znak

SLOVENSKÁ REPUBLIKA

N Á L E Z

Ústavného súdu Slovenskej republiky

V mene Slovenskej republiky

II. ÚS 63/2012-52

Ústavný   súd   Slovenskej   republiky   na   neverejnom   zasadnutí   21.   februára   2013 v senáte zloženom z predsedu Lajosa Mészárosa a zo sudcov Juraja Horvátha a Sergeja Kohuta   prerokoval   prijatú   sťažnosť   Mgr.   B.   M.,   T.,   zastúpeného   A.,   s.   r.   o.,   vo veci namietaného porušenia čl. 12 ods. 2, čl. 20 ods. 1 a čl. 46 ods. 1 a 2 Ústavy Slovenskej republiky, čl. 3, čl. 11 ods. 1 a 5 a čl. 36 ods. 1 a 2 Listiny základných práv a slobôd, čl. 6 ods.   1   a   čl.   14   Dohovoru   o   ochrane ľudských   práv   a   základných   slobôd,   ako   aj   čl.   1 Dodatkového protokolu k Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd v konaní vedenom Najvyšším súdom Slovenskej republiky pod sp. zn. 7 Sžso 7/2011 a takto

r o z h o d o l :

1. Najvyšší súd Slovenskej republiky v konaní vedenom pod sp. zn. 7 Sžso 7/2011 p o r u š i l   základné právo Mgr. B. M. na súdnu ochranu podľa čl. 46 ods. 1 a 2 Ústavy Slovenskej republiky a čl. 36 ods. 1 a 2 Listiny základných práv a slobôd, ako aj jeho právo na   spravodlivé   súdne   konanie   podľa   čl.   6   ods.   1   Dohovoru   o ochrane   ľudských   práv a základných slobôd.

2. Uznesenie   Najvyššieho   súdu   Slovenskej   republiky   sp.   zn.   7   Sžso   7/2011 z 25. augusta 2011 z r u š u j e   a vec   v r a c i a   na ďalšie konanie.

O d ô v o d n e n i e :

I.

Uznesením Ústavného súdu Slovenskej republiky (ďalej len „ústavný súd“) č. k. II. ÚS 63/2012-12 z 22. marca 2012 bola prijatá na ďalšie konanie sťažnosť Mgr. B. M., T. (ďalej len „sťažovateľ“), vo veci namietaného porušenia čl. 12 ods. 2, čl. 20 ods. 1 a čl. 46 ods. 1 a 2 Ústavy Slovenskej republiky (ďalej len „ústava“), čl. 3, čl. 11 ods. 1 a 5 a čl. 36 ods. 1 a 2 Listiny základných práv a slobôd (ďalej len „listina“), čl. 6 ods. 1 a čl. 14 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (ďalej len „dohovor“), ako aj čl. 1 Dodatkového protokolu k Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (ďalej len „dodatkový protokol“) v konaní vedenom Najvyšším súdom Slovenskej republiky (ďalej len „najvyšší súd“) pod sp. zn. 7 Sžso 7/2011.

Podľa   § 30 ods.   2   zákona Národnej   rady   Slovenskej   republiky   č.   38/1993 Z.   z. o organizácii Ústavného súdu Slovenskej republiky, o konaní pred ním a o postavení jeho sudcov   v   znení   neskorších   predpisov   (ďalej   len   „zákon   o   ústavnom   súde“)   prerokoval ústavný súd túto vec na neverejnom zasadnutí, keďže sťažovateľ podaním z 30. novembra 2012 a tiež najvyšší súd vo vyjadrení z 30. októbra 2012 vyslovili súhlas, aby sa upustilo od ústneho pojednávania. Ústavný súd vychádzal pritom z listinných dôkazov a vyjadrení nachádzajúcich sa v jeho spise.

Zo   sťažnosti   vyplýva,   že   sťažovateľ   je   od   1.   augusta   2006   zapísaný   v   zozname advokátov vedenom Slovenskou advokátskou komorou (ďalej len „komora“). Od 1. júla 2007 sa stal povinne nemocensky a dôchodkovo poistenou osobou. Advokáciu vykonával samostatne ako fyzická osoba do 2. februára 2009. Dňa 22. januára 2009 vznikla obchodná spoločnosť A., s. r. o. (ďalej len „advokátska kancelária“), v ktorej je sťažovateľ konateľom a spoločníkom. Advokátska kancelária bola založená podľa § 15 ods. 1 zákona č. 586/2003 Z. z. o advokácii a o zmene a doplnení zákona č. 455/1991 Zb. o živnostenskom podnikaní (živnostenský zákon) v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o advokácii“) na účel výkonu advokácie a 2. februára 2009 bola zapísaná komorou do zoznamu advokátskych spoločností s ručením obmedzeným, čím definitívne získala oprávnenie na poskytovanie právnych   služieb.   Keďže   spoločníci   v   spoločenskej   zmluve   výslovne   vylúčili   možnosť spoločníkov vykonávať advokáciu aj samostatne, zaniklo sťažovateľovi v plnom rozsahu oprávnenie vykonávať advokáciu samostatne 3. februára 2009, a to v zmysle § 15 ods. 6 prvej   vety   zákona   o advokácii.   Keďže   sťažovateľ   stratil   ako   fyzická   osoba   oprávnenie vykonávať advokáciu samostatne, bol toho názoru, že mu zaniklo povinné nemocenské a povinné dôchodkové poistenie v zmysle § 21 ods. 4 písm. b) zákona č. 461/2003 Z. z. o sociálnom poistení v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o sociálnom poistení“), a preto 6. apríla 2009 podal S. p., pobočka T. (ďalej len „pobočka“), odhlášku zo sociálneho poistenia. Rozhodnutím pobočky sp. zn. 700-0840086909-GC z 22. apríla 2009 odhláška nebola akceptovaná. Proti jej rozhodnutiu podal sťažovateľ odvolanie, o ktorom rozhodla S. p.,   ústredie   (ďalej   len   „ústredie“),   rozhodnutím   sp.   zn.   322-4835-GC-09/2009 z 18. augusta   2009   tak,   že   rozhodnutie   pobočky   v   celom   rozsahu   potvrdila.   Sťažovateľ potom podal Krajskému súdu v Trenčíne (ďalej len „krajský súd“) žalobu o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia ústredia. Ako dôkaz v tomto konaní predložil záväzné potvrdenie komory   vydané   podľa   §   71   ods.   2   písm.   k)   zákona   o   advokácii,   podľa   ktorého   nie   je samostatne zárobkovo činnou osobou podľa zákona o sociálnom poistení. Argumentáciu ústredia   spochybňujúcu   oprávnenie   komory   vydávať   záväzné   stanovisko   k otázke,   či advokát   v   postavení   konateľa   spoločnosti   s   ručením   obmedzeným   stráca   pre   účely sociálneho   poistenia   status   samostatne   zárobkovo   činnej   osoby,   sa   snažil   vyvrátiť predložením dôvodovej správy k novele zákona o advokácii, z ktorej vyplýva oprávnenie komory   vydávať   záväzné   potvrdenie   o   forme   výkonu   advokácie   podľa   §   12   zákona o advokácii a o skutočnosti, či advokát je samostatne zárobkovo činnou osobou, napr. pre účely   poistenia   podľa   zákona   o   sociálnom   poistení.   Rozsudkom   krajského   súdu   č.   k. 13 S 124/2009-67 z 12. októbra 2010 bola žaloba sťažovateľa zamietnutá.

Na základe odvolania sťažovateľa rozsudkom najvyššieho súdu sp. zn. 7 Sžso 7/2011 z 25. augusta 2011 bol rozsudok krajského súdu potvrdený.

Podľa názoru sťažovateľa rozsudkom najvyššieho súdu boli porušené jeho označené práva podľa ústavy, listiny, dohovoru a dodatkového protokolu. Zásadnou právnou otázkou v konaní bolo posúdenie, či možno sťažovateľa zapísaného v zozname advokátov komory, ktorý sa stal spoločníkom a konateľom advokátskej spoločnosti s ručením obmedzeným bez možnosti vykonávať advokáciu samostatne, naďalej považovať za samostatne zárobkovo činnú osobu podľa § 5 písm. c) zákona o sociálnom poistení a požadovať od neho povinné platenie poistného na dôchodkové a nemocenské poistenie. Všeobecné súdy v tejto otázke zaujali stanovisko, že pokiaľ je sťažovateľ zapísaný v zozname advokátov, je nutné ho pre účely zákona o sociálnom poistení považovať za samostatne zárobkovo činnú osobu, a to až do času, kým nebude zo zoznamu advokátov vyčiarknutý. Sťažovateľ nepovažuje takýto výklad za ústavne konformný, pričom   všeobecné súdy   vôbec neskúmali možné logické dôsledky takéhoto postupu. Pripustili také účinky právnej interpretácie a aplikácie, ktoré nemožno v právnom štáte považovať za ústavne konformné a udržateľné.

Všeobecné súdy sa podľa sťažovateľa nevysporiadali s námietkou, že nadobudnutím postavenia spoločníka a konateľa advokátskej spoločnosti s ručením obmedzeným advokát ako fyzická osoba priamo zo zákona stráca možnosť dosahovať výkonom advokácie príjem na vlastný účet, keďže nesmie vykonávať advokáciu samostatne (§ 15 ods. 6 prvá veta zákona o advokácii). Napriek tomu, že sťažovateľ ako fyzická osoba ostane zo zákona bez príjmu z výkonu advokácie, všeobecné súdy od neho očakávajú, že bude naďalej viac ako rok odvádzať poistné na povinné dôchodkové a nemocenské poistenie. Momentom zápisu advokátskej   kancelárie   do   zoznamu   advokátskych   spoločností   s   ručením   obmedzeným sťažovateľ prestal   byť ako fyzická   osoba de iure i de facto podnikateľom.   Oprávnenia i povinnosti,   ktorých   bol   ako   samostatný   advokát   nositeľom,   prešli   na   advokátsku kanceláriu a sťažovateľ od tohto momentu zo zákona nesmie konať pri výkone advokácie na vlastný účet, teda poberať za výkon advokácie odmenu. Za situácie, keď priamo zákon vylučuje na strane sťažovateľa ako fyzickej   osoby základný znak podnikania (možnosť dosahovať   podnikateľskou   činnosťou   príjem),   nemožno   hovoriť   o   „oprávnení na vykonávanie činnosti podľa osobitného predpisu“ a ani nie je možné požadovať od neho hradenie poistného.

Názor   vyslovený   všeobecnými   súdmi   treba   podľa   sťažovateľa   považovať   aj za diskriminačný.   Totiž   nie   každá   osoba,   ktorá   je   zapísaná   v   zozname   advokátov,   je oprávnená   advokáciu   aj   reálne   vykonávať.   Napr.   osoby   s   pozastaveným   výkonom advokácie (§ 8 a § 9 zákona o advokácii) zostávajú naďalej zapísané v zozname advokátov, a to i napriek tomu, že mnohí z nich dlhodobo pôsobia v iných právnických profesiách vrátane   justície   a   prokuratúry.   Tieto   osoby   majú   zachované   vymedzené   členské   práva a povinnosti   voči   komore,   smú   byť   aj   spoločníkmi   advokátskej   spoločnosti   s   ručením obmedzeným, avšak advokáciu po dobu pozastavenia činnosti vykonávať nesmú. Z toho dôvodu, rovnako ako spoločník a konateľ advokátskej spoločnosti s ručením obmedzeným, nemajú ani povinnosť platiť poistenie pre prípad škody spôsobenej výkonom advokácie. V prípade týchto osôb S. p. nepodmieňuje zánik povinného sociálneho poistenia výmazom týchto   osôb   zo   zoznamu   advokátov   ani   netvrdí,   že   sú   naďalej   nositeľmi   oprávnenia na výkon advokácie v zmysle § 5 písm. c) zákona o advokácii. Napriek tomu, že sa tieto osoby ocitajú v rovnakom právnom postavení (sú stále zapísané v zozname advokátov), správny   orgán   im   priznáva   podstatne   priaznivejšie   postavenie,   než   v   akom   sa   ocitá sťažovateľ.

Napokon, podľa § 72 ods. 2 písm. k) zákona o advokácii predsedníctvo komory vydáva okrem iného aj záväzné potvrdenie o forme výkonu advokácie podľa § 12 zákona o advokácii   a   o   skutočnosti,   či   advokát   je   samostatne   zárobkovo   činnou   osobou   podľa osobitného predpisu. V tejto súvislosti dôvodová správa k uvedenému ustanoveniu výslovne uvádza: „Navrhované doplnenie § 71 ods. 2 písmenom k) umožňuje Slovenskej advokátskej komore vydávať záväzné potvrdenie o forme výkonu advokácie podľa § 12 tohto zákona, o skutočnosti,   či   advokát   je   samostatne   zárobkovo   činnou   osobou   podľa   osobitného predpisu, napríklad na účely poistenia podľa zákona o sociálnom poistení.“ Preto nie je možné takéto potvrdenie ani zo strany S. p., ale ani z pohľadu všeobecných súdov svojvoľne ignorovať, resp. spochybňovať. Nemožno považovať za ústavne prípustnú takú prax, podľa ktorej   sa   napriek   jasnej   dikcii   zákona   podporenej   dôvodovou   správou   bez   právne relevantného odôvodnenia odmieta priznať aktu komory účinok predpokladaný zákonom.

Sťažovateľ   navrhuje   vydať   nález,   ktorým   by   ústavný   súd   vyslovil   porušenie označených článkov ústavy, listiny, dohovoru a dodatkového protokolu v konaní vedenom najvyšším súdom pod sp. zn. 7 Sžso 7/2011 s tým, aby bol rozsudok najvyššieho súdu z 25. augusta 2011 zrušený a vec bola vrátená na ďalšie konanie.

Z   vyjadrenia   najvyššieho   súdu   (predsedníčky   senátu   najvyššieho   súdu)   č.   k. KP 4/2012-23 z 30. októbra 2012 doručeného ústavnému súdu 9. novembra 2012 vyplýva, že žiada sťažnosť odmietnuť ako zjavne neopodstatnenú.

Po   zopakovaní   podstatných   záverov,   ku   ktorým   najvyšší   súd   dospel   vo   svojom rozsudku   sp.   zn.   7   Sžso   7/2011   z   25.   augusta   2011,   uvádza,   že   rozsudok   je   náležite odôvodnený.   Naopak,   sťažnosť   proti   nemu   je   koncipovaná   vo   všeobecnej   rovine a nevyplýva z nej, s ktorou právne relevantnou námietkou sa najvyšší súd nevysporiadal. Skutočnosť, že sa sťažovateľ s názorom najvyššieho súdu nestotožňuje, nepostačuje sama osebe na prijatie záveru o zjavnej neodôvodnenosti alebo arbitrárnosti rozhodnutia. Treba poukázať aj na rozhodnutie ústavného súdu č. k. II. ÚS 508/2010-15 z 25. novembra 2010, ktorým   bola   sťažnosť   týkajúca   sa   obdobnej   veci   odmietnutá.   K   namietanému znevýhodneniu   sťažovateľa   spočívajúcemu   v   tom,   že   na   rozdiel   od   neho,   v   prípadoch advokátov s pozastaveným výkonom advokácie (ktorým takisto zostáva zachované členstvo v komore) ústredie nepodmieňuje zánik povinného nemocenského a sociálneho poistenia výmazom   týchto   osôb   zo   zoznamu   advokátov   a   ani   netvrdí,   že   sú   naďalej   nositeľmi oprávnenia na výkon advokácie v zmysle § 5 písm. c) zákona o sociálnom poistení, treba poukázať na skutočnosť, že táto právna argumentácia bola zo strany sťažovateľa použitá po prvýkrát až v sťažnosti ústavnému súdu. Preto sa s týmto argumentačným výkladom sťažovateľa k dotknutým právnym normám ústredie, krajský súd a ani najvyšší súd nemohli vysporiadať. Napriek tomu, že uvedená argumentácia sťažovateľa prekračuje medze žaloby, ako   i   odvolania   proti   rozsudku   krajského   súdu,   najvyšší   súd   k   nej   zaujal   stanovisko. V súvislosti s dôchodkovým poistením advokáta treba mať na zreteli dva judikáty a právne stanoviská schválené správnym kolégiom najvyššieho súdu, a to rozsudok najvyššieho súdu sp. zn. 7 Sžso 27/2010 z 1. júla 2011 (publikovaný pod poradovým číslom 66 Zbierky stanovísk najvyššieho súdu a súdov Slovenskej republiky (ďalej len „zbierka 4/2012“), ako aj rozsudok najvyššieho súdu sp. zn. 9 Sžso 45/2010 z 28. septembra 2011 (publikovaný pod   poradovým   číslom   67   zbierky   4/2012).   Správne   kolégium   najvyššieho   súdu   sa   na základe   odôvodnenia   rozsudku   sp.   zn.   7   Sžso   27/2010   uznieslo   na   stanovisku,   podľa ktorého „I. Na posúdenie vzniku, zmeny a zániku povinného nemocenského a povinného dôchodkového poistenia advokáta sa vzťahuje § 21 zákona o sociálnom poistení, bez ohľadu na znenie § 12 zákona o advokácii, ktorý upravuje právnu formu, ktorou môže advokát vykonávať advokáciu. II. Na účely zákona o sociálnom poistení treba advokáta, zapísaného v zozname advokátov, vedenom Slovenskou advokátskou komorou, považovať za povinne nemocensky a povinne dôchodkovo poistenú samostatne zárobkovo činnú osobu, a to bez ohľadu na skutočnosť, či advokátsku činnosť vykonáva ako advokát vo svojom mene alebo ako   spoločník,   prípadne   konateľ   právnickej   osoby   poskytujúcej   služby   advokácie.“. K účinkom pozastavenia výkonu advokácie vo vzťahu k postaveniu advokáta pre účely zákona   o   sociálnom   poistení   správne   kolégium   najvyššieho   súdu   prijalo   na   základe odôvodnenia rozsudku najvyššieho súdu sp. zn. 9 Sžso 45/2010 stanovisko, podľa ktorého „Z § 9 ods. 1 písm. a/ Zákona č. 586/2003 Zb. o advokácii v znení neskorších predpisov vyplýva,   že   od   okamihu   pozastavenia   výkonu   advokácie,   advokát   už   nie   je   oprávnený poskytovať   právne   služby,   a   teda   nemá   oprávnenie   na   vykonávanie   činnosti   podľa osobitného   predpisu,   aj   keď   je   naďalej   zapísaný   v   zozname   advokátov.   Skutočnosť,   že advokát   od   okamihu   prerušenia   výkonu   advokácie   nie   je   oprávnený   poskytovať   právne služby, má na účely zákona o sociálnom poistení za následok, že od tohto okamihu nemožno advokáta   považovať   za   samostatne   zárobkovo   činnú   osobu   podľa   §   5   písm.   c/   Zákona č. 461/2003   Z.   z.   o   sociálnom   poistení   v   znení   neskorších   predpisov.“. Sťažovateľ príkladmo poukazuje na to, že osoby s pozastaveným výkonom advokácie podľa § 8 a § 9 zákona o advokácii naďalej zostávajú zapísané v zozname advokátov napriek tomu, že mnohí   z   nich   dlhodobo   pôsobia   v   iných   právnických   profesiách,   tieto   osoby   majú zachované   vymedzené   členské   práva   a   povinnosti   voči   komore,   smú   byť   napr.   aj spoločníkmi   advokátskej   spoločnosti   s ručením   obmedzeným, avšak   advokáciu   po dobu pozastavenia činnosti vykonávať nesmú. Podľa názoru sťažovateľa napriek tomu, že tieto osoby sa ocitajú v rovnakom postavení (sú stále zapísané v zozname advokátov), správny orgán im priznáva podstatne priaznivejšie postavenie, než v akom sa ocitá sťažovateľ ako spoločník   a   konateľ   spoločnosti   s   ručením   obmedzeným.   Sťažovateľ   však   výslovne nekonkretizuje, čím je postavenie advokáta – konateľa spoločnosti s ručením obmedzeným založenej podľa § 15 zákona o advokácii, nepriaznivejšie ako postavenie advokáta, ktorý má   pozastavený   výkon   advokácie.   Základným   a   spoločným   následkom   pozastavenia výkonu advokácie z ktorékoľvek dôvodu podľa § 8 ods. 1 a 2 zákona o advokácii je, že advokát v čase pozastavenia výkonu advokácie svoju profesiu advokáta nevykonáva, resp. nesmie vykonávať, a to žiadnym spôsobom v rámci foriem výkonu advokácie, ktorú zákon o advokácii v ustanovení § 12 ods. 1 písm. a) až e) pripúšťa, a to či už samostatne, alebo v združení   s   inými   advokátmi,   ako   spoločník   verejnej   obchodnej   spoločnosti,   ako komplementár komanditnej spoločnosti alebo konateľ spoločnosti s ručením obmedzeným. Podľa § 9 ods. 1 písm. a) zákona o advokácii počas pozastavenia výkonu advokácie advokát nie je oprávnený poskytovať právne služby podľa tohto zákona, t. j. nesmie vykonávať podstatný   predmet   činnosti   svojej   profesie   ako slobodného povolania, avšak   podľa   § 9 ods. 1   písm.   a)   zákona   o   advokácii   advokátovi   počas   tohto   obdobia   nezaniká   účasť v spoločnosti s ručením obmedzeným založenej podľa § 15 zákona o advokácii, keďže ako spoločník spoločnosti s ručením obmedzeným nevykonáva advokáciu, avšak ako konateľ áno.   Počas   pozastavenia   výkonu   advokácie   advokát   nie   je   vyčiarknutý   zo   zoznamu advokátov,   keďže   po   odpadnutí   dôvodov   pozastavenia   činnosti   (napr.   skončenie   jeho pôsobenia v iných právnych profesiách ako uvádza sťažovateľ) tento pokračuje vo výkone advokácie a dosahuje príjem z tejto činnosti na rozdiel od situácie, keď počas pozastavenia výkonu   advokácie   takýto   príjem   nedosahuje.   Nie   je možné   na   posúdenie   diskriminácie porovnávať právne postavenie advokáta s pozastaveným výkonom advokácie (zapísaným v zozname advokátov), keď z tejto činnosti ako podnikateľ nedosahuje príjem, s právnym postavením advokáta vykonávajúceho svoju profesiu ako konateľ spoločnosti s ručením obmedzeným [§ 12 ods. 1 písm. e) v spojení s § 15 zákona o advokácii] a dosahujúceho príjem podľa § 21 ods. 1 až 3 zákona o sociálnom poistení plynúci mu z osobného výkonu jeho   profesie.   Z   pohľadu   účelu   zákona   o   sociálnom   poistení   upravujúceho   na   princípe určitého   stupňa   solidarity   podmienky   účasti   na   povinnom   nemocenskom   a   povinnom dôchodkovom poistení nie je akceptovateľné, aby bez priamej zmeny zákona o sociálnom poistení zmenou zákona o advokácii zavedením rozšírenia foriem výkonu advokácie bola oproti ostatným slobodným povolaniam a samostatne podnikajúcim osobám dosahujúcim príjem z podnikania pozitívne diskriminovaná skupina advokátov – konateľov spoločnosti s ručením obmedzeným založenej podľa zákona o advokácii. Rozšírením foriem výkonu advokácie   nebola   zmenená   samotná   podstata   a charakter   slobodného   povolania,   akým výkon advokácie bezpochyby je. Naďalej ostáva nezmenené a platné, že advokát je pre účely zákona o sociálnom poistení považovaný za samostatne zárobkovo činnú osobu. Táto skutočnosť   však   nijako   neovplyvňuje   jeho   možnosť   vykonávať   svoju   profesiu v obchodných formách predpokladaných ustanovením § 12 ods. 1 písm. a) až e) zákona o advokácii, ktoré sa realizujú v obchodných vzťahoch. Preto v konečnom dôsledku niet žiadnej   spojitosti   medzi   odôvodnením   napadnutého   rozsudku   a   namietaným   porušením základných práv sťažovateľa.

Z   repliky   sťažovateľa   z   30.   novembra   202   doručenej   ústavnému   súdu   faxom 3. decembra 2012 a poštou 4. decembra 2012 vyplýva, že pokiaľ sťažovateľ ako advokát vykonáva advokáciu ako konateľ spoločnosti s ručením obmedzeným, bolo pre posúdenie otázky, či je samostatne zárobkovo činnou osobou podľa § 5 písm. c) zákona o sociálnom poistení, rozhodujúce výlučne to, že je osobou zapísanou v zozname advokátov, a to až do času, kým nebude z takéhoto zoznamu vyčiarknutý. Od tohto čisto formálneho kritéria bola odvodená   jeho povinnosť naďalej odvádzať poistné na dôchodkové   a nemocenské poistenie bez ohľadu na to, že ako fyzická osoba stratil zo zákona možnosť dosahovať priamy (zdaniteľný) príjem z výkonu advokácie. Najvyšší súd výslovne odmietol názor, že by zo strany ústredia mala byť skúmaná aj materiálna stránka oprávnenia na výkon činnosti advokáta, teda reálna možnosť držiteľa tohto oprávnenia regulovanú činnosť vo vlastnom mene a na vlastný účet vykonávať. Naproti tomu v prípade osôb s pozastaveným výkonom advokácie podľa § 9 ods. 1 písm. a) zákona o advokácii zaujal najvyšší súd úplne opačné stanovisko. Pri pozastavení výkonu advokácie skúmal práve materiálnu stránku oprávnenia na vykonávanie činnosti advokáta a dospel k záveru, že aj keď je taká osoba zapísaná v zozname   advokátov,   nemožno   ju   považovať   za   samostatne   zárobkovo   činnú   osobu, pretože v skutočnosti nemá oprávnenie na vykonávanie činnosti podľa osobitného predpisu. Pokiaľ   by   boli   na   advokátov   s   pozastaveným   výkonom   činností   najvyšším   súdom aplikované   rovnaké   kritériá   ako   na   sťažovateľa,   museli   by   byť   takisto   považovaní za samostatne   zárobkovo   činné   osoby   a   povinne   hradiť   poistné   na   dôchodkové a nemocenské poistenie, pretože sú rovnako zapísaní v zozname advokátov. Takýto prístup je jednoznačne diskriminačný v neprospech sťažovateľa, pretože tie isté právne normy boli v prípade osôb s obdobným právnym postavením aplikované úplne opačným spôsobom a osobám   s   pozastaveným   výkonom   advokácie   bolo   priznané   podstatne   priaznivejšie postavenie než sťažovateľovi. Pritom právne postavenie osoby s pozastaveným výkonom advokácie   a   advokáta   vykonávajúceho   advokáciu   ako   konateľ   spoločnosti   s   ručením obmedzeným je takmer zhodné. Ani jeden z nich priamo zo zákona nemôže ako fyzická osoba priamo dosahovať výkonom advokácie zdaniteľný príjem. To prakticky znamená, že na úhradu predmetného povinného poistného na nemocenské a dôchodkové poistenie môžu   použiť   výlučne   súkromné,   už   zdanené   prostriedky.   Pritom   nemožno   vylúčiť, že zároveň budú odvádzať ďalšie poistné na sociálne poistné, napr. zo mzdy, resp. v prípade advokáta   –   konateľa   z   príjmu   vyplácaného   v   priebehu   roka   advokátskou   spoločnosťou s ručením   obmedzeným.   K   námietke   najvyššieho   súdu,   podľa   ktorej   sťažovateľ   začal namietať svoje znevýhodnenie v porovnaní s advokátmi s pozastaveným výkonom činnosti až v sťažnosti ústavnému súdu, treba uviesť, že zásah do svojich práv namieta od samého počiatku.   Nemohol   však   rozumne   predpokladať,   že   najvyšší   súd   v   odôvodnení   svojho rozhodnutia bude požadovať jeho výmaz zo zoznamu advokátov na to, aby mu zaniklo postavenie samostatne zárobkovo činnej osoby. Navyše, sťažnosťou napadnutý rozsudok časovo predchádza citovanému rozsudku najvyššieho súdu sp. zn. 9 Sžso 45/2010 (ako i zmieňovaným   publikovaným   stanoviskám   najvyššieho   súdu),   preto   sťažovateľ   v   čase podania sťažnosti mohol výlučne vychádzať z toho, že mal vedomosť o viac ako štyroch prípadoch pozastavenia činnosti advokáta, keď pobočka bez problémov prijala odhlášku zo sociálneho   poistenia   a   netrvala   na   pokračovaní   v   povinnom   platení   poistného.   I   pri rešpektovaní princípu   solidarity, na ktorom   je náš sociálny systém postavený, považuje sťažovateľ za jednoznačne protiústavné, pokiaľ je nútený hradiť poistné z už zdanených súkromných prostriedkov, a to na základe toho, že sa právne normy neaplikujú správne. V súvislosti s dopytom ústavného súdu uvádza, že poistné za obdobie od januára 2009 do decembra   2010   v   snahe   predísť   exekučnému   vymáhaniu   napokon   uhradil,   čo   však neznamená, že by uplatnený nárok považoval za legitímny. Za obdobie od januára 2009 do júna   2009   išlo   o   sumu   873,80   €.   Za   obdobie   od   júla   2009   do   júna   2010   to   bolo 3 052,80 €. Mesačne to predstavuje sumu 254,40 €. Napokon, za obdobie od júla 2010 do decembra 2010 to bolo 581,40 € (96,90 € mesačne). V prvých dvoch obdobiach bola mesačná výška poistného a príspevkov určená percentuálnou sadzbou z vymeriavacieho základu dosiahnutého v rozhodujúcom období.

V treťom období sa vychádzalo z čiastkového základu dane vo výške 5 080 €, ktorý sťažovateľ   ako   advokát   vykázal   za   rok   2009   (keď   od   9.   februára   2009   bola   založená advokátska   spoločnosť   s   ručením   obmedzeným).   Platili   sa   minimálne   mesačné   odvody v sume 96,90 €. K tomu treba dodať, že od založenia advokátskej spoločnosti s ručením obmedzeným   sťažovateľ   nepoberá   žiaden   príjem,   a   to   či   už   v   podobe   mzdy,   podielu na zisku a pod.

Ústavný súd doručil sťažnosť, uznesenie č. k. II. ÚS 63/2012-12 z 22. marca 2012, vyjadrenie najvyššieho súdu a repliku sťažovateľa aj ústrediu s tým, aby sa aj ono mohlo vyjadriť vo veci samej, keďže rozhodnutím ústavného súdu môže byť dotknuté vo svojich právach.

Z   vyjadrenia   ústredia   sp.   zn.   43347-2/2012-BA   z   19.   októbra   2012   doručeného ústavnému   súdu   30.   októbra   2012   vyplýva,   že   na   posudzovanie   právneho   postavenia samostatne   zárobkovo   činnej   osoby   na   účely   sociálneho   poistenia   je   právne   záväzné ustanovenie   §   5   zákona   o   sociálnom   poistení.   Vo   vzťahu   k   postaveniu   advokáta   je relevantné   ustanovenie   §   5   písm.   c)   zákona   o   sociálnom   poistení,   podľa   ktorého za samostatne   zárobkovo   činnú   osobu   sa   považuje   každá   fyzická   osoba,   ktorá   má oprávnenie   na vykonávanie činnosti   podľa   osobitného   predpisu   okrem   činnosti   fyzickej osoby v pracovnom pomere, na ktorej výkon je povinná mať oprávnenie podľa osobitného predpisu. Preto každý advokát zapísaný v zozname advokátov vedenom komorou sa odo dňa tohto zápisu považuje za samostatne zárobkovo činnú osobu podľa § 5 písm. c) zákona o   sociálnom   poistení   v   znení účinnom   do   31.   decembra   2010.   Nadobudnutie   právneho postavenia   samostatne   zárobkovo   činnej   osoby   na účely sociálneho   poistenia   nezakladá automaticky advokátovi povinné nemocenské poistenie a povinné dôchodkové poistenie. Vznik povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia samostatne zárobkovo činnej osoby (advokáta) závisí od výšky príjmu z podnikania a z inej samostatnej zárobkovej   činnosti   alebo   výnosu   súvisiaceho   s   podnikaním   a   s   inou   samostatnou zárobkovou činnosťou dosiahnutou za predchádzajúci kalendárny rok. Až pri dosiahnutí príjmu relevantného na vznik povinného poistenia ustanoveného zákonom vzniká povinné nemocenské   poistenie   a   povinné   dôchodkové   poistenie   od   1.   júla   nasledujúceho kalendárneho   roka.   V   prípade,   ak   osoba   nedosiahne   relevantný   príjem,   nevzniká,   resp. zaniká   jej   povinné   nemocenské   poistenie   a   povinné   dôchodkové   poistenie.   Postavenie samostatne zárobkovej činnej osoby jej však trvá i naďalej, samozrejme, za predpokladu, že táto osoba aj naďalej spĺňa podmienky ustanovené v § 5 zákona o sociálnom poistení v znení   účinnom   do   31.   decembra   2010.   Zánik   povinného   nemocenského   poistenia a povinného   dôchodkového   poistenia   samostatne   zárobkovo   činnej   osoby   je   preto podmienený nielen nedosiahnutím relevantného príjmu, ale aj stratou právneho postavenia samostatne   zárobkovo   činnej   osoby.   Právne   skutočnosti   podmieňujúce   stratu   právneho postavenia samostatne zárobkovo činnej osoby a tým aj zánik jej povinného nemocenského poistenia   a   povinného   dôchodkového   poistenia   sú   taxatívne   vymedzené   v   §   21   ods.   4 zákona o sociálnom poistení v znení účinnom do 31. decembra 2010. Z dikcie § 5 písm. c) zákona   o sociálnom   poistení   vyplýva,   že   povinné   nemocenské   poistenie   a   povinné dôchodkové poistenie zaniká, a to buď dňom zániku oprávnenia na vykonávanie činnosti podľa osobitného predpisu, alebo odo dňa vzniku pracovného pomeru, v ktorom na výkon činnosti je osoba povinná mať oprávnenie podľa osobitného predpisu, ak od tohto dňa podľa svojho   vyhlásenia   nevykonáva   samostatnú   zárobkovú   činnosť   podľa   §   5   písm.   c).   Iné právne skutočnosti podmieňujúce zánik právneho postavenia samostatne zárobkovo činnej osoby   uvedenej   v   §   5   písm.   c)   zákona   o   sociálnom   poistení   tento   zákon   nepozná. Skutočnosť, že advokát zapísaný do zoznamu advokátov zmení formu výkonu advokácie, nie je právnou skutočnosťou, ktorá spôsobuje zánik oprávnenia na vykonávanie činnosti podľa   osobitného   predpisu.   Ustanovenie   §   12   zákona   o   advokácii   upravuje   len   formu výkonu advokácie, zmenou ktorej nezaniká postavenie advokáta ako samostatne zárobkovo činnej   osoby,   pretože   mu   nezaniklo   oprávnenie   na   výkon   činnosti.   Vyplýva   to   aj zo skutočnosti,   že   odkaz   k   §   5   písm. c)   zákona   o sociálnom   poistení   uvádza   aj   zákon o advokácii   ako   celok,   teda   nielen   jeho   niektoré   ustanovenie.   Zmena   formy   výkonu advokácie má za následok len zmenu v spôsobe zdaňovania príjmu advokáta, keďže príjem advokáta, ktorý vykonáva advokáciu ako konateľ spoločnosti s ručením obmedzeným, je zdaňovaný   ako   príjem   zo   závislej   činnosti.   V   dôsledku   uvedeného   môže   advokátovi zaniknúť   povinné   nemocenské   poistenie   a   povinné   dôchodkové   poistenie   k   1.   júlu kalendárneho   roka   nasledujúceho   po   kalendárnom   roku,   za ktorý   sa   posudzuje   príjem z podnikania.   Rovnako   ako   pri   posudzovaní   právneho   postavenia   advokáta   v   súvislosti so zmenou   formy   výkonu   advokácie   postupovalo   ústredie   aj   pri   posudzovaní   právneho postavenia advokáta v súvislosti s pozastavením oprávnenia na výkon advokácie. Podľa právneho názoru ústredia pre posúdenie právneho postavenia advokáta nie je rozhodujúce, či fyzická osoba aj skutočne vykonáva činnosť podľa osobitného predpisu, ale to, či táto osoba má oprávnenie   na výkon   činnosti   podľa   tohto osobitného   predpisu.   Pozastavenie výkonu činnosti advokáta má za následok, že advokát nie je oprávnený poskytovať právne služby   podľa   zákona   o   advokácii,   ale zároveň   tým   nie   je   vylúčená   možnosť   advokáta poskytovať iné služby v súlade s osobitnými predpismi. Pri pozastavení výkonu advokácie advokátovi nezaniká oprávnenie na výkon advokácie, stále zostáva zapísaný v zozname advokátov. Keďže je v období pozastavenia výkonu naďalej držiteľom oprávnenia podľa osobitného predpisu, spĺňa podmienku, na základe ktorej sa na účely sociálneho poistenia aj v   tomto   období   považuje   za   samostatne   zárobkovo   činnú   osobu.   Pozastavenie   výkonu advokácie môže mať vplyv len na zánik povinného nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia advokáta, a to od 1. júla kalendárneho roka, ak jeho príjem za predchádzajúci   kalendárny   rok   v   dôsledku   pozastavenia   výkonu   advokácie   nedosiahne zákonom   ustanovenú   sumu.   V   tomto   prípade   advokát   síce   nestráca   status   samostatne zárobkovo   činnej   osoby,   ale   zaniká   mu   povinné   nemocenské   poistenie   a   povinné dôchodkové   poistenie,   čoho dôsledkom   je aj zánik odvodovej   povinnosti.   Z   uvedených skutočností jednoznačne vyplýva, že ústredie tak zmenu formy výkonu advokácie, ako aj pozastavenie   výkonu   advokácie   za   obdobie   do 31. decembra   2010   nepovažovalo   za skutočnosti, v dôsledku ktorých by právne postavenie advokáta ako samostatne zárobkovo činnej osoby zaniklo. Na rozdiel od zmeny formy výkonu advokácie v prípade pozastavenia výkonu advokácie sa krajské súdy, ako aj najvyšší súd s postupom ústredia nestotožnili a vo svojich rozhodnutiach zaujali stanovisko, v zmysle ktorého v dôsledku pozastavenia výkonu   advokácie   advokát,   ktorý   je   i   naďalej   zapísaný   do   zoznamu   advokátov,   nie   je oprávnený   poskytovať právne   služby,   a teda   nemá oprávnenie na vykonávanie činnosti podľa osobitného predpisu, a preto ho nemožno považovať za samostatne zárobkovo činnú osobu podľa § 5 písm. c) zákona o sociálnom poistení v znení účinnom do 31. decembra 2010.   Uvedený   právny   názor   bol   publikovaný   aj   v zbierke   4/2012.   Konkrétne   bol zverejnený   rozsudok   najvyššieho   súdu   sp.   zn.   9 Sžso 45/2010   z 28. septembra   2011. Ústredie pred publikáciou rozsudku vyjadrilo svoje nesúhlasné stanovisko. Preto tvrdenie sťažovateľa, podľa ktorého postup ústredia je v prípadoch zmeny formy výkonu advokácie a pozastavenia výkonu advokácie odlišný, je nesprávne. Právne účinky pozastavenia výkonu advokácie boli v zákone o sociálnom poistení upravené až od 1. januára 2011, a to v tom zmysle, že samostatne zárobkovo činnej osobe sa prerušuje povinné nemocenské poistenie a povinné   dôchodkové   poistenie   v období,   v   ktorom   má   pozastavené   prevádzkovanie živnosti,   pozastavený   výkon   činnosti   alebo   pozastavenú   činnosť.   V   dôsledku   tohto ustanovenia sa od 1. januára 2011 advokátovi nevykonávajúcemu advokáciu z dôvodu jej pozastavenia   prerušuje   povinné   nemocenské   poistenie   a   povinné   dôchodkové   poistenie. Ústredie napokon zdôrazňuje, že potvrdenie vydané komorou podľa § 71 ods. 2 písm. k) zákona   o   advokácii   osvedčuje   iba   to,   akým   spôsobom   je   advokácia   fyzickou   osobou vykonávaná.   Komora   nemôže   rozhodovať   o vzniku   či   zániku   povinného   nemocenského poistenia a povinného dôchodkového poistenia advokáta, pretože táto právomoc prináleží ústrediu.

II.

Z rozsudku najvyššieho súdu sp. zn. 7 Sžso 7/2011 z 25. augusta 2011 vyplýva, že ním bol potvrdený rozsudok krajského súdu č. k. 13 S 124/2009-67 z 12. októbra 2010. Ustanovenie   §   5   písm.   c)   zákona   o   sociálnom   poistení   vymedzuje   pojem   samostatne zárobkovo   činnej   osoby.   Upravuje   aj   postavenie   advokáta,   ktorý   má   oprávnenie na vykonávanie advokátskej činnosti. Existencia oprávnenia advokáta na výkon advokátskej činnosti je podmienená jeho zápisom v zozname advokátov vedenom komorou až do času, kým advokát nebol vyčiarknutý z takéhoto zoznamu. To má za následok, že musí byť považovaný za samostatne zárobkovo činnú osobu na účely zákona o sociálnom poistení. Z uvedeného dôvodu je povinne nemocensky a dôchodkovo poistený a vznik a zánik tohto poistenia   sa   viaže   na   podmienky   uvedené   v   §   21   zákona   o   sociálnom   poistení,   ktoré sťažovateľ k 3. februáru 2009 nespĺňal. Túto skutočnosť nemôže ovplyvniť právna úprava obsiahnutá v § 12 zákona o advokácii, ktorý upravuje formu, akou môže advokát vykonávať advokáciu,   lebo   základným   predpokladom   na   výkon   advokácie   je   vykonávanie   takejto činnosti   fyzickou   osobou,   ktorá   má   zákonom   požadované   oprávnenie.   Na   výkon advokátskej   činnosti   je   teda   oprávnený   len   advokát,   ktorý   je   zapísaný   do   zoznamu advokátov   vedeného   komorou.   Vymedzenie   pojmu   samostatne   zárobkovo   činná   osoba podľa § 5 písm. c) zákona o sociálnom poistení je odvodené od samotného oprávnenia vykonávať túto činnosť. Navyše, § 15 zákona o advokácii upravuje špecifické podmienky, za   ktorých   môžu   advokáti   vykonávať   advokáciu   ako   konatelia   spoločnosti   s   ručením obmedzeným, a účasť advokáta v takejto spoločnosti je viazaná na existenciu oprávnenia na poskytovanie advokátskych služieb jednotlivých spoločníkov a konateľov, ktorými môžu byť len advokáti a ktorých účasť v spoločnosti zaniká vyčiarknutím zo zoznamu advokátov, v   skutočnosti   stratou   oprávnenia   na   vykonávanie   činnosti   podľa   osobitného   predpisu. Pokiaľ sťažovateľ poukazoval na rozsudok najvyššieho súdu sp. zn. 1 Sžso 7/2009 z 30. marca 2010, je potrebné uviesť, že každé rozhodnutie súdu je výsledkom jeho rozhodovacej činnosti v individuálnej veci, každý sudca je pri výkone svojej funkcie nezávislý a pri rozhodovaní je viazaný ústavou, ústavným zákonom, medzinárodnou zmluvou a zákonom (čl. 144 ústavy). Vydaniu rozsudku najvyššieho súdu sp. zn. 1 Sžso 7/2009 z 30. marca 2010 predchádzali iné rozhodnutia najvyššieho súdu v rovnakej skutkovej situácii (napr. rozsudok najvyššieho súdu sp. zn. 7 Sžso 44/2009 z 26. novembra 2009), ktoré považovali právny názor ústredia za správny a tento považuje za správny aj ďalšia rozhodovacia prax všeobecných súdov. V tejto súvislosti treba tiež poukázať na názor ústavného súdu, ktorý už v obdobnej veci vyslovil, že predmetný právny výklad nevykazuje nedostatky, ktoré by odôvodňovali záver o   porušení základného práva na súdnu   ochranu   (II.   ÚS   508/2010). V súvislosti   so   sťažovateľom   uvádzaným   potvrdením   komory   treba   poznamenať,   že uvedené je jedným z podkladov rozhodnutia, pričom komora ako samosprávna stavovská organizácia nie je oprávnená poskytovať záväzný výklad ustanovení zákona o sociálnom poistení   voči   tretím   osobám,   záväznosť   voči   tretím   osobám   nie   je   predpokladaná   ani v dôvodovej   správe,   na   ktorú   sťažovateľ   odkazoval   a   ktorá   navyše   ani   nemá   právnu záväznosť.

Z rozsudku najvyššieho súdu sp. zn. 7 Sžso 44/2009 z 26. novembra 2009, ako aj z rozsudku najvyššieho súdu sp. zn. 9 Sžso 52/2009 z 31. marca 2010 vyplýva, že v nich išlo   o   posudzovanie   po   skutkovej   stránke   analogických   prípadov   ako   vo   veci   sp.   zn. 7 Sžso 7/2011 z 25.   augusta 2011, pričom   odôvodnenie týchto rozsudkov   je v podstate doslovne zhodné s odôvodnením rozsudku vo veci sp. zn. 7 Sžso 7/2011 z 25. augusta 2011.

Z rozsudku najvyššieho súdu sp. zn. 1 Sžso 7/2009 z 30. marca 2010 vyplýva, že v ňom išlo o posudzovanie po skutkovej stránke analogického prípadu ako vo veci teraz pertraktovanej. Podľa názoru najvyššieho súdu pre riadny výklad ustanovenia § 5 písm. c) zákona   o   sociálnom   poistení   má   rozhodujúci   význam   slovné   spojenie „oprávnenie na vykonávanie činnosti podľa osobitného predpisu“, z ktorého jednoznačne vyplýva, že nielen existencia osobitného oprávnenia vo forme listiny alebo preukazu (tzv. formálny základ   pre   výkon   platených   činností),   ale   aj   samotná   faktická   možnosť   držiteľa   tohto oprávnenia regulovanú činnosť vykonávať (tzv. materiálna stránka výkonu činnosti), teda možnosť reálne vykonávať advokáciu, sú podmienkami sine qua non, bez naplnenia ktorých nie je možné hovoriť o samostatne zárobkovo činnej osobe v zmysle predpisov sociálneho poistenia.

Z uznesenia ústavného súdu č. k. II. ÚS 508/2010-15 z 25. novembra 2010 vyplýva, že ním bola odmietnutá sťažnosť advokátky JUDr. A. H. (ďalej len „sťažovateľka“) proti rozsudku   najvyššieho   súdu   sp.   zn.   9   Sžso   52/2009   z   31.   marca   2010.   Podľa   názoru ústavného súdu treba sťažnosť namietajúcu porušenie čl. 20 ods. 1 a čl. 46 ods. 1 ústavy, čl. 6   ods.   1   a   čl.   14   dohovoru   považovať   za   zjavne   neopodstatnenú.   Najvyšší   súd jednoznačným   spôsobom   uviedol   dôvody,   pre   ktoré   odvolaniu   sťažovateľky   nevyhovel. Jeho rozsudok preto nie je arbitrárny, ale ani zjavne neodôvodnený. Treba ho považovať za ústavne konformný. Pokiaľ sťažovateľka poukázala na iné rozhodnutie najvyššieho súdu (sp. zn. 1 Sžso 7/2009 z 30. marca 2010) s tým, že najvyšší súd vydal v krátkej dobe po sebe diametrálne odlišné rozsudky v rovnakých prípadoch, čo je podľa jej tvrdenia v rozpore s ústavnou   zásadou   právnej   istoty,   treba   upriamiť   pozornosť   aj   na   iné   rozhodnutia najvyššieho súdu, ktoré z hľadiska času ich vydania predchádzali rozsudku najvyššieho súdu z 30. marca 2010. V rozsudku sp. zn. 7 Sžso 44/2009 z 26. novembra 2009 v rovnakej skutkovej situácii zaujal rovnaký právny názor. Preto možno konštatovať, že v čase vydania rozsudku   sp.   zn.   9   Sžso   52/2009   z   31.   marca   2010   už   existoval   rozsudok   sp.   zn. 7 Sžso 44/2009 z 26. novembra 2009. Najvyšší súd teda konal v čase vydania rozsudku vo veci   sp. zn. 9 Sžso 52/2009 v súlade s princípom právnej istoty, rozhodol   v súlade s ustálenou judikatúrou a neodchýlil sa vo svojom rozhodnutí od dovtedajšej rozhodovacej praxe v obdobných prípadoch. Až rozsudok sp. zn. 1 Sžso 7/2009 z 30. marca 2010 je prípadne spôsobilý dovtedajší stav právnej istoty narušiť.

K tomu treba dodať, že nie je úlohou ústavného súdu zjednocovať rozhodovaciu prax všeobecných súdov (I. ÚS 199/07, I. ÚS 18/08). V prípade namietaného porušenia zákazu diskriminácie   podľa   čl.   14   dohovoru   (diskriminácia   podľa   sťažovateľky   mala   spočívať v tom, že najvyšší súd porušením zásady právnej istoty v neprospech sťažovateľky túto diskriminoval vo vzťahu k iným advokátom nachádzajúcim sa v rovnakej situácii, keď nerovnako právne posúdil   ich   prípady,   a to   s poukazom   na rozsudok   najvyššieho súdu sp. zn.   1   Sžso   7/2009   z   30.   marca   2010)   treba   konštatovať,   že   k   porušeniu   zákazu diskriminácie nemohlo z už uvedených dôvodov dôjsť.

Podľa právnej vety rozsudku najvyššieho súdu sp. zn. 7 Sžso 27/2010 z 1. júla 2010 uverejnenej   v   zbierke   4/2012   pod   poradovým   číslom   66 „Na   posúdenie   vzniku,   zmeny a zániku   povinného   nemocenského   a   povinného   dôchodkového   poistenia   advokáta   sa vzťahuje § 21 zákona o sociálnom poistení, bez ohľadu na znenie § 12 zákona o advokácii, ktorý upravuje právnu formu, ktorou môže advokát vykonávať advokáciu. Na účely zákona o sociálnom   poistení   treba   advokáta,   zapísaného   v   zozname   advokátov,   vedenom Slovenskou   advokátskou   komorou,   považovať   za   povinne   nemocensky   a   povinne dôchodkovo poistenú samostatne zárobkovo činnú osobu, a to bez ohľadu na skutočnosť, či advokátsku činnosť vykonáva ako advokát vo svojom mene alebo ako spoločník, prípadne či konateľ právnickej osoby poskytujúcej služby advokácie.“.

Podľa   právnej   vety   rozsudku   najvyššieho   súdu   sp.   zn.   9   Sžso   45/2010 z 28. septembra 2011 uverejnenej v zbierke 4/2012 pod poradovým číslom 67 „Z § 9 ods. 1 písm. a) zákona č. 586/2003 Zb. o advokácii v znení neskorších predpisov vyplýva, že od okamihu pozastavenia výkonu advokácie advokát už nie je oprávnený poskytovať právne služby, a teda nemá oprávnenie na vykonávanie činnosti podľa osobitného predpisu, aj keď je naďalej zapísaný v zozname advokátov. Skutočnosť, že advokát od okamihu prerušenia výkonu   advokácie   nie   je   oprávnený   poskytovať   právne   služby,   má   na   účely   zákona o sociálnom   poistení   za   následok,   že   od   tohto   okamihu   nemožno   advokáta   považovať za samostatne   zárobkovo   činnú   osobu   podľa   §   5   písm.   c)   zákona   č.   461/2003   Z.   z. o sociálnom poistení v znení neskorších predpisov.“.

III.

Podľa čl. 127 ods. 1 ústavy ústavný súd rozhoduje o sťažnostiach fyzických osôb alebo právnických   osôb,   ak namietajú porušenie   svojich   základných   práv alebo slobôd, alebo ľudských práv a základných slobôd vyplývajúcich z medzinárodnej zmluvy, ktorú Slovenská   republika   ratifikovala   a   bola   vyhlásená   spôsobom   ustanoveným   zákonom, ak o ochrane týchto práv a slobôd nerozhoduje iný súd.

Podľa čl. 127 ods. 2 ústavy ak ústavný súd vyhovie sťažnosti, svojím rozhodnutím vysloví, že právoplatným rozhodnutím, opatrením alebo iným zásahom boli porušené práva alebo   slobody   podľa   odseku   1,   a   zruší   také   rozhodnutie,   opatrenie   alebo   iný   zásah. Ak porušenie práv alebo slobôd podľa odseku 1 vzniklo nečinnosťou, ústavný súd môže prikázať, aby ten, kto tieto práva alebo slobody porušil, vo veci konal. Ústavný súd môže zároveň vec vrátiť na ďalšie konanie, zakázať pokračovanie v porušovaní základných práv a slobôd alebo ľudských práv a základných slobôd vyplývajúcich z medzinárodnej zmluvy, ktorú Slovenská republika ratifikovala a bola vyhlásená spôsobom ustanoveným zákonom, alebo ak je to možné, prikázať, aby ten, kto porušil práva alebo slobody podľa odseku 1, obnovil stav pred porušením.

Podľa čl. 46 ods. 1 ústavy každý sa môže domáhať zákonom ustanoveným postupom svojho   práva   na   nezávislom   a   nestrannom   súde   a   v   prípadoch   ustanovených   zákonom na inom orgáne Slovenskej republiky.

Podľa čl. 46 ods. 2 ústavy kto tvrdí, že bol na svojich právach ukrátený rozhodnutím orgánu   verejnej   správy,   môže   sa   obrátiť   na   súd,   aby   preskúmal   zákonnosť   takéhoto rozhodnutia,   ak   zákon   neustanoví   inak.   Z   právomoci   súdu   však   nesmie   byť   vylúčené preskúmanie rozhodnutí týkajúcich sa základných práv a slobôd.

Podľa čl. 36 ods. 1 listiny každý sa môže domáhať ustanoveným postupom svojho práva na nezávislom a nestrannom súde a v určených prípadoch na inom orgáne.

Podľa čl. 36 ods. 2 listiny kto tvrdí, že bol ukrátený na svojich právach rozhodnutím orgánu   verejnej   správy,   môže   sa   obrátiť   na   súd,   aby   preskúmal   zákonnosť   takého rozhodnutia,   ak   zákon   neustanoví   inak.   Z   právomoci   súdu   však   nemožno   vylúčiť preskúmavanie rozhodnutí týkajúcich sa základných práv a slobôd podľa listiny.

Podľa čl. 6 ods. 1 prvej vety dohovoru každý má právo na to, aby jeho vec bola(...) prejednaná(...)   súdom(...),   ktorý   rozhodne(...)   o   jeho   občianskych   právach   alebo záväzkoch(...).

Podľa § 5 písm. c) zákona o sociálnom poistení v znení účinnom do 31. decembra 2010 samostatne zárobkovo činná osoba podľa tohto zákona je fyzická osoba, ktorá má oprávnenie na vykonávanie činnosti podľa osobitného predpisu, okrem činnosti fyzickej osoby v pracovnom pomere, na ktorej výkon je povinná mať oprávnenie podľa osobitného predpisu.

Podľa § 21 ods. 4 zákona o sociálnom poistení v znení účinnom do 31. decembra 2010   povinné   nemocenské   poistenie   a   povinné   dôchodkové   poistenie   zaniká   vždy samostatne   zárobkovo   činnej   osobe   uvedenej   v   §   5   písm.   b)   a   c)   dňom   zániku   týchto oprávnení, a samostatne zárobkovo činnej osobe uvedenej v § 5 písm. c) odo dňa vzniku pracovného   pomeru,   v   ktorom   na   výkon   činnosti   je   povinná   mať   oprávnenie   podľa osobitného   predpisu,   ak   od   tohto   dňa   podľa   svojho   vyhlásenia   nevykonáva   činnosť samostatne zárobkovo činnej osoby uvedenej v § 5 písm. c).

Podľa § 15 ods. 2 zákona o advokácii advokáti ako konatelia spoločnosti s ručením obmedzeným vykonávajú advokáciu v mene a na účet spoločnosti. Ak výkon advokácie v mene spoločnosti   nepripúšťajú   v jednotlivých   prípadoch   osobitné predpisy,   advokáciu vykonávajú vo vlastnom mene a na účet spoločnosti.

Podľa   §   15   ods.   6   zákona   o   advokácii   advokát,   ktorý   vykonáva   advokáciu   ako konateľ   spoločnosti   s   ručením   obmedzeným,   nemôže   súčasne   vykonávať   advokáciu samostatne, v združení, ako spoločník verejnej obchodnej spoločnosti alebo komanditnej spoločnosti, alebo ako konateľ inej spoločnosti s ručením obmedzeným. Advokáti sa však môžu dohodnúť na dočasnom samostatnom poskytovaní právnych služieb v jednej veci alebo vo viacerých vopred vymedzených veciach, ak spoločenská zmluva neurčuje inak.

Sťažovateľ   tvrdí,   že   ako   spoločník   a   konateľ   advokátskej   spoločnosti   s   ručením obmedzeným   bez   možnosti   vykonávať   advokáciu   samostatne   nemôže   byť   považovaný za samostatne zárobkovo činnú osobu podľa § 5 písm. c) zákona o sociálnom poistení. Opiera   sa   pritom   aj   o   to,   že   v   prípadoch,   v   ktorých   má   advokát   pozastavený   výkon advokácie, ústredie uznáva, že takýto advokát nie je samostatne zárobkovo činnou osobou.

Najvyšší   súd   a   ústredie   sú   naproti   tomu   presvedčení,   že   advokát   vykonávajúci advokáciu   ako   konateľ   spoločnosti   s   ručením   obmedzeným   je   i   naďalej   samostatne zárobkovo   činnou   osobou,   a   to   aj   v   prípade,   ak   nemá   možnosť   vykonávať   advokáciu samostatne,   keďže   jeho   oprávnenie   vykonávať   advokáciu   stále   trvá   vzhľadom na pretrvávajúcu existenciu jeho zápisu v zozname advokátov. Najvyšší súd je zároveň toho názoru,   že   advokát,   ktorý   má   pozastavený   výkon   advokácie,   prestáva   byť   samostatne zárobkovo činnou osobou. V rozpore s tým podľa názoru ústredia i takéhoto advokáta bolo potrebné do 31. decembra 2010 považovať za samostatne zárobkovo činnú osobu.

Z pohľadu ústavného súdu je potrebné venovať sa najprv námietke najvyššieho súdu, podľa   ktorej   sťažovateľ   ani v   rámci   správneho konania, ale ani v   rámci   prieskumného konania pred všeobecnými súdmi nepoukazoval na to, že správne orgány odlišne posudzujú postavenie advokáta – konateľa advokátskej spoločnosti s ručením obmedzeným a advokáta s   pozastaveným   výkonom   advokácie.   Poukázal   na   to   až   v   konaní   vedenom   ústavným súdom.   Najvyšší   súd   v   tejto   súvislosti   zdôrazňuje,   že   práve   pre   nedostatok   takejto argumentácie zo strany sťažovateľa sa ani on danou otázkou v rámci prieskumného konania nezaoberal. Najvyšší súd teda vlastne naznačuje, že sťažovateľ nevyužil možnosť domáhať sa svojho práva takýmto spôsobom v náležitom čase a na náležitom mieste.

V   uvedenej   súvislosti   je   potrebné   zdôrazniť,   že   sťažovateľ   vo   svojom   podaní ústavnému súdu tvrdil, že správne orgány podľa jeho vedomostí v prípadoch advokátov s pozastaveným výkonom advokácie bez ďalšieho uznávajú, že takíto advokáti momentom pozastavenia výkonu advokácie prestávajú byť samostatne zárobkovo činnými osobami. Toto svoje sťažnostné tvrdenie však sťažovateľ ústavnému súdu nepreukázal. Z vyjadrenia ústredia   naopak   vyplýva,   že   tvrdenie   sťažovateľa   nezodpovedá   skutočnosti,   pričom z vyjadrenia   najvyššieho   súdu   možno   zistiť,   že   takýto   právny   názor   v   protiklade so stanoviskom ústredia zaujal až najvyšší súd vo svojom rozsudku sp. zn. 9 Sžso 45/2010 z 28.   septembra   2011,   pričom   rozhodnutie   s   príslušnou   právnou   vetou   bolo   uverejnené v zbierke 4/2012 pod poradovým číslom 67.

Na   základe   uvedených   skutočností   možno   konštatovať,   že   sťažovateľ   námietku odlišného právneho posúdenia prípadov advokátov s pozastaveným výkonom advokácie z objektívnych príčin nemohol relevantným spôsobom uplatňovať ani v rámci správneho konania, ale ani v rámci správneho súdnictva postupom podľa piatej časti druhej hlavy Občianskeho súdneho poriadku. Je to zrejmé zo skutočnosti, že konanie pred všeobecnými súdmi sa ukončilo rozsudkom najvyššieho súdu sp. zn. 7 Sžso 7/2011 z 25. augusta 2011, pričom rozsudok najvyššieho súdu sp. zn. 9 Sžso 45/2010, ktorým sa dospelo k názoru, že advokát s pozastaveným výkonom advokácie nie je samostatne zárobkovo činnou osobou, bol vyhlásený až 28. septembra 2011 a v zbierke bol uverejnený ešte neskôr v priebehu roku 2012.   Preto   podľa   presvedčenia   ústavného   súdu   treba   námietku   považovať   za   včas a na správnom mieste uplatnenú.

Zrejme z rovnakého dôvodu najvyšší súd (ako na to aj sám poukazuje) neanalyzoval v rozsudku sp. zn. 7 Sžso 7/2011 z 25. augusta 2011 vzájomný vzťah medzi advokátom – konateľom   spoločnosti   s   ručením   obmedzeným a   advokátom   s pozastaveným výkonom advokácie z toho hľadiska, či sú tieto prípady obdobné v súvislosti s otázkou kvalifikácie takýchto   advokátov   ako   osôb   samostatne   zárobkovo   činných.   To   isté   sa   vzťahuje   aj na analýzu ústavného súdu v jeho uznesení č. k. II. ÚS 508/2010-15 z 25. novembra 2010.

Je   potrebné   konštatovať,   že   rozsudok   najvyššieho   súdu   sp.   zn.   9   Sžso   45/2010 z 28. septembra 2011 uverejnený v zbierke 4/2012 v pod poradovým číslom 67 (v ktorom sa dospelo   k   záveru,   že   advokát   s   pozastaveným   výkonom   advokácie   nie   je   samostatne zárobkovo činnou osobou) vzbudzuje z ústavnoprávneho hľadiska závažné otázky o tom, či závery v ňom prijaté obstoja vedľa záverov vyplývajúcich z rozsudku najvyššieho súdu sp. zn. 7 Sžso 27/2010 z 1. júla 2010 (zhodných so závermi teraz skúmaného rozsudku najvyššieho súdu).

Podľa názoru ústavného súdu jadro právnej problematiky riešenej v už uvedených dvoch publikovaných rozsudkoch najvyššieho súdu sa javí obdobné do takej miery, že to vylučuje odchylné závery.

Podľa   konštantnej   judikatúry   ústavný   súd   nie   je   súčasťou   systému   všeobecných súdov,   ale   podľa   čl.   124   ústavy   je   nezávislým   súdnym   orgánom   ochrany   ústavnosti. Pri uplatňovaní tejto právomoci ústavný súd nie je oprávnený preskúmavať a posudzovať ani   právne   názory   všeobecného   súdu,   ani   jeho   posúdenie   skutkovej   otázky.   Úlohou ústavného súdu totiž nie je zastupovať všeobecné súdy, ktorým predovšetkým prislúcha interpretácia   a   aplikácia   zákonov.   Úloha   ústavného   súdu   sa   obmedzuje   na   kontrolu zlučiteľnosti   účinkov   takejto   interpretácie   a   aplikácie   s   ústavou   alebo   kvalifikovanou medzinárodnou   zmluvou   o   ľudských   právach   a   základných   slobodách.   Posúdenie   veci všeobecným súdom sa môže stať predmetom kritiky zo strany ústavného súdu iba v prípade, ak   by   závery,   ktorými   sa   všeobecný   súd   vo   svojom   rozhodovaní   riadil,   boli   zjavne neodôvodnené alebo arbitrárne. O arbitrárnosti (svojvôli) pri výklade a aplikácii zákonného predpisu všeobecným súdom by bolo možné uvažovať len v prípade, ak by sa tento natoľko odchýlil od znenia príslušných ustanovení, že by zásadne poprel ich účel a význam (mutatis mutandis I. ÚS 115/02, I. ÚS 12/05, I. ÚS 352/06).

„Obsahom   princípu   právneho   štátu   je   vytvorenie   istoty,   že   na   určitú   právne relevantnú otázku sa pri opakovaní v rovnakých podmienkach dáva rovnaká odpoveď.“ (PL. ÚS 16/95)

„K porušeniu princípu predvídateľnosti súdneho rozhodnutia, a tým aj k porušeniu zásady právnej istoty dôjde v prípade, ak najvyšší súd rozhodne odlišným spôsobom, ako v prípade   skutkovo   i   právne   obdobnej   veci   bez   toho,   aby   sa   v   odôvodnení   svojho rozhodnutia na základe dostatočne precíznych argumentov vysporiadal s otázkou, prečo bola   v   danej   veci   sťažovateľkinmu   právu   poskytnutá   odlišná   ochrana,   ako   v   jej   iných obdobných konaniach.“ (I. ÚS 28/09)

Najvyšší súd vidí zásadný rozdiel medzi právnym postavením advokáta – konateľa spoločnosti s ručením obmedzeným a advokáta s pozastaveným výkonom advokácie v tom, že (hoci v oboch prípadoch zostáva advokát zapísaný v zozname advokátov) kým advokát s pozastaveným   výkonom   advokácie   nemôže   advokáciu   vykonávať   a   nedosahuje   z   nej príjem, zatiaľ advokát – konateľ spoločnosti s ručením obmedzeným advokáciu vykonáva a dosahuje z výkonu advokácie príjem.

Argumentácia najvyššieho súdu sa nejaví ako dostatočne presvedčivá.

Je   potrebné   predovšetkým   konštatovať,   že   predpoklad   najvyššieho   súdu,   podľa ktorého mal sťažovateľ od chvíle, keď začal vykonávať advokáciu ako konateľ spoločnosti s ručením obmedzeným, za výkon advokácie príjem, sa javí byť bez opory vo vykonaných dôkazoch.   Sťažovateľ   totiž   tvrdí,   že   nijaký   príjem   za   svoju   činnosť   ako   konateľa v inkriminovanom období nedosiahol.

Odhliadnuc od uvedenej nezrovnalosti treba v zásadnej rovine uviesť, že oprávnenie na výkon činnosti advokáta ako slobodného povolania v postavení samostatne zárobkovo činnej osoby treba vidieť nielen vo formálnej rovine tvorenej existenciou zápisu v zozname advokátov, ale aj v materiálnej rovine danej jednak právom vykonávať advokáciu, ako aj právom   dosahovať   príjem   z   advokátskej   činnosti.   Advokát,   ktorý   je   síce   oprávnený vykonávať advokáciu, avšak nie je oprávnený dosahovať príjem   z   advokátskej   činnosti (nemôže túto činnosť vykonávať na vlastný účet), nespĺňa materiálnu podmienku na to, aby mohol byť považovaný za osobu samostatne zárobkovo činnú v zmysle § 5 písm. c) zákona o sociálnom poistení v znení účinnom do 31. decembra 2010.

Možno   preto   uzavrieť,   že   správne   orgány   ako   iné   orgány   Slovenskej   republiky neposkytli sťažovateľovi ochranu uplatneného práva, čím došlo k porušeniu základného práva sťažovateľa na inú právnu ochranu podľa čl. 46 ods. 1 ústavy, resp. čl. 36 ods. 1 listiny. Najvyšší súd toto pochybenie nenapravil, čím došlo k porušeniu základného práva na preskúmanie zákonnosti rozhodnutia orgánu verejnej správy podľa čl. 46 ods. 2 ústavy, resp. čl. 36 ods. 2 listiny. Zároveň došlo k porušeniu práva sťažovateľa na spravodlivé súdne konanie podľa čl. 6 ods. 1 dohovoru (bod 1 výroku nálezu).

Vzhľadom na uvedený záver už nie je potrebné osobitne sa zaoberať namietaným porušením čl. 12 ods. 2 a čl. 20 ods. 1 ústavy, čl. 3 a čl. 11 ods. 1 a 5 listiny, čl. 14 dohovoru a čl. 1 dodatkového protokolu.

Podľa § 56 ods. 2 prvej vety zákona o ústavnom súde ak sa základné právo alebo sloboda   porušili   rozhodnutím   alebo   opatrením,   ústavný   súd   také   rozhodnutie   alebo opatrenie zruší.

Podľa   §   56   ods.   3   písm.   b)   zákona   o   ústavnom   súde   ak   ústavný   súd   sťažnosti vyhovie, môže vrátiť vec na ďalšie konanie.

Berúc do úvahy citované ustanovenia zákona o ústavnom súde ústavný súd zrušil uznesenie najvyššieho súdu sp. zn. 7 Sžso 7/2011 z 25. augusta 2011 a vec vrátil na ďalšie konanie (bod 2 výroku nálezu). V ďalšom bude povinnosťou najvyššieho súdu riadiť sa právnym názorom ústavného súdu.

Z uvedených dôvodov ústavný súd rozhodol tak, ako to vyplýva z výrokovej časti tohto rozhodnutia.

P o u č e n i e : Proti tomuto rozhodnutiu nemožno podať opravný prostriedok.

V Košiciach 21. februára 2013