieb vychádzajúc z povahy abstraktnej kontroly noriem, ústavný súd zvážil aj argumenty vyplývajúce z optiky uvedených slobôd. Povinnosť znášať prenos   nákladov   môže   byť   vnímaná   aj   ako   podmienka   podnikania   v rámci   práva   na podnikanie. Právo na pokojné užívanie majetku smeruje skôr k už nadobudnutým dobrám a právo na podnikanie sa týka podmienok ako ekonomické dobrá nadobúdať. V praxi je však často táto hranica ťažko rozlíšiteľná. Ústavný súd k predmetnej problematike zastáva právny názor, že pri obmedzovaní základných práv a slobôd sa musí dbať na ich podstatu a zmysel a príslušné obmedzenia sa môžu použiť len na ustanovený cieľ. Slobodu výkonu povolania možno preto obmedziť v tej miere,   v akej to rozumná úvaha o všeobecnom prospechu pripúšťa za účelnú. Ochrana základných práv sa preto obmedzuje na odmietnutie protiústavných, nadmerne zaťažujúcich úprav (PL. ÚS 37/99 – nález vo veci „lekární“).

3.2   Povinnosti   vykonávané   na   základe   zákonného   príkazu   bez   adekvátnej protihodnoty bývajú ústavnoprávne spochybňované ako nesúladné so zákazom   nútených prác alebo nútených služieb. Relevantná judikatúra v tejto oblasti je pomerne skromná. Štyri rakúske spoločnosti (Four companies v/Austria alebo Sociétés W., X., Y. et Z. c/Autriche, sťažnosť č. 7427/76, rozhodnutie z 27. septembra 1976) brojili na Európskej komisii pre ľudské práva (ďalej aj „EKĽP“) proti povinnosti odvádzať za svojich zamestnancov dane, odvody   a zrážky   zo mzdy,   presnejšie   proti povinnosti   technicky   realizovať dané platby. Uvedená   povinnosť   mala   porušovať   čl.   4   ods.   3   písm.   d)   a čl.   14   dohovoru   a čl.   1 dodatkového   protokolu.   Európska   komisia   pre   ľudské   práva   v lakonickom   rozhodnutí odmietla   sťažnosť   ako   zjavne   neopodstatnenú.   V rozhodnutí   však   naznačila,   že   pozícia sťažovateľov je oslabená tým, že ide o právnické osoby, a tým, že danú prácu vykonávajú za   spoločnosti   ich   zamestnanci (even   assuming   that   the   concept   of   forced   labour   is applicable at all in a case like the present one where the applicants are not natural persons but corporate bodies, and where the duty to do certain work is not a personal obligation but can be carried out with the assistance of employees). Bez bližšieho odôvodnenia komisia uviedla, že daná povinnosť jednoznačne spadá pod rámec bežných občianskych povinností. V danom prípade nejde ani o porušenie čl. 1 dodatkového protokolu, pretože predmetná povinnosť slúži na zabezpečenie platenia daní alebo iných poplatkov alebo pokút. V prípade Van der Mussele v. Belgicko (sťažnosť č. 8919/80, rozhodnutie EKĽP zo 17. marca 1981 a rozsudok ESĽP z 23. novembra 1983) namietal advokátsky koncipient zákonnú povinnosť bez odmeny a bez náhrady nákladov zastupovať nemajetné osoby. Európska komisia pre ľudské   práva   odmietla   vec   na základe   toho,   že   koncipient   súhlasil   so   svojím   zápisom. Európsky súd pre ľudské práva však daný argument odmietol a preskúmal vec na základe účelu čl. 4 dohovoru a charakteru práce, ktorú mal koncipient vykonávať. Vychádzajúc zo skutočností, že druh povinnej práce sa prekrýva s prácou advokáta, že ide o súčasť prípravy na prácu advokáta, a napokon, že záťaž nie je neprimerane disproporčná, rozhodol ESĽP, že nedošlo   k porušeniu   čl.   4   dohovoru.   Rozlišovanie   medzi   disproporčnosťou   a plným preplatením v podobnej súvislosti zdôraznil aj český ústavný súd (porov. PL. ÚS-st.-1/96 a PL. ÚS 36/01).   Z uvedeného   možno   zovšeobecniť,   že   predchádzajúci   súhlas   nie   je rozhodujúci. Rozhodujúci je druh „povinovanej“ práce, záťaž tejto práce na jednotlivcovi a prípadne sankcie za jej nevykonanie. Bežnosť občianskych povinností možno testovať podľa toho, čo môže byť rozumne očakávané od daného jednotlivca v danej situácii, pričom užitočná je aj vedomosť o podobných povinnostiach v iných krajinách (Ovey, C., White, R. C. A.: cit. dielo, s. 119). Komponent záťaže a jeho proporčnosť je nápadne podobný podobnému kritériu v regulácii práva na podnikanie.

Obdobné právne situácie v rámci právneho poriadku Slovenskej republiky

4. Najmä na pôdoryse správneho práva sa nachádzajú právne normy týkajúce sa úhrady   služieb   vykonávaných   pre   štátnu   moc.   Podľa   ustanovenia   §   26   ods.   3   zákona č. 326/2005   Z.   z.   o lesoch   v znení   neskorších   predpisov   náklady   na   lesníckotechnické meliorácie vykonané na základe rozhodnutia orgánu štátnej správy lesného hospodárstva vo verejnom záujme uhrádza štát. Podobne podľa ustanovenia § 11 ods. 1 písm. c) zákona č. 220/2007   Z.   z.   o   digitálnom   vysielaní   programových   služieb   a   poskytovaní   iných obsahových služieb prostredníctvom digitálneho prenosu a o zmene a doplnení niektorých zákonov   (zákon   o   digitálnom   vysielaní)   v znení   neskorších   predpisov   je   poskytovateľ multiplexu, ktorý   poskytuje terestriálny multiplex, povinný umožniť ústrednému orgánu štátnej   správy   poskytovať   v terestriálnom   multiplexe   na   náklady   tohto   orgánu   služby elektronickej verejnej správy a na tento účel vyhradiť kapacitu terestriálneho multiplexu, ak o to tento orgán požiada, najviac však 10 % verejnej kapacity multiplexu pre všetky tieto orgány   spolu;   to   sa   nevzťahuje   na   poskytovateľa   multiplexu   v   prípade   miestneho multiplexu. Opačný príklad však ponúka v zásade celý zákon č. 212/1997 Z. z. o povinných výtlačkoch   periodických   publikácií,   neperiodických   publikácií   a   rozmnoženín audiovizuálnych   diel   o povinných   výtlačkoch   v znení   neskorších   predpisov   upravujúci povinnosť   vydavateľa   periodických   publikácií,   vydavateľa   neperiodických   publikácií   a výrobcu   rozmnoženín   audiovizuálnych   diel   odovzdať   výtlačok   periodickej   publikácie, neperiodickej   publikácie   a   rozmnoženiny   slovenského   audiovizuálneho   diela   určeným právnickým osobám verejného charakteru. Z uvedeného vyplýva, že v právnom poriadku nemožno objaviť jednoznačný prístup k úprave úhrady prenášaných verejných nákladov.

Preskumávané ustanovenia z perspektívy daňového práva

5.   Ústavný   súd   považuje   za   vhodné   porovnaním   ilustrovať   ekonomickú   podobu významu možnosti zahrnúť si náklady na odpočúvacie zariadenie do daňových výdavkov. Príklad   sa   skladá   so   štyroch   variantov   základných   možných   daňových   riešení   úhrady nákladov na odpočúvanie: variant s nákladmi preplatenými štátom (1), variant s možnosťou zahrnúť náklady na odpočúvanie do výdavkov pre účely dane z príjmu (2), variant, ak by nebola   možnosť   si   zahrnúť   náklady   na   odpočúvanie   do   výdavkov   pre   účely   dane z príjmu (3), a napokon variant s možnosťou odpočítať si náklady zo samotnej dane (4). Pri prvom a štvrtom variante by operátor v konečnom dôsledku neuhrádzal nič. Pri druhom, aktuálne   zákonne   zakotvenom   variante   uhrádza   operátor   81   %   nákladov   a pri   treťom variante uhrádza plnú výšku, t. j. 100 % nákladov. Z uvedeného vyplýva, že pri možnosti zahrnúť náklady na odpočúvanie do daňových výdavkov uhradí operátor minimálne 81 % nákladov, ktoré mu vznikli.

III.

Vlastný meritórny prieskum napadnutého ustanovenia

1.   Ústavný   súd   uvádza,   že   prerokúvaný   prípad   priam   ilustratívnym   spôsobom reflektuje   spoločenské   a technické   pokroky   v liberálno-demokratických   krajinách v posledných dvoch desaťročiach. Klasické aj nové bezpečnostné hrozby sa časovo stretli s mohutným   vývojom   informačných   a telekomunikačných   technológií.   Rozvoj   týchto digitálnych   technológií   bol   jedným   z dôvodov   na   privatizáciu   a vznik   konkurencie v telekomunikačnom   sektore.   Štáty   musia   hľadať   nové   spôsoby   ako   zabezpečiť odpočúvanie   po   ére   štátnych   telekomov   a po   ére   analógových   systémov.   Vo   svojom vyjadrení spoločnosť S., a. s., výslovne uviedla, že otázka nákladov v zásade vznikla až s nástupom   digitálnych   technológií.   Obdobný   záver   vyplýva   aj   z dôvodovej   správy k zrušenému   ustanoveniu   rakúskeho   zákona   o telekomunikáciách   a z nemeckého rozhodnutia   o implementácii   retenčnej   smernice.   Z hľadiska   úhrady   nákladov   vzniklo mnoho   variantov   na   kontinue medzi   povinnosťou   operátorov   znášať všetky   náklady   na jednej strane a plnou úhradou štátom na strane druhej.

2. Navrhovateľ považuje preskúmavanú povinnosť za nesúladnú s ústavným právom na   primeranú   náhradu   za   nútené   obmedzenie   vlastníckeho   práva.   Vychádza   pritom z aplikovateľnosti   čl.   20   ods.   4   ústavy   na   predmetnú   vec   a vláda   túto   argumentáciu nespochybňuje.   Hlavnou   argumentačnou   líniou   navrhovateľa   je   právny   názor,   podľa ktorého   bezpečnosť   nie   je   explicitným   dôvodom   na   (nútené)   obmedzenia   vlastníckeho práva, a tak nie je ani verejným záujmom podľa čl. 20 ods. 4 ústavy. Štát je preto povinný náklady odpočúvania hradiť. Pri tomto sa však navrhovateľ nezastavuje a zároveň tvrdí, že daňový   odpis   nie   je   primeranou   náhradou   v zmysle   čl.   20   ods.   4   ústavy.   Hlavnou argumentačnou   líniou   vlády   je   názor,   podľa   ktorého   namietaná   povinnosť   nemôže   byť v nesúlade s čl. 20 ods. 4 ústavy, ale nie preto, že by sa na daný prípad mal aplikovať čl. 20 ods.   1   ústavy,   ale   preto,   že   ide   dominantne   o problém   slobody   podnikania,   a keďže podmienky slobody podnikania sú splnené, tak nemôže byť porušený ani čl. 20 ods. 4 ústavy.

Ústavný   súd   konštatuje,   že   predmetná   vec   sa   týka   práva   na   ochranu   majetku a slobody   podnikania.   Podnikanie   môže   byť   viazané   na   rôzne,   faktické   či   formálne podmienky.   Vzhľadom   na   skutočnosť,   že   povinnosť   hradiť   náklady   odpočúvania   má majetkové dopady, stojí vec na priesečníku medzi právom na ochranu majetku a slobodou podnikania.

Z pohľadu   ústavnoprávneho   a medzinárodnoprávneho   môže   nastať   voči   majetku niekoľko   druhov   zásahov.   Možno   rozoznať   formálne   vyvlastnenie,   nútené   obmedzenie vlastníckeho   práva,   de   facto   vyvlastnenie,   nepriame   vyvlastnenie   (vrátane   plazivého a postupného vyvlastnenia) a napokon obmedzenie či kontrolu užívania majetku. Hranica medzi jednotlivými druhmi zásahov nemusí byť vždy ostrá a zreteľná. Ústavný súd musí rozhodnúť, o aký zásah v preskumávanom prípade ide, a či daný zásah je akceptovateľný.

3. Pretože navrhovateľ napáda nesúlad s čl. 20 ods. 4 ústavy, musí sa ústavný súd najprv zaoberať aplikovatelnosťou tohto ustanovenia. Článok 20 ústavy ako celok chráni jednotlivcov pred zásahmi verejnej moci do ich majetku. Podmnožinou tejto ochrany je jeho odsek   4,   ktorý   chráni   spravidla   veci   prípadne   konkretizovaný   majetok,   a to   pred vyvlastnením alebo núteným obmedzením. Podľa názoru ústavného súdu sa čl. 20 ods. 4 ústavy   týka   v prvom   rade   odobratia   veci   alebo majetku,   prípadne   ich   komponentu   tým spôsobom, že sú odňaté vlastníkovi. Ide teda o formálny presun majetku od vlastníka na verejnú moc.

Označený   článok   ústavy   sa   týka   nielen   takéhoto   úplného   vyvlastnenia,   ale   tiež núteného obmedzenia vlastníckeho práva. Klasicky ide o formálne vyvlastnenie len určitého komponentu vlastníckeho práva k veci (napr. vecné bremeno). V minulosti sa tento druh núteného   obmedzenia   vlastníckeho   práva   označoval   aj   ako   čiastočné   vyvlastnenie (Knapp, V.   a kol.:   Občanské   právo   hmotné,   Sv.   I.,   Codex,   Praha   1997,   s.   215). Konkretizáciu tejto podoby núteného obmedzenia podľa čl. 20 ods. 4 ústavy predstavujú jednak   ustanovenie   §   128   OZ,   ktorý   má   miesto   v rubrike   vecných   práv   a bolo   do   OZ vnesené po prijatí ústavného zákona č. 100/1990 Zb., teda v rovnakom období ako vznikala Listina   základných   práv   a slobôd   (ďalej   len   „listina“),   a tiež   rôzne   predpisy   správneho práva. Vzhľadom na autonómnosť ústavných pojmov ústavný súd pripúšťa aj prípadný širší rozsah   núteného   obmedzenia   vlastníckeho   práva.   Bez   ambície   vyčerpávajúco   definične uviesť jeho všetky znaky ústavný súd naznačuje, že určujúce pre zistenie, či ide o „nútené“ alebo   „bežné“   obmedzenie   vlastníckeho   práva,   je   vo   všeobecnej   rovine   druh   majetku, mocenský akt obmedzenia a ďalej obmedzenie vlastníckeho práva nad rámec povinností, ktoré   zákon   ustanovuje   pre   všetky   subjekty   vlastníckeho   práva   za   dodržania   princípu rovnosti,   a napokon   intenzita   obmedzenia   spočívajúca   v rozsahu   a dĺžke   obmedzenia. Akokoľvek, účelom ustanovenia je ochrana skôr takpovediac statického statku, v zásade konkrétnej veci alebo konkrétneho majetku.

Koncept čl. 20 ods. 4 ústavy vrátane núteného obmedzenia vlastníckeho práva je odlišný od klasického vyvažovania obmedziteľných základných práv, ktoré sa uplatňuje pri čl. 20 ods. 1 ústavy. Niektoré základné práva majú tzv. absolútny charakter a nemôžu byť obmedzované.   Iné   práva,   tzv.   kvalifikované   práva   môžu   byť   obmedzované   spôsobom ustanoveným v čl. 13 ods. 4 ústavy a spôsobom ustanoveným v ich limitačných klauzulách. Právo na ochranu majetku podľa čl. 20 ods. 1 ústavy je obmedziteľné týmto spôsobom, ktorý tu nazývame klasické vyvažovanie či klasické, resp. bežné obmedzenie.

4. Ústavnoprávna teória rozlišuje medzi pravidlami a princípmi. Rozdiel medzi nimi je logický, pričom sa prejavuje v prípade kolízie. Ak je v prípade kolízie aplikácia daná jednoznačne, ide o pravidlá, ak je daná pomerovaním, tak ide o princípy. V prípade kolízie princípov sa stáva rozhodujúcim ten, ktorý má v danej situácii väčšiu dôležitosť, pričom ten s menšou   dôležitosťou   nestráca   platnosť   (porov.   Holländer,   P.:   Nástin   filosofie   práva   – úvahy strukturální, Všehrd, Praha 2000, s. 50-51, PL. ÚS 12/01). Článok 20 ods. 4 ústavy je v zásade   pravidlom,   pretože   ak   sa   naplní   jeho   skutočnosť   vyvlastnenia   či   núteného obmedzenia vlastníckeho práva, musí byť doprevádzaná primeranou náhradou. Uvedené ustanovenie je kategorické, neumožňujúce klasické vyvažovanie.

Z pohľadu čl. 20 ods. 4 ústavy ako pravidla je zaujímavá argumentácia navrhovateľa, podľa   ktorej   nie   je   bezpečnosť   štátu   verejným   záujmom   aplikovateľným   v rámci   tohto ustanovenia. Vlastnícke právo teda nemožno nútene obmedziť, a preto musí štát náklady platiť.   Ak   by   sme   prijali   argumentáciu   navrhovateľa,   tak   ak   by   štát   hradil   náklady odpočúvania,   tak   aj   pri   nenaplnení   verejného   záujmu   by   išlo   o ústavne   akceptovateľnú povinnosť.   Je   možný   aj   odlišný   pohľad   na   vec,   podľa   ktorého   ak   sú   splnené   všetky podmienky obmedzenia, aj tak by mal štát podľa čl. 20 ods. 4 ústavy náklady platiť, to znamená, že existencia verejného záujmu–bezpečnosti by bola na prospech navrhovateľa. Uvedené   protichodné   závery   sú   práve   dôsledkom   zámeny   dvoch   rozličných   pojmov obmedzenia práv.

5. Ako už bolo naznačené, ustanovenie čl. 20 ods. 4 ústavy v obvyklom chápaní upravuje nútené obmedzenie vlastníckeho práva, ktoré je druhom vyvlastnenia. Uvedené obmedzenie   je   úplne   odlišné   od   bežného   obmedzenia   testovaného   princípom proporcionality, pretože sa týka skôr konkretizovaného majetku než širšej majetkovej sféry. Medzi   týmito   pojmami   obmedzenia   je   vzťah   homonymie–rovnaké   slovo   označuje   dva odlišné javy.

6.   Predmet   konania   sa   však   týka dynamického zásahu   do   ekonomickej   slobody. Napadnutá   právna   úprava   neodoberá   a nezaťažuje   dotknutým   subjektom   (operátorom, prípadne v prenesenom význame ich akcionárom či spoločníkom) konkrétny majetok alebo komponent majetku, ale uloženou povinnosťou   permanentne zaťažuje ich   hospodárenie. Ochranu čl. 20 ods. 4 ústavy nemožno v danej veci vnímať tým spôsobom, že ide o ochranu (elastického) majetku pred rôznymi povinnosťami, ktoré môžu daný majetok ekonomicky zaťažovať.

Vychádzajúc zo skutočnosti, že zásah sa netýka konkretizovanej majetkovej entity ani veci, že nedošlo k formálnemu odňatiu či záťaži konkretizovanej majetkovej entity, že majetkový   základ   podnikania   nestratil   schopnosť   podnikateľského   využitia   a z intenzity a povahy   zásahu   ústavný   súd   konštatuje,   že   v predmetnej   veci   ide   len   o obmedzenie majetku,   resp.   kontrolu   jeho   užívania.   Nejde   teda   ani   o nepriame   vyvlastnenie,   ani o vyvlastnenie de facto, ktorým navrhovateľ taktiež argumentuje prostredníctvom judikátov ESĽP [porov.. tiež H. Mountfield, “Regulatory Expropriations in Europe: The Approach of the European Court of Human Rights” (2003) 11 N.Y.U. Envtl L. J. 136 and H. Ruiz Fabri, “The   Approach   Taken   by   the   European   Court   of   Human   Rights   to   the   Assessment   of Compensation for „Regulatory Expropriations" of the Property of Foreign Investors” (2003) 11 N.Y.U. Envtl L. J. 148.].

Z uvedeného vyplýva, že čl. 20 ods. 4 ústavy nie je v danom prípade aplikovateľný. V súvislosti s referenčnými normami možno ďalej dodať, že v priestore podnikania môže byť   ekonomicky   nepríjemnejšia   povinnosť   zaťažujúca   samotné   hospodárenie   než jednorázové   vyvlastnenie   či   nútené   obmedzenie   vlastníckeho   práva.   Dynamická   a ne-jednorázová   povaha   preskumávanej   povinnosti   stavia   otázku   jej   ústavnosti   do   prieniku práva   na   pokojné   užívanie   majetku   či   práva   vlastniť   majetok   a práva   na   slobodné podnikanie.

7. V súvislosti so vzťahom čl. 20 ods. 1 s   čl. 20 ods. 4 ústavy ústavný súd pre úplnosť   pripomína   v medzinárodnom   práve   obvyklú   a od   vnútroštátneho   práva   odlišnú širšiu   definíciu   vyvlastnenia   podľa   zmlúv   o ochrane   investícií.   Tieto   definície   zahŕňajú v pojme vyvlastnenia aj iné opatrenia, ktoré majú podobný účinok ako znárodnenie alebo vyvlastnenie   –   tzv.   nepriame   vyvlastnenie   [porov.: Yannaca-Small,   C.:“Indirect Expropriation”   and   the   “Right   To   Regulate”   in   International   Investment   Law,   OECD Working   Papers   on   International   Investment   Number   2004/4;   W.   Michael   Reisman   & Robert D. Sloane, “Indirect Expropriation and Its Valuation in the BIT Generation,” 74 The British   Yearbook   of   International   Law   115   (2004); Newcomb,   A.: The   Boundaries   of Regulatory Expropriation in International Law, (2005) 20:1 ICSID Review]. Naposledy bola   v Zbierke   zákonov   Slovenskej   republiky   (č.   455/2009   Z.   z.)   uverejnená   zmluva s Bosnou a Hercegovinou, v ktorej článku 5 sa medzi inými uvádza: «Investície investorov jednej   zmluvnej   strany   nebudú   znárodnené,   vyvlastnené   ani   podrobené   opatreniam s podobným účinkom ako znárodnenie alebo vyvlastnenie (ďalej „vyvlastnenie“) na území druhej   zmluvnej   strany   s   výnimkou   verejného   záujmu   a   s   poskytnutím   bezodkladnej, primeranej a účinnej náhrady.»

Ku vzťahu medzi čl. 20 ods. 1 a čl. 20 ods. 4 ústavy možno v tejto súvislosti citovať z článku týkajúceho sa medzinárodných investičných arbitráží, konkrétne z pasáže, v ktorej sa   uvádza,   že   pri   nepriamom   vyvlastnení   využili   medzinárodné   arbitrážne   orgány   test proporcionality aplikovaný ESĽP v klasickom prípade James v. UK: „Na okraj stojí ještě poznamenat,   že   použití   vyvažovacího   testu   je   samozřejmě   omezeno   právě   na   situace nepřímeho vyvlastňení. Jistě by bylo například absurdní používat ho ve chvíli, kdy stát přímo vyvlastní něčí nemovitosti za účelem výstavby dálnice. Zde je veřejný zájem natolik nesporný,   že   při   použití   vyvažovacího   testu   by   rozhodčí   tribunál   musel   dospět k neudržitelnému   závěru,   že   o vyvlastnéní   nešlo.“   –   (porov.   Sekanina,   O.:   Nepřímé vyvlastnění v praxi medzinárodních investičních arbitráží, Jurisprudence 8/2009, s. 17).

8. Navrhovateľ namieta aj nesúlad s čl. 1 dodatkového protokolu. Základné právo na pokojné užívanie majetku obsiahnuté v tomto ustanovení má širší rozsah ako namietaný nesúlad s čl. 20 ods. 4 ústavy. Chráni pokojné užívanie majetku, ktorý zahŕňa viac objektov a právnych situácií než čl. 20 ods. 4 ústavy, pričom sa výslovne zmieňuje, že štáty môžu prijímať zákony, ktoré považujú za nevyhnutné, aby upravili užívanie majetku v súlade so všeobecným záujmom. Prenos nákladov primárne vzniknutých verejnej moci na subjekty súkromné   nepochybne   zasahuje   do   ich   majetkovej   sféry,   do   ich   ekonomickej   slobody chránenej čl. 1 dodatkového protokolu a môže byť považovaný za uvedenú úpravu užívania majetku   (porov.   konkurenčné   stanovisko   sudcu   Thóra   Vilhjálmssona,   ku   ktorému   sa pripojili sudcovia Bindschedler-Robert a Matscher k už citovanému rozsudku ESĽP Van der Mussele v. Belgicko, – „... Podľa nášho názoru mohol pán Van der Mussele riadne namietať zásah verejnej moci do jeho práva na pokojné užívanie majetku, ale len čo sa týka nepreplatenia   jeho   nákladov.“;   vzhľadom   na   veľkorysejší   výklad   konkurenta   oproti majorite je s ohľadom na margin of appreciation jeho výklad použiteľný pre vnútroštátne účely). Preskúmavaná povinnosť sa týka aj slobody podnikania, ktorá chráni podnikateľskú iniciatívu–slobodu získavať dobrá [Ossenbühl, F.: Economic and Occupational Rights, In: Kirchhof, P., Kommers, D., P. (eds.), Germany and Its Basic Law, Baden-Baden 1993, s. 252],   pričom   právo   na   pokojné   užívanie   majetku   chráni   existenciu   podniku   ako materiálneho   základu   podnikania.   Dohovor   nechráni   výslovne   slobodu   podnikania,   ale niektoré ekonomické zásahy do   nej sú subsumovateľné pod právo na pokojné užívanie majetku. Ústavný súd na prípad teda aplikuje len čl. 1 dodatkového protokolu, pretože navrhovateľ nenamietal aplikovateľný čl. 20 ods. 1 ústavy. Na tomto mieste je nutné dodať, že argumenty, ktoré uplatnil navrhovateľ a s ktorými súhlasili dotknuté subjekty v súvislosti s čl.   20   ods.   4   ústavy   sú   značne   upotrebiteľné   aj   v   režime   práva   na   pokojné   užívanie majetku. Predmetný prípad sa teda týka všeobecného obmedzenia práva vlastniť majetok, a nie špecifického obmedzenia podľa čl. 20 ods. 4 ústavy. Napokon, v rámci koncepcie materiálnej   ochrany   ústavnosti   by   nebolo   korektné   vyhnúť   sa   z formálnych   dôvodov evidentného zásahu do sféry ekonomickej slobody dotknutých osôb.

9. Podstata prerokovávanej veci spočíva v posúdení skutočnosti, či prenos nákladov na   odpočúvacie   zariadenie   zo   strany   štátu   na   súkromné   spoločnosti   (prípadne   ich akcionárov   alebo   spoločníkov)   je   ústavne   legitímnym   a   akceptovateľným   obmedzením majetkovej slobody. Ústavný súd už konštatoval, že v danej veci na prvý pohľad o zásah ide.

10.   Ústava   podľa   navrhovateľa neumožňuje obmedziť vlastnícke   právo   v   záujme verejnej ani národnej bezpečnosti štátu. S touto námietkou je vhodné sa vysporiadať aj vo vzťahu   k právu   na   ochranu   majetku.   Navrhovateľ   argumentuje   tým,   že   čl.   20   ústavy neobsahuje explicitnú obmedzujúcu klauzulu, tak ako iné základné práva. Ústavy liberálne demokratických štátov rôznym spôsobom, a to buď obmedzujúcou klauzulou priamo pri konkrétnej slobode (dohovor), všeobecnou obmedzujúcou klauzulou (Kanadská Listina práv z roku 1982) alebo kombináciou oboch týchto prístupov (porov. tiež Sadurski, W: Rights Before Courts, A Study of Constitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe, 2nd edition, Springer 2008, s. 263 a nasl.) riešia spôsob obmedziteľnosti základných práv ne-absolútneho charakteru. Zakotvenie spôsobu obmedzenia súvisí z už naznačenej povahy niektorých základných práv ako princípov, ktoré je nutné optimalizovať, resp.   vyvažovať   na   rozdiel   od   povahy   pravidiel   (Kühn,   Z.:   Aplikace   práva   v složitých případech   –   k úloze   právních   principů   v judikatuře,   Karolinum,   Praha   2002,   s.   81). Vzhľadom   na   textuálne   riešenie   listiny   je   pri   každom   jednotlivom   základnom   práve vychádzajúc z jeho podstaty, nutné skúmať, či je obmedziteľné a zároveň skúmať, či má vlastnú obmedzujúcu   klauzulu, či   sa   naň vzťahuje všeobecná obmedzujúca   klauzula, či prichádza   u nich   do   úvahy   nepriama   možnosť   ich   obmedzenia   alebo   obmedzenie   bez výslovného   splnomocnenia   (Filip,   J.:   Vybrané   kapitoly   ke   studiu   ústavního   práva, Masarykova univerzita, Brno 2004, s. 94 a nasl.).

11.   Rozmanitosť   majetkových   foriem   a právnych   situácií   s ekonomickým a majetkovým kontextom je pravdepodobne dôvodom, prečo ústavodarca pôvodne nepoužil konkrétnejšiu   obmedzujúcu   klauzulu   vo   vzťahu   k právu   vlastniť   majetok.   Charakter limitačnej   klauzuly   má   do   istej   miery   čl.   20   ods.   3   ústavy,   podľa   ktorého   vlastníctvo zaväzuje, pričom ho nemožno zneužiť na ujmu práv iných alebo v rozpore so všeobecnými záujmami chránenými zákonom. Výkon vlastníckeho práva nesmie poškodzovať ľudské zdravie, prírodu, kultúrne pamiatky a životné prostredie nad mieru ustanovenú zákonom. Novelou ústavy č. 100/2010 Z. z. bola s účinnosťou od 1. januára 2011 do čl. 20 ústavy vnesená úprava, podľa ktorej iné zásahy do vlastníckeho práva možno dovoliť iba vtedy, ak ide   o   majetok   nadobudnutý   nezákonným   spôsobom   alebo   z   nelegálnych   príjmov   a   ide o opatrenie   nevyhnutné   v   demokratickej   spoločnosti   pre   bezpečnosť   štátu,   ochranu verejného poriadku, mravnosti alebo práv a slobôd iných. Podmienky ustanoví zákon. Táto úprava má aj charakter limitačnej klauzuly. Právo na ochranu majetku podľa ústavy možno teda vykladať obdobne ako čl. 1 dodatkového protokolu, ktorý je navrhovateľom priamo namietaný. Skutočnosť, že každá fyzická alebo právnická osoba má právo pokojne užívať svoj majetok a že nikoho nemožno zbaviť jeho majetku s výnimkou verejného záujmu a za podmienok, ktoré ustanovuje zákon a všeobecné zásady medzinárodného práva, nebráni právu štátov prijímať zákony, ktoré považujú za nevyhnutné, aby upravili užívanie majetku v   súlade so   všeobecným   záujmom a zabezpečili   platenie daní   a   iných   poplatkov   alebo pokút. Právo na pokojné užívanie majetku je teda evidentne obmedziteľným právom tak z hľadiska textu aj dogmatiky základných práv (Ovey, C., White, R. C. A.: Jacobs & White, the   European   Convention   on   Human   Rights.   4th   edition.   Oxford   2005,   s.   7,   s.   345, Sudre, F., Mezinárodní a evropské právo lidských práv, Brno, 1997, s. 169 a s. 213).

12.   Vzhľadom   na skutočnosť,   že preskumávaná povinnosť je obmedzením   práva vlastniť majetok, je metodicky nutné aplikovať test proporcionality (porov. PL. ÚS 3/00, PL. ÚS 67/07, II. ÚS 152/08 bod 38; Holländer, P.: Ústavněprávní argumentace. Praha: Linde nakladatelství, s. r. o. 2003, s. 22; Havelková, B.: Rovnost v odměňování žen a mužů, Auditorium Praha 2007, s. 97; Hogg, P.: cit. dielo, s. 727; Kosař, D.: Kolize základních práv v judikatuře Ústavního soudu ČR, Jurisprudence 1/2008, s. 3 a nasl; Hufen, F: Staatsrecht II. Grundrechte. München: Verlag C. H. Beck, 2007, s. 119 a nasl.). Už bolo uvedené, že namietaná úprava spadá do rozsahu základného práva na ochranu majetku. Okrem toho je nutné zistiť, či obmedzenie základného práva sa deje zákonom („... nebráni právu štátov prijímať zákony...“ čl. 1 dodatkového protokolu, čl. 13 ods. 2 ústavy). Táto podmienka je v predmetnej   veci   abstraktnej   kontroly   ustanovenia   zákona   evidentne   splnená.   Ďalej   je princíp proporcionality klasicky založený na nasledujúcich troch krokoch. Prvým krokom je hľadisko   vhodnosti   (Geeignetheit),   resp.   dostatočne   dôležitého   cieľa   (test   of   legitimate aim/effect) a racionálnej väzby medzi právnou normou a cieľom (účelom) právnej úpravy. Druhým   krokom   je   zisťovanie   kritéria   nevyhnutnosti,   potrebnosti   či   použitia   najmenej drastických–šetrnejších prostriedkov (Erforderlichkeit, test of necessity, test of subsidiarity, sufficiently   important   objective).   Napokon   tretím   krokom   je   hľadisko   proporcionality v užšom   zmysle   slova   (Angemessenheit,   test   of   proporcionality   in   the   strict   sense, proporcionate effect).

13. (1.1) Obsahom prvého kroku je posudzovanie právnej normy z hľadiska možného naplnenia sledovaného účelu (čl. 13 ods. 4 druhá veta ústavy). Inými slovami, samoúčelné, zbytočné   obmedzenie   základného   práva   je   ústavne   neprípustné.   Zákonná   norma   musí smerovať   k naplneniu   účelu,   ktorý   je   dostatočne   dôležitý,   aby   odôvodnil   obmedzenie základného práva alebo slobody. Ak uvedená norma nie je spôsobilá dosiahnuť sledovaný účel, tak ide zo strany zákonodarcu o prejav svojvôle nezlučiteľný s princípom právneho štátu.   Pretože   účel   preskúmavanej   normy   nebýva   obvykle   explicitne   stanovený,   jeho identifikácia   nie   je   jednoznačná.   V predmetnej   veci   prichádza   do   úvahy   v prvom   rade verejný poriadok alebo bezpečnosť štátu–verejné statky, ktoré bývajú chránené za použitia zariadenia na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky v sieťach. Zabezpečenie daného cieľa   si,   ako   je   všeobecne   známe,   vyžaduje   aj   možnosť   odpočúvania   štátnou   mocou. Uvedený cieľ teda považuje ústavný súd za legitímny. (1.2) Obsahom druhej zložky prvého kroku je zisťovanie, či preskumávaná norma je racionálne previazaná s cieľom (rational connection test). Ústavný súd zisťuje, či bola právna norma vytvorená takým spôsobom, tak dôkladne, aby bola spôsobilá dosiahnuť identifikovaný cieľ. V preskumávanej veci je táto zložka menej jednoznačná, pretože orgány štátnej moci majú odpočúvanie k dispozícii bez ohľadu na spôsob úhrady zariadenia. Nie je známa okolnosť, podľa ktorej by napríklad operátori   radšej   platili   pokuty   za   ne-súčinnosť,   než   by   zabezpečili   zariadenie.   Taktiež povinnosť   na   vlastné   náklady   vykonávať   odpočúvanie   nie   je   súčasťou   obchodného   či spoločenského rizika   operátorov a neprináša im žiadne dobrá. Táto skutočnosť oslabuje racionálnosť zákonného obmedzenia a jeho cieľa. Ak zákonodarca v rozpore s obvyklým poňatím   daňových   nákladov   umelo   zákonom   priznáva   preneseným   nákladom   status odpísateľných   výdavkov,   priznáva   tým   nepreviazanosť   týchto   nákladov   s predmetom podnikania operátorov. Len s istou rezervovanosťou teda možno konštatovať, že právna norma je racionálne previazaná s legitímnym cieľom a preto je nutné prejsť k ďalšiemu kroku testu.

14. (2) Test nevyhnutnosti má preveriť, či zákonné obmedzenie danej preskumávanej úrovne je naozaj nevyhnutné, teda či na dosiahnutie legitímneho cieľa nie je k dispozícii menej obmedzujúci, menej invazívny prostriedok. Myšlienka testu spočíva v tom, že právna norma   nemá   obmedzovať   základné   právo   alebo   slobodu   viac   než   je   nevyhnutné   na dosiahnutie cieľa alebo inak, že právna norma má dosahovať cieľ najmenej ľudskoprávne drastickým spôsobom. V predmetnej veci je evidentne k dispozícii miernejší prostriedok, a to (vyššia) úhrada vzniknutých nákladov štátom. Drastickosť preskumávanej normy však nespočíva   len   v existencii   miernejšieho   postihu,   ale   aj   v absencii   predvídateľnosti prenesených nákladov.

15.   Ústavný   súd   vykonal   daný   test kontextuálne.   Nevníma   bez   ďalšieho   iba skutočnosť, že náklady hradené štátom sú pochopiteľne menším, resp. nulovým zásahom, ale aj to, že dané náklady by mali byť hradené štátom z toho dôvodu, že zabezpečenie bezpečnosti je klasickou úlohou štátu očakávanou od daňových poplatníkov. Aj samotný Trestný poriadok vychádza zo zásady, že náklady trestného konania znáša štát. Podľa § 3 ods. 1 Trestného poriadku štátne orgány, vyššie územné celky, obce a iné právnické osoby a fyzické osoby sú povinné poskytnúť súčinnosť orgánom činným v trestnom konaní a súdu pri plnení ich úloh, ktoré súvisia s trestným konaním. Iným právnickým osobám a fyzickým osobám   preukázané   vecné   náklady   s   týmto   spojené   hradí   štát,   pokiaľ   osobitný   zákon neustanovuje inak. Na konanie a rozhodovanie sa primerane použijú ustanovenia § 553 ods. 4 a 5 Trestného poriadku; taký návrh môže podať ten, komu vecné náklady vznikli. Základný komentár k Trestnému poriadku uvádza ako jediný príklad „osobitného zákona“ podľa § 3 ods. 1 práve preskumávané ustanovenie zákona o elektronických komunikáciách (Minárik, Š. a kol.: Trestný poriadok, Komentár, Iura edition, Bratislava 2006, s. 61).

16.   Z rýdzo   ekonomického   pohľadu   by   mohol   byť   prenos   nákladov,   tak   ako   je upravený   v preskúmavanej   norme   efektívnejší,   pretože   operátori   sú   nútení   zabezpečiť zariadenie   čo   najlacnejšie.   Tento   predpoklad   však   nesmie   byť   dôvodom   na iný   záver, zvlášť, ak existujú legislatívne spôsoby (porov. ČR a Rakúsko po rozhodnutí Ústavného súdneho dvora) ako eliminovať eventuálne sklony operátorov k požadovaniu neprimeraných platieb. Pri skúmaní kritéria nevyhnutnosti je osožné vziať do úvahy, či menej invazívny prostriedok   nemôže   v konečnom   dôsledku   paradoxne   znamenať   intenzívnejší   zásah   do subjektívnych práv tretích osôb. Ak by sme predpokladali vyššie náklady variantov úhrady nákladu   štátom   a tie   by   sme   chceli   interpretovať   ako   veľmi   špecifický   zásah   do ekonomickej slobody daňových poplatníkov, tak v tomto prípade ide o tak nepatrný súvis so sférou práv nekonkretizovateľných osôb, že nie je v žiadnom prípade spôsobilý vyvážiť zreteľný, a nie nepatrný zásah do majetkovej sféry operátorov.

17.   Ústavný   súd   aplikoval   test   nevyhnutnosti   s vedomím,   že   takmer   v každom prípade   obmedzenia   základných   práv   a slobôd   je   predstaviteľné   menej   obmedzujúce riešenie.   Striktná   aplikácia   testu   nevyhnutnosti   by   mohla   demokraticky   neprípustným spôsobom zúžiť priestor parlamentu pre realizáciu jeho politík. Ústavný súd teda berie do úvahy aj istý priestor na uváženie parlamentu nezabúdajúc však na minimalizáciu zásahov do základných práv a slobôd. Napriek tomu však v predmetnej veci ústavný súd konštatuje, že dotknutá právna norma nie je nevyhnutná. Vychádzal pritom z postavenia základného práva na pokojné užívanie majetku ako klasického práva a zo špecifík ochrany základných práv   a slobôd   v tranzitívnej   krajine.   Uložená   povinnosť   vzhľadom   na   finančné   náklady a povahu   povinnosti   presahuje   intenzitu,   ktorú   je   korektné   žiadať   od   súkromného telefonického operátora (porov. rozhodnutie Rakúskeho ústavného súdneho dvora 16.808). Ústavný   súd   považuje   intenzitu   povinnosti   za   neprimerane   zaťažujúcu   aj   s vedomím skutočnosti, že niektorí operátori mohli byť pred začatím podnikania uzrozumení s danou povinnosťou a s vedomím, že aj súkromné subjekty majú napomáhať presadzovaniu trestnej spravodlivosti (porov. rozhodnutie Kanadského najvyššieho súdu).

Ak   by   sa   právna   norma   ukázala   ako   vhodná   a zároveň   nevyhnutná,   musel   by napokon ústavný súd vyvažovať, či má v danom prípade prevážiť samotné právo na pokojné užívanie   majetku   alebo   verejný   statok   bezpečnosti.   K tomuto   kroku   však   už   nie   je zmysluplné pristupovať.

18. V predmetnej veci možno aplikovať test proporcionality aj z odlišnej perspektívy. Ako bolo uvedené v bode 1.1 testu, ako cieľ právnej úpravy pripadá do úvahy v prvom rade verejný poriadok   alebo bezpečnosť štátu. Ústavný   súd však vzal do   úvahy aj iný cieľ. Domnieva sa, že cieľ možno poňať aj užšie. V obidvoch koncepciách, operátormi–či štátom hradenými   nákladmi   na   zariadenia   nie   je   žiadnym   spôsobom   ohrozené   samotné odpočúvanie,   a teda   verejný   poriadok   alebo   bezpečnosť   štátu.   Cieľom   právnej   úpravy v užšom slova zmysle je teda samotné prenesenie nákladov na súkromné subjekty. Ústavný súd teda musí posúdiť, či je takýto presun legitímnym cieľom zásahu do práva na pokojné užívanie majetku. Štát hradí svoje výdaje z daňových a obdobných príjmov. Na tento príjem má priamu „licenciu“ v čl. 59 ods. 2 ústavy. Jedným z atribútov právneho štátu je, až na zákonné   výnimky,   zákaz   svojpomoci   (okrem   výnimiek,   napr.   nutná   obrana).   Z toho vyplýva, že občania sa vzdali násilia ako spôsobu riešenia konfliktov a odovzdali monopol, avšak legálneho, násilia štátu. Za túto ochranu pred neprávom v režime zákazu svojpomoci platia   štátu   dane.   Z uvedeného   vyplýva   neústavnosť   predmetnej   úpravy,   v   ktorej   štát mocenským   spôsobom,   zákonom,   arbitrárne   prenáša   na   súkromné   subjekty   náklady   na zabezpečenie základnej funkcie, za ktorú vyberá dane. Obdobný prístup zvolil aj slovinský ústavný súd.

19. Ústavný súd ešte dodáva, že považuje argument uznesením sp. zn. PL. ÚS 30/03, podľa ktorého mal zákonodarca spozornieť, že daná úprava môže byť ústavne sporná, za naivný   a právne   irelevantný.   Na   prvý   pohľad   je   evidentné,   že   zákonodarca   je   povinný zohľadniť len meritórne rozhodnutia ústavného súdu.

20. Ústavný súd neakceptuje ani argumentáciu vlády. Nemusí platiť automaticky, že podmienka podnikania nemôže zasiahnuť do práva na ochranu majetku. Z tohto pohľadu by štát   pod   rúškom   podmienky   podnikania   mohol   na   podnikateľov   uvaliť   akúkoľvek povinnosť. Ani podmienky podnikania nemôžu byť excesívne. Naopak, pri povinnostiach so silným   ekonomickým   dopadom   môže   byť   neprimeraná   povinnosť   v napätí   s obidvoma právami. Argumentácia o akceptovateľnom obmedzení vlastníctva odpočúvacích zariadení, ktoré ostávajú vlastníctvom operátorov, je nesprávna, pretože operátori pre vlastnú činnosť uvedené zariadenia nepotrebujú, zaobstarávajú si   ich   len z dôvodu   zákonnej povinnosti. Napokon povinnosť bánk sa líši od povinnosti operátorov, napríklad aj z toho dôvodu, že odvodmi do Fondu ochrany vkladov zvyšujú svoju dôveryhodnosť, čo je i na prospech bánk na bankovom trhu. Podobný dôvod pri telefonických operátoroch nemožno nájsť.

21. Ústavný súd konštatuje, že právna norma vyjadrená v napadnutých ustanoveniach neprešla   testami   proporcionality,   čo   znamená,   že   nie   je   v súlade   s právom   na   pokojné užívanie   majetku.   V predmetnej   veci   k nastoleniu   ústavného   stavu   nestačí   derogácia nesúladného ustanovenia. Bude preto povinnosťou zákonodarcu aktívnym spôsobom prijať právnu úpravu v intenciách uvedeného nálezu.

22. Ústavný súd sa už nezaoberal súladnosťou s čl. 2 ods. 2 ústavy, pretože ak sa preskúmava nesúlad so špecifikovaným základným právom, v danom prípade právom na pokojné užívanie majetku, tak už nie je potrebné osobitne sa zaoberať daným princípom právneho štátu, ktorý je ekvivalentom všeobecnej ochrany slobody.

23. Ústavný súd sa už taktiež nezaoberal súladnosťou s čl. 13 ods. 4 ústavy, pretože uvedené ustanovenie nemá samostatnú normatívnu existenciu, ale účinkuje len v spojení s obmedziteľným základným právom. Z tohto dôvodu je postačujúce vysloviť nesúlad len s týmto základným právom.

IV.

Z dôvodov uvedených v časti III tohto nálezu ústavný súd rozhodol tak, ako to je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia. Pretože sa návrh netýkal nákladov na tzv. retenčnú   povinnosť   podľa   §   59a   ods.   6   ZEK,   ústavný   súd   sa   obmedzil   v napadnutom ustanovení § 56 ods. 2 ZEK len na vyslovenie nesúladu tej časti § 56 ods. 2 ZEK [„§ 13 ods. 2   písm.   j)   alebo“],   ktorá   súvisí   s nákladmi   na   odpočúvanie   a zaznamenávanie prevádzky, teda s predmetom konania.

Podľa   čl.   125   ods.   3   ústavy   dňom   vyhlásenia   tohto   nálezu   v Zbierke   zákonov Slovenskej republiky stráca ustanovenie § 13 ods. 2 písm. j) v časti „na náklady podniku“ v spojení s ustanovením § 56 ods. 2 v časti „§ 13 ods. 2 písm. j) alebo“ zákona č. 610/2003 Z. z. účinnosť. Ak Národná rada Slovenskej republiky neuvedie tento zákon a súvisiace predpisy do súladu s ústavou, strácajú po šiestich mesiacoch od vyhlásenia tohto nálezu v Zbierke zákonov Slovenskej republiky platnosť.

Podľa   §   32   ods.   1   zákona   o   ústavnom   súde   sa   k rozhodnutiu   pripája   odlišné stanovisko sudcu Rudolfa Tkáčika.

P o u č e n i e : Proti tomuto rozhodnutiu nemožno podať opravný prostriedok.

V Košiciach 2. júna 2010