UZNESENIE
Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedu JUDr. Štefana Michálika a sudcov JUDr. Daniela Hudáka a JUDr. Viliama Dohňanského, na neverejnom zasadnutí 15. novembra 2017 v trestnej veci obžalovaného JUDr. W. L. pre účastníctvo vo forme pomoci k prečinu nepriamej korupcie podľa § 21 ods. 1 písm. d/, § 336 ods. 1 Tr. zák., o odvolaní obžalovaného proti rozsudku Špecializovaného trestného súdu v Pezinku z 15. marca 2017, sp. zn. PK - 1 T 8/2013, takto
rozhodol:
Podľa § 321 ods. 1 písm. b/, písm. c/ Tr. por. z r u š u j e sa napadnutý rozsudok v celom rozsahu.
Podľa § 322 ods. 1 Tr. por. vec sa v r a c i a súdu prvého stupňa, aby ju v potrebnom rozsahu znovu prejednal a rozhodol.
Odôvodnenie
Špecializovaný trestný súd v Pezinku rozsudkom z 15. marca 2017, sp. zn. PK - 1 T 8/2013, obžalovaného JUDr. W. L. uznal vinným z prečinu nepriamej korupcie podľa § 336 ods. 1 Tr. zák., na tom skutkovom základe, že
ako obhajca Mgr. U. R. W. K. pri stretnutiach s ňou na pojednávaniach konaných dňa 05.08.2011 na Okresnom súde Prešov, dňa 26.10.2011 na Krajskom súde Prešov, ako aj na stretnutiach s ňou v Ústave na výkon väzby v Prešove v dňoch 30.08.2011, 18.10.2011, 25.10.2011 a 09.11.2011 požadoval od nej úplatok v sume 20 000 až 30 000 € pre sudcu Najvyššieho súdu Slovenskej republiky JUDr. U. I. za to, aby tento po podaní dovolania proti rozsudku Krajského súdu Prešov z 26.10.2011, sp. zn. 1To 90/2011, ktorým bol zrušený rozsudok Okresného súdu Prešov z 05.08.2011, sp. zn. 32 T 22/2010 - 1069, ktorým bola Mgr. U. R. W. K. odsúdená za zločin podvodu podľa § 221 ods. 1, ods. 3 písm. a/ Trestného zákona a iné na trest odňatia slobody vo výmere 8 rokov a 6 mesiacov, pôsobil na sudcov Najvyššieho súdu Slovenskej republiky, ktorí budú rozhodovať o dovolaní ods. Mgr. K. tak, aby rozhodli v jej prospech, pričom túto požiadavku o úplatok zopakoval aj 14.12.2011 v Košiciach v kaviarni hotela Maratón pri osobnom stretnutí s O. G., ktorý bol poverený Mgr. K. na obstaranie finančných prostriedkov na úplatok,
teda priamo pre inú osobu žiadal a dal si sľúbiť úplatok za to, že bude pôsobiť na výkon právomoci osoby uvedenej v § 329.
Za to bol obžalovaný JUDr. W. L. odsúdený podľa § 336 ods. 1, § 38 ods. 3, § 36 písm. j/ Tr. zák. na trest odňatia slobody vo výmere 10 mesiacov. Podľa § 49 ods. 1 písm. a/ Tr. zák. mu bol výkon trestu podmienečne odložený a podľa § 50 ods. 1 Tr. zák. bola mu určená skúšobná doba na 18 mesiacov.
Podľa § 56 ods. 1 Tr. zák. mu bol uložený peňažný trest vo výmere 3 000,- € a podľa § 57 ods. 3 Tr. zák. mu ustanovil pre prípad, že by výkon peňažného trestu mohol byť úmyselne zmarený, náhradný trest odňatia slobody vo výmere 10 mesiacov.
Podľa § 61 ods. 1, ods. 2 Tr. zák. mu bol uložený trest zákazu činnosti vykonávať advokátske povolanie na dobu 5 rokov.
Na hlavnom pojednávaní 15.03.2017, po vyhlásení tohto rozsudku obžalovaný proti nemu zahlásil odvolanie do výrokov o vine a treste a do konania, ktoré týmto výrokom predchádzali a jeho obhajca JUDr. Martin Vasiľ podal odvolanie 28.03.2017 v tom istom rozsahu. Prokurátor po vyhlásení tohto rozsudku na hlavnom pojednávaní uviedol, že vzdáva sa práva podať odvolanie.
Rozsudok bol doručený prokurátorovi 25.04.2017, obhajcovi JUDr. Martinovi Vasiľovi 28.04.2017 a obžalovanému 20.05.2017 a jeho obhajcovi JUDr. Dušanovi Ivanovi 02.05.2017.
Obžalovaný W. L. odvolanie odôvodnil prostredníctvom obhajcov 09.05.2017. Poukázal na to, že súd prvého stupňa pochybil pri ustálení skutkových zistení, na ich neúplnosť a nevysporiadanie sa s okolnosťami významnými pre rozhodnutie uvádzaných obhajobou a pre nezákonnosť dôkazov, na ktorých založil rozhodnutie o vine. Vytýka súdu prvého stupňa, že rozhodnutie založil na dvoch pochybných svedeckých výpovediach a skutočnosťami svedčiacimi o jeho nevine sa buď vôbec alebo nedostatočne vysporiadal. Súd uveril výpovedi jediného priameho svedka Mgr. U. R. W. K. (ďalej len K.), ktorá je osobou psychicky labilnou s preukázateľne negatívnym vzťahom voči jeho osobe a nerešpektoval základnú zásadu in dubio pro reo. Vzhľadom na dôkazný stav dokonca nie je možné konštatovať ani len to, že sa stal skutok, pre ktorý je stíhaný. Jediným ďalším dôkazom je výpoveď nepriameho svedka - O. G., ktorému mala pani K. hovoriť o tom, že obžalovaný mal od nej údajne žiadať úplatok pre sudcu Najvyššieho súdu SR. Súd sa vôbec nezaoberal tým, že toto konanie bolo pomstou zo strany pani K., jeho bývalej klientky a zároveň snahou vyhnúť sa plneniu jej povinnosti, nakoľko mu dlhuje značnú sumu - dohodnutú odmenu za poskytnuté právne služby, ktorých sa domáhal, a to aj prostredníctvom pána G. a ktorá bola predmetom prekvalifikovania na údajný úplatok. Prvostupňový súd pritom konštatoval odôvodnenosť vyčíslenia tejto odmeny s tým, že jej jediným nedostatok je to, že v nej sú zahrnuté odmeny za právne služby aj voči jej dcére B. P., ktorej obsah nebolo možné preukázať, lebo odmietla vypovedať. Súd však z toho vyvodil záver o tom, že dané právne služby sú pochybné, neboli poskytnuté a má sa jednať len o účelovo vypracované vyúčtovanie, ktoré malo byť zhotovené len pre potreby zakrytia trestnej činnosti. Súčasne bolo poukázané na ustanovenie § 1 ods. 2 vyhlášky Ministerstva spravodlivosti Slovenskej republiky č. 655/2004 Z.z. o odmenách a náhradách advokátov za poskytovanie právnych služieb.
Prvostupňový súd pripustil použitie nezákonne ustanoveného agenta O. G.. Na základe podnetu tejto 22- krát trestanej osoby bolo začaté trestné stíhanie a boli (bez akéhokoľvek preverovania jeho tvrdení) vydané príkazy na použitie informačno-technických prostriedkov (ďalej len ITP) a ustanovenie agenta. Použitie odposluchov bezúhonných osôb - jeho osoby - dlhoročného advokáta, by sa malo osobitne citlivo posudzovať, nakoľko advokát komunikuje s mnohými klientami, prejednáva dôverné a citlivé informácie, pri zachovaní zásady proporcionality. Z časovej následnosti a výsluchov G. vyplýva, že tento svedok mal sám aktívne zabezpečovať pre K. peňažné prostriedky na úplatok. Až po mesiaci a pol takejto protiprávnej činnosti (z obáv o svoju osobu a zjavne z obavy trestného stíhania) sa mal rozhodnúť celú vec oznámiť na polícii a súhlasil s ustanovením za agenta. To preukazuje nezákonnú dohodu o výmene jeho beztrestnosti za plnenie úloh agenta. V rozpore so zásadou oficiality nebolo vočitomuto svedkovi nikdy začaté trestné konanie za jeho protiprávnu činnosť predchádzajúcu jeho ustanoveniu za agenta. Na základe nezákonne ustanoveného agenta boli následne zabezpečené ďalšie dôkazy, ktoré sú však taktiež nezákonné, čo vyplýva z doktríny plodov z otráveného stromu, pričom je poukázané na Nález Ústavného súdu ČR z 27.03.2003, sp. zn. IV. ÚS 757/2000, odborné články Herczek J. v Justičnej revue 62, 2010, č. 3, s. 364-377 a Syrový I. Bulletin slovenskej advokácie 2007, č. 3, s. 7-14. Ani po vydaní uznesenia Najvyššieho súdu SR z 24.09.2015 (6 To 8/2015) neboli prvostupňovým súdom relevantne odstránené zjavne nepravdivé tvrdenia svedkov K. a G. o tom, že K. pozná zamestnancov bánk, ktorých mal následne G. osobne navštíviť a jednať s nimi, pretože zo stanovísk bánk žiadni takýto zamestnanci u nich nikdy nepracovali. Disproporciu v hodnotení dôkazov vidieť taktiež v tom, že pri porovnaní výpovedí dvoch nezainteresovaných a nezávislých svedkov (K. M. a Mgr. F. D.) oproti dvom zaujatým a voči jeho osobe negatívne naladených svedkov (K. a G.) prvostupňový súd dáva za pravdu a dôveruje výpovedi práve neskôr menovaných. Výpovede nedôveryhodných svedkov K. a G. sú aj vnútorne rozporné a nelogické. Svedkyňa K. M. vyvracia tvrdenia K. ohľadne zabezpečovania finančných prostriedkov. Súd sa týmito rozpormi nezaoberal a nesprávne ustálil skutkový stav v dôsledku čoho sú pochybnosti o správnosti skutkových zistení napadnutých výrokov. Nebolo relevantne preukázané jeho konanie, ktorým by žiadal od K. peniaze na úplatok s úmyslom sa obohatiť, prípadne že takéto obohatenie by mal žiadať pre inú osobu. Jediné dôkazy preukazujúce tvrdenie K. je jej výpoveď a výpoveď nepriameho svedka G., ktorý to má od pani K..
Práve táto výpoveď svedkyne K., na ktorej stojí rozhodnutie súdu, nie je možné použiť ako usvedčujúci dôkaz, a to vzhľadom na závery znaleckého posudku znalkyne PhDr. Antónie Solárovej, PhD. Vypracovaného v tomto konaní v zmysle inštrukcii a záverov NS SR. Pri vypracovaní tohto posudku došlo k procesnému pochybeniu, lebo znalkyni boli dané k dispozícii len vybraté časti súdneho spisu bez toho, aby sa mala znalkyňa možnosť oboznámiť s celým spisom, názormi a prejavmi svedkyne K. a pod. Najpodstatnejšou skutočnosťou je však to, že táto znalkyňa u K. stanovila diagnózu Histriónskej osobnosti. Jedná sa o diagnózu, na základe ktorej je možné ustáliť, že daná osoba má sklony k fabuláciám, klamstvám, čo súd zľahčuje, hoci to potvrdili odborníci z daného odboru. Znalec z odboru psychológie PhDr. Marián Garbár, ktorý vypracoval odborné vyjadrenie k znaleckému posudku znalkyne PhDr. A. Solárovej, PhD., vo vyjadrení uviedol, že u svedkyne bola zistená patologická histriónska osobnostná štruktúra, a to znamená, že u svedkyne sú prítomné tak fabulačné ako aj konfabulačné rysy, a teda nemožno považovať jej osobnosť za dôveryhodnú, a to z dôvodu, že typické prejavy histriónskej osobnosti sú okrem iného vlastnosti ako preháňanie faktov, vymýšľanie, klamstvo, manipulačné správanie a citové vydieranie. Na základe uvedenej diagnózy samotné skúmanie lži skóre u takejto svedkyne pri stanovení tejto diagnózy je bezpredmetné. S poukazom na tieto zistenia pri jedinej svedkyni, ktorej výpoveď je pre toto konanie zásadná, bolo obhajobou navrhnuté vypracovanie kontrolného posudku, čo nebolo súdom akceptované. Nie je preto možné konštatovať, že výpoveď svedkyne K. je dôkaz svedčiaci o vine obžalovaného.
Skutkové zistenia, ktoré si prvostupňový súd osvojil vzbudzujú výrazné pochybnosti, či sa vôbec skutok uvedený v obžalobe stal. S poukazom na základnú zásadu trestného konania „in dubio pro reo" pri rozhodovaní o vine obžalovaného, súd pochybil, nakoľko sa nevysporiadal s nasledujúcimi skutočnosťami:
- Svedkovia K. a G. sú osoby s kriminálnou minulosťou, ktoré sa na viacerých miestach vyjadrujú v snahe zničiť obžalovaného, poškodiť mu, fyzicky mu ublížiť, či dokonca je spomenutá jeho fyzická likvidácia. Z prehraných záznamov zo stretnutí medzi svedkami K. a G., ktoré boli vykonané na hlavnom pojednávaní (hoci ich nepovažujú za zákonné) vyplýva množstvo tvrdení, aj intonačne jednoznačných, z ktorých je nepochybná nenávisť a snaha poškodiť obžalovaného.
- Naviac podstatná skutočnosť spochybňujúca svedecké výpovede týchto osôb je aj to, že títo svedkovia opakovane klamali, a to aj pri ich výsluchu na hlavnom pojednávaní. Pri výpovedi p. K. s poukazom na zistenú diagnózu to nie je nič zvláštne, no súd je povinný na túto skutočnosť prihliadať.
- Taktiež preukázateľne p. K. klamala o jej komunikácii s pánom (svedkom) D., ktorý bol vraj údajne ochotný poskytnúť jej peniaze, prípadne o komunikácii s p. (svedkyňou) M. ohľadne toho istého, čo však títo svedkovia nepotvrdili, pričom títo svedkovia na hlavnom pojednávaní jednoznačne potvrdili, že o úplatku ani ničom podobnom žiadne informácie od p. K. nemali a taktiež ani od obžalovaného.
- Svedok G. preukázateľne klame o svojej motivácii pomáhať p. K., pretože vo výsluchu 18.11.2011 to mal robiť výlučne len pre peniaze a na súdnom pojednávaní uviedol, že to robil len preto, aby zlý pán L. dostal po prstoch (toto mu vraj bolo povedané aj zo strany orgánov činných v trestnom konaní, keď bol ustanovený za agenta). Taktiež klamal a je to preukázané, že iniciátorom stretnutí, telefonátov ako aj sms správ bol stále on, a to aj v postavení agenta. Prepismi telefonátov je preukázané, ako p. G. intonačne viackrát menil tému, a to nielen s obžalovaným, ale aj s ostatnými.
Odvolávanie sa súdu na dôkaz o vine obžalovaného, a to že účtovníčke mal pri telefonickej komunikácii prisľúbiť odmenu, ak mu vyjde väčšia vec, a tou vecou mal byť úplatok, to žiadnou komunikáciou nie je preukázané. S poukazom na ustálenú judikatúru ÚS SR, ak súd mal túto skutočnosť vo vzťahu k jeho účtovníčke brať ako jeden z rozhodujúcich dôkazov, nepochybne mu mal dať možnosť sa k tomu vyjadriť a ju (účtovníčku) aj v rámci procesu na súde vypočuť.
Vyššie uvedené nedostatky len potvrdzujú neudržateľnosť a nelogickosť odôvodnenia rozsudku prvostupňového súdu. Namiesto toho, aby sa súd zaoberal týmito relevantnými rozpormi a dôkazmi o zavádzaní a klamaní uvedených svedkov (či už v prípravnom konaní alebo priamo na hlavnom pojednávaní), tak namiesto toho dôvodí vierohodnosť výpovede svedkyne K. z toho, že vypovedala takmer celý deň a žiadna z procesných strán nežiadala odstrániť rozpory z predchádzajúcou výpoveďou. Argumentom pre súd, prečo uveril tejto svedkyni, bolo to, že svedkyňa zložila prísahu (str. 15 ods. 3, posledná veta rozsudku) pred súdom, tak vypovedala pravdu. Ide o veľmi formalistický a mechanický prístup súdu k hodnoteniu dôkazov. Pokiaľ má mať súdne rozhodnutie atribúty náležitého odôvodnenia, tak sa má súd vysporiadať najmä so skutočnosťami svedčiacimi o opaku a tiež so skutočnosťami, ktoré preukazujú, že v niektorých častiach svojej výpovede svedkyňa objektívne neuvádza pravdu. Tiež je potrebné sa vysporiadať s možnou motiváciou svedkyne vypovedať tak, aby obžalovaného poškodila. Súd v napadnutom rozsudku konštatuje, že ani samotná kriminálna minulosť nemôže viesť k záveru o tom, že svedkyňa úmyselne krivo vypovedala, resp. iného lživo obvinila. Obhajoba pritom upozorňuje, že samotná minulosť nie, ale motivácia svedkyne poškodiť obžalovaného je opakovane prezentovaná v rozhovoroch s p. G. a s inými osobami. Navyše svedkyňa sa v telefonickom rozhovore so svedkom G. vyjadrila aj v tom smere, že je najväčšou podvodníčkou na východnom Slovensku a že sa jej nikto v tomto nevyrovná. Súd pochybil, keď vo veci návrhu na vypočutie JUDr. Y. (ktorý bol advokátskym koncipientom u obžalovaného a ako taký sa 14 krát zúčastnil s obžalovaným na výsluchu p. K. a túto aj 4 krát sám navštívil) zamietol, čo odôvodnil odhadom obsahu takejto výpovede a k tomu súd vyhlásil, že nepotrebuje dokázať, že JUDr. Y. o tom nevedel. Uvedené je zásahom do práva na obhajobu, nakoľko súd v podstate uvádza, že je mu jedno, čo by takýto priamy svedok stretnutí s p. K. vypovedal, pretože súd už mal urobený názor o vine obžalovaného.
Pochybná a nelogická je aj ďalšia argumentácia súdu (str. 16 napadnutého rozsudku), ktorá má dokazovať vinu a to, že obžalovaný v určitom čase nezisteným spôsobom zistil, že je objektom prípadného sledovania alebo odpočúvania a vlastne sám priznal svoje kontakty na príslušníkov tajných služieb. Uvedené v žiadnom prípade z dokazovania nevyplynulo. Ak by aj akékoľvek kontakty na príslušníkov tajných služieb mali byť preukázané, tak nie je zrejmé, ako sa tým má preukázať vina.
Pokiaľ ide o nezákonnosť dôkazov, na ktorých súd založil rozsudok o vine, a to počnúc ustanovením svedka G. za agenta po použitie ITP, s týmito skutočnosťami a argumentami obhajoby sa súd nevysporiadal vôbec. Celé trestné konanie a odsudzujúci rozsudok súdu prvého stupňa sú založené na získaných informáciách a skutočnostiach, ktoré naviac nie sú pravdivé a sú skreslené, vytiahnuté z kontextu a prispôsobené podanej obžalobe. Celé trestné stíhanie je postavené na informáciách získaných v miestnostiach orgánov činných v trestnom konaní (ďalej len OČTK) a v Ústave na výkon väzby v Prešove (ďalej len ÚVV Prešov) počas návštev medzi obžalovaným advokátom - obhajcom a jehoklientkou p. K.. Všetky tieto návštevy sa udiali jednak pred začatím tohto trestného stíhania vo veci samej. Tieto informácie nemohli byť spracovávané a získané, bez ohľadu nato o akú trestnú činnosť ide, čo je zrejmé z ustanovení § 34 ods. 1 šiesta veta Tr. por., § 18 ods. 3 druhá veta zákona č. 221/2006 Z.z. o výkone väzby a § 38 ods. 2 druhá veta zákona č. 475/2005 Z.z. o výkone trestu odňatia slobody. Je predpoklad, že podkladom pre vydanie príkazov ŠTS Pezinok, pracovisko Banská Bystrica v tejto veci z 23.11.2011, boli výlučne informácie od svedka p. G.. Príkazy na vykonanie ITP a použitie agenta boli vydané len 5 dní po dni začatia trestného stíhania vo veci samej a ich jediným podkladom bola výpoveď svedka G. z 18.11.2011, teda rovnakého dňa keď bolo začaté trestné stíhanie vo veci, pričom prokurátor hneď požiadal o vydanie príkazov. Podľa platnej právnej úpravy a rozhodnutí Európskeho súdu pre ľudské práva (ďalej len ESĽP) ako aj Ústavného súdu SR (ďalej len ústavný súd), pre vydanie príkazov na odpočúvanie alebo aj záznam telekomunikačnej prevádzky sa vyžaduje splnenie troch základných podmienok legality, legitimity a proporcionality. OČTK je povinný skúmať splnenie všetkých týchto podmienok pretým, ako vydá príkaz, ktorým dochádza k výraznému zásahu do základných ľudských práv a slobôd jednotlivca, o to viac v prípade, ak takouto osobou je advokát, ktorý disponuje skutočnosťami prísne dôverného charakteru od svojich klientov. OČTK však v danej veci nedôsledne, resp. vôbec neskúmal poslednú podmienku pre vydanie príkazov na použitie ITP, nakoľko tieto príkazy boli vydané len na základe svedeckej výpovede G., ktorý bol viackrát, podľa jeho slov 27 krát súdne trestaný, prestal to počítať. V právnom štáte nie je prijateľné a akceptovateľné, aby takáto osoba bola použitá ako agent v trestnom konaní voči úplne bezúhonnému človeku, ktorý dlhé roky vykonáva kvalifikovanú právnu prax ako advokát a pôsobí aktívne v oblasti športu vo vysokej funkcii. Nie je v súlade s podmienkou proporcionality, keď na základe jedinej výpovede takejto osoby sú vydané príkazy na vykonanie ITP a na odpočúvanie advokáta. Preveroval si OČTK dôveryhodnosť a minulosť takejto osoby a akým spôsobom pred tým, ako ho ustanovil za agenta? Dôkazy získané G. ako agentom sú nezákonné a túto nezákonnosť, resp. nemožnosť použiť dôkazy získané za pomoci agenta opakovane potvrdzuje judikatúra ESĽP, napr. Ramanauskas proti Litve - rozsudok ESĽP z 5.2.2008, Teixeira de Castro proti Portugalsku - rozsudok ESĽP z 9.6.1998, sťažnosť č. 25829/94, Zbierka rozsudkov a rozhodnutí 1998-IV a k tomu tiež článok Herczeg J. Systém riadenia provokácie v boji proti korupcii a princípy právneho štátu in Bulletin ČAK 4/2011. Svedok G., okrem jedného prípadu, vždy inicioval telefonicky stretnutia, a tak konal na pokyn polície, zrejmé je to z jeho svedeckej výpovedi na hlavnom pojednávaní 04.02.2015, čo je neprípustné v zmysle citovanej judikatúry ESĽP. Pochybnosti o legalite ustanovenia svedka G. za agenta vyplýva aj z toho, že voči tomuto svedkovi sa nevedie žiadne trestné konanie pre aktívne zabezpečovanie peňazí na údajný úplatok od začiatku októbra do 16.11.2011 v prospech p. K., a to ešte pred ustanovením za agenta. OČTK vymenila „beztrestnosť" svedka G. za jeho súčinnosť pri ustanovení a pôsobení ako agent, hoci s poukazom na § 86 ods. 1 písm. g/ Tr. por. o účinnej ľútosti a § 2 ods. 6 Tr. por. (zásada oficiality) bolo ich povinnosťou prešetrovať túto činnosť svedka G.. Beztrestnosť agenta podľa § 30 ods. 3 Tr. zák. sa netýka protiprávneho konania J. G. do okamihu vydania príkazu na jeho použitie ako agenta podľa § 117 ods. 5 Tr. por., teda do 23.11.2011. Možno dôvodne predpokladať, že by sa v procesnom postavení obvineného správal úplne inak, ako v procesnej pozícii svedka (agenta). Ide o nelegálny benefit pre G. zo strany OČTK s poukazom na rozhodnutie ESĽP Atanasov proti Bulharsku z 3.3.2009, č. 20309/02, oddiel 2, podľa ktorého „Použitie výpovedí, ktoré urobili svedkovia výmenou za beztrestnosť alebo iné výhody, môže kompromitovať spravodlivé konanie proti obvinenému a nastoliť chúlostivé otázky v tom ohľade, že také výpovede už vo svojej povahe môžu byť predmetom manipulácie a môžu byť urobené iba s cieľom získať výmenou ponúkané výhody alebo kvôli osobnej pomste. Riziko, že niekto môže byť obvinený alebo súdený na základe neoverených tvrdení, ktoré nie sú nevyhnutne úplne nezaujaté, nesmie byť podceňované. Z výpovede tohto svedka na hlavnom pojednávaní totiž vyplynulo, že za agenta bol ustanovený len preto, že tým sledoval ochranu svojej osoby. Zo strany agenta G. od samého začiatku išlo o provokatívne navádzanie a iniciovanie trestnej činnosti s tým, aby bol obžalovaný potrestaný, čo dokladá vyjadrenie tohto svedka, aby „zlý pán L. dostal po prstoch" alebo „ jej som nechcel poškodiť (K.), išlo mi o postihnutie JUDr. L.". Inštitút agenta v tomto prípade neslúžil na ochranu záujmov demokratickej spoločnosti, ale na ochranu záujmov p. G. a poškodenie obžalovanému. V napadnutom rozsudku sa súd s tým vôbec nevysporiadal.
Podaním z 23.01.2015 obžalovaný navrhol, aby predmetom dokazovania sa stali aj okolnostipredchádzajúce začatiu trestného stíhania a ktoré boli bezprostredným impulzom na vydanie uznesenia o začatí trestného stíhania vo veci 18.11.2011. V ňom je skutok vymedzený tak, že v presne nezistenom čase od 26.10.2011 doposiaľ nestotožnený sudca Najvyššieho súdu SR na nezistenom mieste požadoval od odsúdenej K., vo výkone trestu odňatia slobody v ÚVTOS Prešov, resp. odsúdená mu ponúkla, prostredníctvom jej obhajcu JUDr. W. L. nepeňažný úplatok v hodnote cca 30.000,- eur, aby v konaní o dovolaní odsúdenej rozhodol v jej prospech. Z obsahu trestného spisu je však nepochybné, že trestné stíhanie bolo začaté na podklade podnetu PPZ Úradu boja proti korupcii Odbor boja proti korupcii Stred z 18.11.2011. V tomto podnete je skutok opísaný takmer identicky so skutkom v uznesení o začatí trestného stíhania, odlišnosti sú len v opise úplatku (kúpa historického motorového vozidla v hodnote 30.000,- eur) a času skutku (najmenej od mesiaca september 2011). K podnetu na trestné stíhanie je pripojený zoznam dôkazov, ktorého súčasťou je aj „Úradný záznam zo 16.11.2011, PPZ-BPK-OPC-BB- 201-002/2011 podanie informácie G.". Z neho vyplýva, že bezprostredným impulzom na vyhotovenie podnetu na trestné stíhanie a začatia trestného stíhania (toho istého dňa) bola informácia O. G. o údajnom korupčnom konaní obžalovaného, sprostredkovaní úplatku od U. R. W. K. pre sudcu najvyššieho súdu v súvislosti s konaním o dovolaní proti právoplatnému odsúdeniu K.. Z dôkazov je zrejmé, že svedok J. G. sa zoznámil s K. počas výkonu trestu v auguste alebo septembri 2011, po prepustení z výkonu trestu (6.10.2011) ju navštívil 24.10.2011 v ÚVV Prešov a najneskôr 25.10.2011, sa stretol s obžalovaným v reštaurácii v Košiciach, kde mal obžalovaný od neho požadovať 30.000,- eur pre sudcu najvyššieho súdu za to, že sprostredkuje vybavenie dovolania smerujúceho proti odsúdeniu K., ktoré sa stalo právoplatným 26.11.2011 rozsudkom Krajského súdu v Prešove, sp. zn. 1 To 90/2011.
Nelegálnosť zákonného prostriedku, ktorý vyvolal začatie trestného stíhania, má význam pre posúdenie (ne) legality a použiteľnosti dôkazných prostriedkov a z nich získaných dôkazov po začatí trestného stíhania. Podľa doktríny „plody otráveného stromu" nezákonné dôkazy spôsobujú nepoužiteľnosť dôkazov, ktoré sú z nich odvodené, majú v nich svoj pôvod. Na podklade nezákonne začatého trestného stíhania boli v prípravnom konaní obstarané dôkazy, bez ohľadu na ich použiteľnosť, v takej kvalite, ktorá nijako nepostačuje na uznanie viny obžalovaného. Obvinenie mu bolo vznesené až 19.6.2012, takmer 2 mesiace po zlyhaní agenta - svedka G. vyprovokovaného pokusu o odovzdanie údajného úplatku obžalovanému, výlučne až na podklade výpovede K. v procesnom postavení podozrivej 19.6.2012, v ktorej sa priznala k údajnému korupčnému konaniu a obvinila z účasti na ňom aj obžalovaného. Navrhuje, aby súd neuznal legalitu dôkazov bezprostredne súvisiacich s pôsobením svedka - agenta. Právna úprava a judikatúra európskych krajín a ESĽP inštitút agenta - provokatéra zásadne odmietajú, policajnú provokáciu agenta - provokatéra považujú za prostriedok contra legem. Článok 6 ods. 1 I. hlavy Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (ďalej len Dohovor) zakotvuje právo na spravodlivé súdne konanie. V jednom rozhodnutí ESĽP uviedol: „... právo na riadny výkon spravodlivosti zaujíma v demokratickej spoločnosti také významné miesto, že ho nemožno obetovať účelovosti. Všeobecná požiadavka spravodlivosti zakotvená v článku 6 sa týka každého trestného konania o akomkoľvek trestnom čine. Verejný záujem nemôže ospravedlniť použitie dôkazov získaných na základe policajnej provokácie." Dňa 1. júla 2002 nadobudol platnosť Trestnoprávny dohovor o korupcii (Zbierka zákonov č. 375/2002). V žiadnom jeho článku nie je upravený, resp. povolený postup orgánov štátu formou provokácie ako nástroja boja proti korupcii. Nález Ústavného súdu Českej republiky z 2.6.2000, sp. zn. III. ÚS 597/99 (taktiež aj nález ÚS ČR z 25.6.2003, sp. zn. II. ÚS 710/01) konštatuje: Postup polície, pri ktorom s použitím svojho spolupracovníka vyprovokuje odovzdanie peňazí tretej osobe ako úplatku, je excesom z hraníc postupu podľa Trestného poriadku. To platí aj za predpokladu, že existuje podozrenie, že táto osoba konala tak, že vlastne žiadala o úplatok. Dôkazy získané týmto spôsobom sú od počiatku nezákonné a v trestnom konaní nepoužiteľné. V zmysle § 2 ods. 1 Tr. por. nikto nemôže byť stíhaný ako obvinený ináč než zo zákonných dôvodov a spôsobom, ktorý ustanovuje tento zákon (ústavná zásada v č.l. 17 ods. 2 Ústavy SR). Z toho vyplýva, že pokiaľ OČTK iniciatívne a vlastnou aktivitou vytvorí podmienky a navodí situáciu so zjavnou snahou, aby bol trestný čin spáchaný, rozšírený jeho rozsah, resp. aby bol dokonaný, pôjde o exces z hraníc a pravidiel, v ktorých sa trestné konanie realizuje. V dôsledku toho sú dôkazy takýmto spôsobom získané od počiatku nezákonné a v trestnom konaní nepoužiteľné (§ 89 ods. 2 Tr. por.). Tým, že Najvyšší súd Slovenskej republiky označil konanie agenta - provokatéra za protiústavné, je nutné naň prihliadať ajpotom, čo novela Trestného poriadku zákonom č. 457/2003 Z.z. účinným od 1.12.2003 zaviedla inštitút agenta - provokatéra v prípadoch korupcie verejného činiteľa alebo zahraničného verejného činiteľa. Okrem týchto prípadov je iniciatívne navádzanie na spáchanie trestného činu zo strany agenta zakázané (§ 117 ods. 2, druhá veta Tr. por.). ESĽP 5.02.2008 rozsudkom vo veci Amamauskas proti Litve stanovil hranice stíhania trestných činov súvisiacich s korupciou s tým, že si je vedomý ťažkostí, ktorým čelia policajné orgány pri plnení úloh spočívajúcich vo vyhľadávaní dôkazov a ich zaisťovaní za účelom odhaľovania trestných činov. Aby mohli splniť tieto úlohy, bývajú čím ďalej tým viac nútené využívať inštitúty tajných agentov, informátorov a iných utajovaných metód, a to hlavne pri odhaľovaní organizovaného zločinu a korupcie. Využívaním týchto neštandardných metód - predovšetkým tajných postupov - však nesmie byť porušované právo na spravodlivý proces garantované čl. 6 Dohovoru. Vzhľadom k tomu, že využitie policajnej provokácie nesie so sebou veľké riziko takého porušenia, musí mať využívanie takého inštitútu jasne stanovené hranice. Napriek tomu, že neustály nárast organizovaného zločinu vyžaduje, aby boli prijímané účinné a efektívne opatrenia na boj proti týmto najzávažnejším formám kriminality, právo na spravodlivý proces tvorí základ výkonu spravodlivosti v demokratickej spoločnosti a vzťahuje sa na všetky druhy trestných činov bez ohľadu na ich závažnosť. Právo na riadny výkon spravodlivosti predstavuje tak významnú rolu v demokratickej spoločnosti, že nemôže byť obetované v prospech účelovosti. O skutkovej podstate nezákonnej provokácie možno hovoriť vtedy, keď sa dotknutí príslušníci policajných zložiek - či už členovia bezpečnostných síl alebo osoby konajúce na základe ich inštrukcii - neobmedzia výlučne na vyšetrovanie trestnej činnosti v podstate pasívnym spôsobom, ale uplatnia takú formu vplyvu na jednotlivca, aby podnietili spáchanie trestného činu, ktorý by inak spáchaný nebol, a to za účelom, aby bol odhalený trestný čin, to znamená, aby boli obstarané potrebné dôkazy a začaté trestné stíhanie. Pod policajnou provokáciou treba rozumieť nielen podnecovanie k spáchaniu trestného činu, ale aj podporovanie v rozhodnutí spáchať ho, aktívne navádzanie ho uskutočniť a zabezpečovanie prostriedkov na jeho spáchanie s výlučným cieľom obstarať relevantný dôkaz - odovzdanie a prijatie úplatku - o spáchaní trestného činu. Konanie svedka O. G. ako agenta prekročilo zákonom dovolené hranice konania agenta, a preto všetky dôkazy obstarané takýmto spôsobom a súvisiace s konaním agenta, včítane samotných výpovedí tohto svedka, sú nezákonné a v trestnom konaní nepoužiteľné.
Najvyšší súd SR uznesením z 24.09.2015 (sp. zn. 6 To 8/2015) na podklade odvolania obžalovaného zrušil napadnutý rozsudok špecializovaného trestného súdu z 23.02.2015 postupom podľa § 321 ods. 1 písm. b/, písm. c/ Tr. por. Dôvodom zrušenia boli primárne chyby týkajúce sa skutkových zistení. Bližšie sa okolnosťami legality a použiteľnosti dôkazov obstaraných v trestnom konaní odvolací súd nezaoberal. Ako však vyplýva z odôvodnenia jeho rozhodnutia, poukázal aj na tú časť odvolania obžalovaného, ktorá sa týka pôsobenia svedka O. G. ako agenta a „spôsobu začatia trestného stíhania" (s. 2 a 3 odôvodnenia), teda práve tie dôkazy, ktorých legalitu a použiteľnosť obžalovaný namietal v trestnom konaní. Odvolací súd (aj) v tejto súvislosti dôrazne pripomenul prvostupňovému súdu povinnosť dodržať v ďalšom konaní ustanovenie § 168 Tr. por. a v odôvodnení budúceho rozsudku „vyrovnať sa s obhajobou a akými právnymi úvahami sa spravoval, keď posudzoval dokázané skutočnosti podľa príslušných ustanovení zákona, v danom prípade hlavne v otázke samotnej viny obžalovaného" (s. 4). V tejto súvislosti poukázal na uznesenie Najvyššieho súdu SR z 15.07.2010, sp. zn. Scdo 106/2010, podľa ktorého „to, že právo na riadne odôvodnenie súdneho rozhodnutia patrí medzi základné zásady spravodlivého súdneho procesu, jednoznačne vyplýva z ustálenej judikatúry ESĽP. Podľa nej sa nevyžaduje, aby na každý argument (procesnej) strany, aj taký, ktorý je pre rozhodnutie bezvýznamný, bola daná odpoveď v odôvodnení rozhodnutia. Ak však ide o argument, ktorý je pre rozhodnutie rozhodujúci, vyžaduje sa špecifická odpoveď práve na tento argument (Ruiz Torija c. Španielsko z 9.12.1994, séria A, č. 303 - A, s. 12, § 29, Hiro Balani c. Španielsko z 9.12.1994, séria A, č. 303 - B, Georgiadis c. Grécko z 29.5.1997, Higgins c. Francúzko z 19.2.1998)". Právo na spravodlivý proces, ktoré je garantované článkom 6 ods. 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, sa priznáva v Ústave SR v článku 46 ods. 1 právom na súdnu ochranu. Týmto právom sa zaručuje nielen prístup k súdu, ale aj kvalita súdu, ktorá sa prejavuje kvalitou súdneho rozhodnutia. Podľa nálezu Ústavného súdu Slovenskej republiky z 2.10.2013, sp. zn. II ÚS 480/2013 „podstata základného práva na súdnu ochranu podľa čl. 46 ods. 1 ústavy spočíva v tom, že každý sa môže domáhať ochrany svojich práv na súde... Súčasťou obsahu práva na spravodlivé súdne konanie jeaj právo účastníka konania na také odôvodnenie súdneho rozhodnutia, ktoré jasne a zrozumiteľne odpovie na všetky právne a skutkovo relevantné otázky súvisiace s predmetom súdnej ochrany, t.j. s uplatnením nárokov a obranou proti takému uplatneniu. Všeobecný súd však nemusí dať odpoveď na všetky otázky nastolené účastníkom konania, ale len na tie, ktoré majú pre vec podstatný význam, prípadne dostatočne objasňujú skutkový a právny základ rozhodnutia bez toho, aby zachádzali do všetkých detailov sporu uvádzaných účastníkmi konania. Prostredníctvom obhajcu JUDr. B. z 15.3.2017 (v písomnej podobe je súčasťou spisu) domáhal, aby súd prvého stupňa sa v novom rozhodnutí zaoberal a vyrovnal so všetkými jeho právnymi argumentami a úvahami k legalite a použiteľnosti dôkazov obstaraných v trestnom konaní. V záverečnej reči zdôraznil, že v opačnom prípade, keďže ide o námietky, ktoré sa týkajú podstaty veci, teda legálnosti celého predsúdneho konania, a bez ich prioritného preskúmania a posúdenia nie je možné sekundárne vykonať závery o jeho vine, špecializovaný trestný súd by mu odňal právo na spravodlivý proces a porušil čl. 6 ods. 1 Dohovoru, čl. 46 ods. 1 Ústavy SR, § 2 ods. 7, ods. 12 a § 168 ods. 1, druhá veta Tr. por. Zároveň by tým špecializovaný trestný súd zásadným spôsobom porušil princíp „fair" procesu. V situácii, keď „odhalenie" údajného korupčného konania medzi osobami, ktorých vzťah je založený na dôvernosti advokáta a jeho klienta, iniciovala tretia osoba, navyše nedôveryhodná, nezákonne potom provokujúca ako agent k spáchaniu trestného činu a ktorej orgány verejnej moci udelili nezákonne a účelovo trestnoprávnu imunitu, by bolo porušenie týchto princípov o to závažnejšie a neospravedlniteľné. Ako vyplýva z odôvodnenia nového, ním napadnutého rozsudku špecializovaný trestný súd sa opäť úplne vyhol jeho právnym argumentom a úvahám k legalite a použiteľnosti dôkazov obstaraných a vykonaných v trestnom konaní. V súdnej praxi ide o zriedkavý prípad, keď súd úplne ignoruje konkrétnu časť obhajoby obžalovaného, hoci sa týka podstatných otázok rozhodujúcich pre posúdenie viny obžalovaného, pritom je podrobne odôvodnená. Navyše špecializovaný trestný súd takýmto postupom porušil príkaz odvolacieho súdu v jeho uznesení z 24.9.2015 riadne sa vyrovnať s obhajobou obžalovaného v tejto časti. Môžem sa len domnievať, že špecializovaný trestný súd tak urobil účelovo, nenašiel totiž žiadne alebo dostatok protiargumentov, ktoré by vyvrátili obhajobné tvrdenia. O to viac je jeho postup neakceptovateľný, neudržateľný a v odvolacom konaní vyžaduje nutne reparáciu.
Na základe uvedeného navrhol, aby odvolací súd napadnutý rozsudok zrušil podľa § 321 ods. 1 písm. a/ alebo písm. b/ alebo písm. c/ alebo písm. d/ Tr. por. alebo v súhrne viacerých týchto dôvodov a vec vrátil súdu prvého stupňa, resp. aby v zmysle ustanovenia § 322 Tr. por. rozhodol odvolací súd sám a to tak, že ma spod obžaloby oslobodí.
Dôvody odvolania boli 10. mája 2017 na vedomie zaslané prokurátorovi, ktorý doposiaľ nevyužil právo vyjadriť sa k nemu.
Spis s odvolaním obžalovaného bol 18. mája 2017 predložený Najvyššiemu súdu Slovenskej republiky (ďalej len najvyšší súd alebo odvolací súd).
Najvyšší súd ako súd odvolací (§ 315 Tr. por.) zistil, že odvolanie podala oprávnená osoba a je prípustné. Nezistil dôvod na rozhodnutie podľa § 316 ods. 1, ods. 3 Tr. por., v zmysle § 317 ods. 1 Tr. por., a preto preskúmal zákonnosť a odôvodnenosť všetkých výrokov rozsudku (§ 307 ods. 1 písm. b/ Tr. por.) ako aj správnosť postupu predchádzajúceho konania, pričom zistil, že odvolanie je dôvodné vo viacerých smeroch. Navyše odvolací súd prihliadol aj na pochybenia, ktoré by odôvodňovali dovolací dôvod v zmysle § 317 ods. 1 Tr. por. s poukazom na ustanovenia uvedené v § 371 ods. 1 Tr. por.
Úvodom odvolací súd, t.j. senát rozhodujúci o teraz podanom odvolaní konštatuje, že uznesením Najvyššieho súdu Slovenskej republiky z 24.09.2015, sp. zn. 6 To 8/2015, bol zrušený podľa § 321 ods. 1 písm. b/, písm. c/ Tr. por. rozsudok špecializovaného trestného súdu z 23.02.2015, sp. zn. PK-1 T 8/2013, s poukazom na to, že tento je založený na nejasných a neúplných skutkových zisteniach, súd sa v ňom nevysporiadal so všetkými okolnosťami významnými pre rozhodnutie, vznikli pochybnosti o správnosti skutkových zistení napadnutých výrokov a na ich objasnenie je potrebné dôkazy opakovať, resp. vykonať ďalšie dôkazy (§ 321 ods. 1 písm. b/, písm. c/ Tr. por.). Keďže je zrejmé, že zistené chyby nemôže odvolací súd odstrániť na verejnom zasadnutí, v súlade s ustanovením § 326 ods. 1 písm.b/ Tr. por., prijal rozhodnutie na neverejnom zasadnutí, teda bez účasti procesných strán. Jedným z dôležitých dôvodov zrušenia napadnutého rozsudku je to, ako bolo reagované na obhajobu obžalovaného a ako sa súd vysporiadal s obhajobou obžalovaného, že jediná priama svedkyňa má výrazné sklony k fabulácii a požadované finančné prostriedky mali byť jeho trovy za zastupovanie svedkyne v iných konaniach. Aj keď sa jeho obhajoba v tomto smere javí ako výslovne účelová, bude potrebné ju vylúčiť dostupnými dôkazmi. Ustanovenie § 168 Tr. por. vyžaduje od súdu prvého stupňa v odôvodnení svojho rozsudku stručne uviesť, ktoré skutočnosti vzal za dokázané, o ktoré dôkazy svoje skutkové zistenia oprel a akými úvahami sa spravoval pri hodnotení vykonaných dôkazov, najmä ak si navzájom odporujú. Z odôvodnenia musí byť tiež zrejmé, ako sa súd vyrovnal s obhajobou a akými právnymi úvahami sa spravoval, keď posudzoval dokázané skutočnosti podľa príslušných ustanovení zákona, v danom prípade hlavne v otázke samotnej viny obžalovaného.
Písomné vyhotovenie napadnutého rozsudku je síce pomerne obsiahle, ale v princípe len opisuje jednotlivé dôkazy, pričom absentuje ich jasné hodnotenie, resp. záver o tom, že obžalovaným uplatňované trovy obhajoby nezodpovedajú sume 30 000 €, (či s ním požadovaných trov aj odrátal sumu 3 400 €, ktoré si od svedkyne ponechal) a svedkyňa K. je nespochybniteľná. Aj keď na svedkyňu K. bol vypracovaný znalecký posudok, v inej trestnej veci, (č. l. 120), tento sa nezaoberal jej sklonmi k prípadnej fabulácii, neskúmal lži skóre, a preto bude potrebné v tomto smere dokazovanie doplniť, navyše zo spisového materiálu vyplýva, že svedkyňa bola počas trvania jej väzby a výkonu trestu odňatia slobody viackrát hospitalizovaná na psychiatrickom oddelení v Nemocnici pre obvinených a odsúdených v nápravnovýchovnom ústave Trenčín. Na druhej strane obžalovaný poukazuje na výpoveď svedkyne M. ako dôveryhodnej svedkyne a spochybňuje svedkov, ktorí ho usvedčujú vzhľadom na ich kriminálnu minulosť. Nakoľko svedkyňa M. sa však so svedkyňou K. zoznámila vo výkone väzby, bude vhodné zistiť kriminálnu minulosť aj tejto svedkyne. Odvolací súd potom musí vlastne sám zaujímať stanovisko k rozsahu a charakteru už vykonaného dokazovania, ale hlavne k otázke, z čoho jednotlivé dôkazy usvedčujú obžalovaného, resp. či závery sú vyvrátiteľné jeho obhajobnými tvrdeniami. Také posudzovanie veci rozhodne nepatrí až do štádia rozhodovania o opravnom prostriedku; toto je principiálnou úlohou a povinnosťou súdu prvého stupňa, pričom s námietkami obhajoby sa musí vysporiadať aj v odôvodnení svojho rozhodnutia. Pre tieto nedostatky zásadného charakteru zrušil napadnutý rozsudok v celom rozsahu; lebo nie je postavený na takom základe, ktorý je daný jednoznačnými dôkazmi. V rozhodovanej veci, obhajoba obžalovaného nebola jednoznačne vyvrátená. Odvolací súd nie je povolaný na nahrádzanie činnosti súdu prvého stupňa, pričom v konaní o riadnom opravnom prostriedku náprava chýb v konštatovanom rozsahu ani logicky nie je možná.
S ohľadom na uvedené odvolací súd, t.j. senát rozhodujúci o teraz podanom odvolaní zistil, že ani doplnené dokazovanie súdom prvého stupňa nebolo vykonané a vyhodnotené zákonným spôsobom. Obžalovaný sa mal žalovaného skutku dopustiť ako advokát pri obhajovaní klientky K., ktorá ho však mlčanlivosti nezbavila. V spise nie je založený písomný súhlas klientky - svedkyne K. o zbavení mlčanlivosti jej obhajcu.
Podľa § 23 ods. 1 zákona č. 586/2003 Z.z. v znení noviel, advokát je povinný zachovávať mlčanlivosť o všetkých skutočnostiach, o ktorých sa dozvedel v súvislosti s výkonom advokácie, ak osobitný predpis na úseku predchádzania a odhaľovania legalizácie príjmov z trestnej činnosti a financovania terorizmu neustanovuje inak. Podľa odseku 2/ tohto ustanovenia pozbaviť advokáta povinnosti zachovávať mlčanlivosť môže klient. Súhlas musí mať písomnú formu. Podľa odseku 3/ tohto ustanovenia advokát je povinný zachovávať mlčanlivosť aj v prípade, ak ho klient alebo všetci jeho právni nástupcovia pozbavia tejto povinnosti, ak usúdi, že pozbavenie povinnosti zachovávať mlčanlivosť je v neprospech klienta. Podľa odseku 5/ tohto ustanovenia advokát nemá povinnosť zachovávať mlčanlivosť v konaní pred súdom alebo iným orgánom, ak predmetom konania je spor medzi ním a klientom alebo jeho právnym nástupcom. Podľa odseku 9/ povinnosť zachovávať mlčanlivosť sa nevzťahuje na prípad, ak ide o zákonom uloženú povinnosť prekaziť spáchanie trestného činu.
Výnimka z povinnosti zachovávať mlčanlivosť ustanovená v § 23 ods. 9 zákona č. 586/2003 Z.z. o advokácii v znení neskorších predpisov a v § 129 ods. 3 Tr. por. sa týka zákonom uloženej povinnostiprekaziť prípravu alebo páchanie trestného činu uvedeného v § 341 Tr. zák., ak sa advokát o tejto skutočnosti dozvie v súvislosti s výkonom advokácie. Ustanovenie § 36 ods. 3 veta druhá Tr. por. tým nie je dotknuté (t.j. ak ide o skutočnosti, ktoré sa advokát dozvedel pri samotnom výkone obhajoby, nie len v súvislosti s jej výkonom). Splnenie povinnosti mlčanlivosti vyplývajúcej zo zákona o advokácii je v takom prípade okolnosťou vylučujúcou protiprávnosť v zmysle § 340 ods. 2 písm. b/ Tr. zák,. čo zodpovedá všeobecnému ustanoveniu § 28 ods. 1 Tr. zák. Advokát nesmie byť podľa § 129 ods. 2 Tr. por. vypočúvaný o okolnostiach spáchania niektorého z trestných činov korupcie, ktorý mal byť spáchaný za účelom získania neoprávneného prospechu (protiprávnej výhody) pre obvineného, ktorého advokát obhajuje alebo obhajoval v trestnom konaní, ak sa mal advokát o dotknutých skutočnostiach dozvedieť v súvislosti s výkonom obhajoby a spáchanie trestného činu už nemožno prekaziť ( § 36 ods. 3 posledná veta, § 129 ods. 3 Tr. por.). Výsluch advokáta ako svedka je v takom prípade možný, len ak bol od povinnosti zachovávať mlčanlivosť oslobodený klientom v zmysle § 23 ods. 2 zákona o advokácii, teda tým, v prospech ktorého má povinnosť mlčanlivosti v zmysle § 129 ods. 2 Tr. por.
Podľa § 340 ods. 1, ods. 3 písm. b/ Tr. zák. (neoznámenie trestného činu) kto sa hodnoverným spôsobom dozvie, že iný spáchal zločin, na ktorý tento zákon ustanovuje trest odňatia slobody s hornou hranicou najmenej 10 rokov alebo niektorý z trestných činov korupcie uvedených v treťom diele ôsmej hlavy osobitnej časti, a taký zločin alebo trestný čin neoznámi bez odkladu OČTK alebo PZ..., kto spácha čin uvedený v odseku 1, nie je trestný, ak by oznámením trestného činu, porušil zákonom uznanú povinnosť mlčanlivosti. Obdobné ustanovenie má aj § 341 ods. 1, ods. 3 Tr. zák. (neprekazenie trestného činu), podľa ktorého kto spácha čin uvedený v odseku 1, nie je trestný, ak nemohol zločin prekaziť bez značných ťažkostí alebo bez toho, že by seba alebo blízku osobu uviedol do nebezpečenstva smrti, ťažkej ujmy na zdraví, inej závažnej ujmy alebo trestného stíhania. Uvedenie blízkej osoby do nebezpečenstva trestného stíhania však nezbavuje páchateľa trestnosti, ak sa týka neprekazenia zločinu, za ktorý tento zákon umožňuje uložiť trest odňatia slobody na doživotie.
Podľa § 122 ods. 2 Tr. por. obvinenému musí byť daná možnosť podrobne sa k obvineniu vyjadriť, najmä súvisle opísať skutočnosti, ktoré sú predmetom obvinenia, uviesť skutočnosti, ktoré obvinenie zoslabujú, alebo vyvracajú, a ponúknuť o nich dôkazy.
Citované ustanovenia bez akýchkoľvek pochybností preukazujú, že v danom prípade bolo potrebné obžalovaného ako advokáta zbaviť povinnosti mlčanlivosti jeho klientkou. Medzi ňou a jej obhajcom totiž neexistoval žiadny spor v konaní pred súdom alebo iným orgánom v zmysle už citovaného ustanovenia zákona o advokácii. Nešlo ani o prípad, aby na strane advokáta bola povinnosť prekaziť spáchanie trestného činu zo strany jeho klientky alebo iného, v danom prípade korupcie, ktorej sa mali podľa obžaloby dopustiť obhajca - obžalovaný a jeho klientka K.. V dôsledku toho, že obžalovaný nebol zbavený mlčanlivosti, na jeho strane bolo závažným spôsobom sťažené právo na obhajobu. Uvedené zjavne preukazuje aj to, že v platnom a účinnom Trestnom poriadku chýba obdobné ustanovenie pri výsluchu obvineného, v trestnom práve je však povolená analógia, a preto ustanovenia o výsluchu svedka mali byť použité aj u obvineného.
OČTK a prokurátor už 24.11.2011 vedeli, že obhajcom K. je JUDr. W. L., preto nebol dôvod vzniesť obvinenie až 19.6.2012, teda po 6 mesiacov. Zákon totiž ukladá vzniesť obvinenie bez meškania (§ 206 ods. 1 Tr. por.). Uvedeným nezákonným postupom vyšetrovateľa došlo k prieťahom v konaní a stalo sa tak zrejme iba preto, aby bol skutok dokonaný. Uvedenú skutočnosť súd musí zákonným spôsobom zohľadniť pri rozhodovaní vo veci samej.
Špecializovaný trestný súd podľa záväzného pokynu nadriadeného súdu bol povinný pribrať do konania znalcov z odboru psychológie za účelom vyšetrenia svedkyne K. a na podklade toho vyhotoviť znalecký posudok k fabulácii a lži skóre tejto svedkyne. Túto povinnosti si súd nesplnil dôsledne. Do konania nepribral predovšetkým znaleckú organizáciu, ako to predpokladá zákon (§ 143 ods. 1, Tr. por.), ale pribral znalkyňu z odvetvia psychológia dospelých PhDr. Antóniu Solárovú, PhD. Tejto znalkyni však neumožnil oboznámiť sa s obsahom spisu, najmä s vykonanými dôkazmi, ani jej neumožnil zúčastniť sa výsluchu tejto svedkyne, ale jej poskytol iba tri výpovede K. z 19.06.2012 (v procesnej pozíciipodozrivej bez účasti obhajcov obžalovaného, hoci nešlo o neodkladný a ani neopakovateľný úkon, ide o nepoužiteľný dôkaz a v dôsledku toho je nezákonný aj znalecký posudok), 10.01.2013 v procesnom postavení svedkyne (bez účasti obhajcov obžalovaného, ktorí ale boli o tomto upovedomení 18.12.2012 č.l. 414), kde po poučení uviedla, že vypovedať nebude a následne vypovedá s použitím jej výpovede z 28.01.2012 (táto výpoveď sa v spise PK-1 T 8/2013 nenachádza), ktorú číta a diktuje do zápisnice (takýto dôkaz nebol získaný v súlade so zákonom, nešlo o spontánnu, vo forme monológu výpoveď, výsluch svedka ( § 131 a nasl. Tr. por.) nemožno vykonať tým spôsobom, že svedok prečíta výpoveď, takýto výsluch nemožno považovať za dôkaz výsluchom svedka a pri rozhodovaní naň nemožno prihliadať) a zo 14.01.2015 v procesnom postavení svedkyne na hlavnom pojednávaní.
Znalkyňa k spracovanému znaleckému posudku zo 16.02.2016, č. 11/2016 bola vypočutá na hlavnom pojednávaní 02.05.2016, kde potvrdila, že okrem uvedených 3 výpovedí K. jej neboli poskytnuté žiadne ďalšie dôkazy, aj keď sa telefonicky na súde informovala, či sú to všetky doklady k posudku, bolo jej oznámené, že áno (č.l. 1003). Nemala k dispozícii predchádzajúci znalecký posudok vyhotovený v inej veci, listy vyšetrovanej osoby zaslané obžalovanému, zdravotnú dokumentáciu a ani ostatné časti spisu. Znalkyňa potvrdila, že vo svojej praxi sa nestretla s tým, aby mala k dispozícii len takéto doklady. Takýto znalecký posudok, ktorý sama spracovateľka spochybnila, nie je možné použiť, napriek tomu súd oň oprel napadnutý rozsudok, aj keď jeho význam zľahčoval
Uvedené preukazuje nielen nesprávnosť postupu súdu nižšieho stupňa pred podaním posudku, ale aj zamietnutie návrhu obhajoby na doplnenie tohto posudku, keďže k jeho spracovaniu nemala znalkyňa všetky potrebné podklady založené v spise. Súd bude musieť znalkyni predložiť celý spis, zaobstarať príslušnú zdravotnú dokumentáciu K. a znalecký posudok vyhotovený v inej veci a uložiť jej vyhotovenie nového znaleckého posudku s tým, aby do neho zapracovala aj svoje stanovisko k odbornému vyjadreniu znalca PhDr. Mariána Garbára z 13.04.2016. Predchádzajúce stanovisko znalkyne, ale tiež celý jej znalecký posudok totiž vychádzal z jej neúplných poznatkov obsahu spisu a bez znalosti zdravotnej dokumentácie K..
Vzhľadom na dôkaznú situáciu a osobu svedka - agenta O. G. najvyšší súd ma za to, že návrh obhajoby na zistenie sklonov k fabulácii a lži skorej mal súd skúmať znaleckým vyšetrením aj u O. G., rovnako ako u svedkyne K.. Výpoveď tohto svedka je totiž dôležitá do tej miery, že bez nej, rovnako ako aj bez výpovede svedkyne K., by nebolo možné preukázať žalovaný skutok. Preto je potrebné, aby znalkyňa PhDr. Antónia Solárová, PhD. vyšetrila aj tohto svedka O. G. a podala znalecký posudok na podklade celého spisu a úplnej zdravotnej dokumentácie O. G..
V odôvodnení napadnutého rozsudku je uvedená výpoveď svedkyne K. bez toho, aby bolo zrejmé, o ktorú alebo o ktoré jej výpoveď ide, pretože vo veci bola v prípravnom konaní vypočutá 10.01.2013, ktorá je, vzhľadom na už vyššie uvedené, nezákonná a 14.01.2015 na hlavnom pojednávaní.
Výpoveď svedka O. G. uvedená v rozsudku je z hlavného pojednávania (č.l. 549-551) 10.12.2014, pred ktorou zložil prísahu, hoci išlo o agenta a takýto svedok prísahu neskladá v zmysle § 131 ods. 3, § 267 písm. d/ Tr. por. V dôsledku tohto nesprávneho procesného postupu je táto výpoveď zaťažená nezákonnosťou, a tým aj nepoužiteľnosťou. Okrem toho mal súd dôsledne preveriť, či tento svedok pri ustanovení za agenta nebol zaviazaný mlčanlivosťou a či tento svedok bol pred výsluchmi tejto povinnosti zbavený. Vo výsluchoch totiž vypovedal aj o skutočnostiach týkajúcich sa spolupráce s políciou, ktorá ho mala podľa obhajoby ako agenta inštruovať. Tento svedok vypovedal v prípravnom konaní 18.11.2011 (bez účasti obhajcov obžalovaného, hoci nešlo o neodkladný a ani neopakovateľný úkon, malo byť k nemu prikročené až po začatí trestného stíhania, resp. po vznesení obvinenia, nie je v nej uvedené príslušné ČVS, v akej veci bol urobený, nebol zisťovaný jeho pomer k veci, ide preto o nezákonnú výpoveď), 27.09.2012 a na hlavnom pojednávaní 10.12.2014 a 04.02.2015. Vo výpovediach týchto dvoch svedkov, ale aj medzi týmito dvoma výpoveďami navzájom a i vo vzťahu k iným výpovediam vyplývajú rozpory, ktoré súd výsluchom alebo konfrontáciou neobjasnil, napriek tomu, že mu to bolo predchádzajúcim rozhodnutím nariadené, ide o takých svedkov, ktorých súd považoval za hodnoverných a napadnutý rozsudok oprel o tieto výpovede. Ani v odôvodnení napadnutého rozsudkusa týmito rozpormi nezaoberal, na čo obhajoba opakovane poukazovala.
Pritom povinnosť odstraňovať rozpory vyplýva z § 264 ods. 1, ods. 2 Tr. por., podľa ktorého ak sa svedok odchýli v podstatných bodoch od svojej skoršej výpovede, môže mu byť na návrh prokurátora, obžalovaného alebo obhajcu zápisnica o jeho skoršej výpovedi predložená na vysvetlenie rozporov v jeho výpovediach. Podľa odseku 2 tohto ustanovenia predloženie skoršej výpovede podľa odseku 1 spočíva v prečítaní tých častí zápisnice o skoršom výsluchu, ku ktorým sa má vyslúchaný vyjadriť a vysvetliť rozpory medzi svojimi výpoveďami. Zápisnicu prečíta tá zo strán, ktorú určí predseda senátu, ak zápisnicu neprečíta sám alebo ním poverený člen senátu. Hodnovernosť svedka sa neoveruje len niekoľkorakým opakovaním jeho výpovede, ale vysvetlením a odstránením všetkých nejasností, ktoré sa vyskytujú v týchto niekoľkých výpovediach. Pritom obaja títo svedkovia boli na veci až extrémne zainteresovaní, K. bola trestne stíhaná nielen vo veci podvodu, ale aj vo veci úplatkárstva a G. mal byť trestne stíhaný za korupciu (doposiaľ mu nebolo vznesené obvinenie, súd pre obžalovaciu zásadu výlučne patriacu prokurátorovi, nemôže takúto povinnosť nariadiť), pretože sa na samom začiatku mal aktívne podieľať na zabezpečovaní úplatku pre K. a jej obhajcu, teda ide o nadzákonný benefit pre tohto svedka. Uvedenú skutočnosť musí prvostupňový súd brať do úvahy pri hodnotení hodnovernosti výpovedí týchto svedkov, najmä preto, že ide o dvoch svedkov, ktorí (tzv. korunný svedok) obžalovaného usvedčujú a bez ktorých nie je možné vo veci správne ustáliť skutkový stav.
Povinnosťou súdu bolo doplniť dokazovanie aj ohľadne vyúčtovania poskytnutých právnych služieb obžalovaným pre svedkyňu K., vyhodnotiť ho a v spojení s inými už vykonanými dôkazmi urobiť záver, ktorý by buď potvrdzoval, alebo vyvracal obhajobu obžalovaného. Bez tohto postupu sa záver súdu v tejto otázke javí ako predčasný, nehľadiac na to, že z napadnutého rozsudku vyplýva, že súd mal aj o tomto vyúčtovaní pochybnosti, ktoré bez dôkazov preklenul vlastnou úvahou nemajúcou žiadnu oporu vo vykonaných dôkazoch. Preto bolo povinnosťou súdu vypočuť aj účtovníčku z advokátskej kancelárie obžalovaného. Napokon táto povinnosť prvostupňového súdu vyplýva už z uznesenia Najvyššieho súdu SR z 23.02.2015, čo ale nebolo realizované.
Súd nemôže v žiadnom prípade prejudikovať vinu obžalovaného, a to ani nepriamymi náznakmi počas dokazovania, ešte pred vyhlásením rozhodnutia, pretože v opačnom prípade porušuje zásadu prezumpcie neviny. Súd odmietol výsluch svedka JUDr. Y. za situácie, keď sám mal pochybnosti o poskytnutí právnych službách p. K. a jej dcére. Pri dôkaznej núdzi neaplikoval zásadu v pochybnostiach v prospech obžalovaného, ale bez dôkazov túto núdzu preklenul vlastnou úvahou v neprospech obžalovaného, čo je aj v rozpore s ustanovením § 278 ods. 2 Tr. por. Podľa tohto ustanovenia súd môže pri svojom rozhodnutí prihliadať len na skutočnosti, ktoré boli prebraté na hlavnom pojednávaní, a opierať sa o dôkazy, ktoré boli na hlavnom pojednávaní vykonané. Vypĺňanie dôkaznej núdze úvahami súdu, ktoré nemajú oporu vo vykonaných dôkazoch je neprípustné, hrubo odporujúce zásadám spravodlivého procesu a naznačujú, že súd vinu obžalovanému chcel dokázať za každú cenu. Týmto prístupom sa skôr postavil na stranu obžalobcu a spochybnil svoju úlohu arbitra nad vecou.
Odvolacie námietky obhajoby smerovali aj k provokatívnemu konaniu agenta, ktoré v zmysle § 117 ods. 2 Tr. por. môže byť uplatnené iba ak ide o korupciu verejného činiteľa a zistené skutočnosti nasvedčujú, že páchateľ by spáchal taký trestný čin aj vtedy, ak by príkaz na použitie agenta nebol vydaný. Z doposiaľ získaných a vykonaných dôkazov však aktivita k prevzatiu úplatku verejným činiteľom - sudcom Najvyššieho súdu Slovenskej republiky nevyplýva, ba dokonca ani to nie, že do tejto trestnej veci bol nejakým spôsobom zapojený. Dôkazy skôr nasvedčujú tomu, že obžalovaný vyjadrovaním sa o priateľovi sudcovi chcel a zrejme aj dosiahol, presvedčenie K., že jej vec bude posúdená priaznivo.
Podľa § 113 ods. 3 Tr. por. sledovanie vykonáva príslušný orgán Policajného zboru. Ak sa pri sledovaní zistí, že obvinený komunikuje so svojím obhajcom, takto získané informácie nemožno použiť na účely trestného konania a musia sa predpísaným spôsobom bez meškania zničiť; to neplatí, ak ide o informácie, ktoré sa vzťahujú na vec, v ktorej advokát nezastupuje obvineného ako obhajca. Rovnako je to upravené aj v ustanoveniach § 114 ods. 4, § 115 ods. 1 Tr. por. Obdobné ustanovenie v § 117 Tr. por. ohľadne použitia agenta nie je uvedené.
Uvedené vyjadruje to, že informácie získané z ITP ohľadne komunikácie obhajcu s klientom sa môžu použiť iba vtedy, ak sa tieto informácie nevzťahujú na vec, v ktorej advokát nezastupuje klienta - obvineného. V danom prípade informácie sa týkali veci obvinenej (už odsúdenej), v ktorej ju obžalovaný ako obhajca obhajoval, pretože práve prostredníctvom úplatku sa jej vec mala doriešiť.
Súd nemal vykonanými dôkazmi preukázané, že by sudca najvyššieho súdu JUDr. U. I. mal vedomosť o žiadaní úplatku pre jeho osobu, resp. že by on sám mal takýto úplatok požadovať, a to aj v nepeňažnej forme. Túto skutočnosť prvostupňový súd zistil iba z výpovedí svedkov K. a G. a aj z odposluchov týchto svedkov a odposluchov svedka G. s obžalovaným. Z odposluchov telekomunikačnej prevádzky, zo sledovania osôb, vrátane osoby sudcu, nevyplynula žiadna skutočnosť preukazujúca, že by tento sudca vedel o poskytnutí úplatku pre jeho osobu alebo dokonca, že by tento sudca úplatok od kohokoľvek žiadal. Opäť ide o úvahu súdu, ktorou preklenul dôkaznú núdzu a na podklade toho, v rozpore s vykonanými dôkazmi nesprávne upravil skutkovú vetu napadnutého rozsudku, čím nezákonne uviedol meno sudcu najvyššieho súdu v ustálenom skutku.
V tej súvislosti odvolací súd konštatuje aj to, že ak prvostupňový súd nemal dôkazy preukazujúce bez akýchkoľvek pochybností, že by žiadaný úplatok bol určený pre konkrétnu osobu v postavení verejného činiteľa, mal dôslednejšie zvažovať právnu kvalifikáciu skutku vo výrokovej časti napadnutého rozsudku. Najmä mal skúmať, či zo strany obžalovaného nešlo o podvod vo vzťahu ku klientke, a to najmä po tom, čo z výpovede obžalovaného vyplynulo, že prospekty k autám z Kanady mali cenu asi 3,-, 4,- doláre, od klientky mal však požadovať sumu 6.000,- kanadských dolárov, čo je asi 4.000,- Eur, vyplýva to z priestorového odposluchu a výpovedí G. a K., ktorá okrem toho vo výpovedi uviedla aj to, že G. a obžalovanému naletela, oni si chceli iba zarobiť. Pritom podľa svedeckej výpovede JUDr. I. I., ktorému obžalovaný doniesol prospekty, od svedka nič nepožadoval a ani on mu nesľuboval žiadnu protihodnotu, hodnota tých prospektov bola asi 10,- až 13,- dolárov. Uvedené malo viesť prvostupňový súd skôr k záveru, že neprichádzalo by do úvahy v skutku uvádzať konkrétne meno sudcu a musel by zvážiť akceptovanie dôkazov získaných agentom, pretože tento inštitút je možné uplatniť len k trestným činom výslovne uvedeným v 117 Tr. por.
Odvolací súd konštatuje, že obžalovaný v dobe skutku nebol verejným činiteľom, ním mal byť nezistený sudca najvyššieho súdu, čo vyplývalo iba z úradného záznamu a oznámenia O. G., ktorý sa mal tiež podieľať na zaobstaraní finančných prostriedkov na úplatok. Nebolo preto možné postupovať spôsobom, aký bol uplatnený v prípravnom konaní orgánmi činnými v trestnom konaní, vrátane prokurátora. Vo veci použili viacero ITP (agenta, odposluch telekomunikačnej prevádzky a priestorový odposluch, ktorých použitie bolo predlžované za situácie, keď mali k dispozícii dvoch svedkov, ktorí podľa obžaloby usvedčovali obžalovaného zo spáchania prečinu nepriamej korupcie podľa § 336 ods. 1 Tr. zák. O sudcovi Najvyššieho súdu Slovenskej republiky, ktorý bez pochyby bol verejným činiteľom, ale o jeho údajnej aktivite v trestnej veci K. mali „usvedčujúci" svedkovia vedieť iba z vyjadrovania obžalovaného. Žiadny dôkaz tohto sudcu z účasti na tejto korupcii od samého začiatku trestného stíhania neusvedčoval a v súčasnosti neusvedčuje. Za daného stavu agent sa nemohol správať provokačne a ak sa tak stalo, ide o nezákonný dôkaz a všetky z toho získané dôkazy sú rovnako nezákonné, na čo opakovane upozorňovala obhajoba.
Práve preto mal súd všetkými dostupnými dôkazmi preveriť činnosť agenta, ale tiež okolnosti, za ktorých bol ustanovený a použitý. Preto súd nemal odmietnuť návrh obhajoby na oboznámenie sa s úradným záznamom zo 16.11.2011, ČVS: PPZ-BPK-OPC-201-4-002/2011 a listinami s tým súvisiacimi. Obhajoba totiž opodstatnene namietala ustanovenie O. G. za agenta, lebo tento sa mal podieľať na páchaní predmetnej trestnej činnosti, ide teda o osobu zainteresovanú na veci a navyše, ktorá sa v minulosti dopustila nezákonných činností, za ktorú bola právoplatne odsúdená.
Pri uvedených pochybeniach a pochybnostiach mal súd zvažovať aj vykonanie ďalších do úvahy prichádzajúcich dôkazov, a to najmä výsluch príslušníka polície X. A. (za ktorým mal svedok O. G. ísť sa poradiť a vyšetrovateľa (zrejme Ing. O. A., (č.l. 550), s ktorým bol tento svedok následne v kontaktea ktorý ho zrejme poučil o úlohe agenta. Za tým účelom zaobstarať vyšetrovací spis ČVS: PPZ-BPK- OPC-201-4-002-2011, resp. iné spisy s tým súvisiace.
Pre úplnosť odvolací súd pripomína, že ak dôkazy preukazujú, že úplatok bol požadovaný vo viacerých výškach, presnú čiastku úplatku sa súdu nepodarilo ustáliť napriek vykonaniu všetkých do úvahy prichádzajúcich dôkazov. Za tohto stavu bol súd povinný, v súlade so zásadou v pochybnostiach prospech páchateľa, do skutkovej vety uviesť najnižšiu čiastku úplatku.
Upozorňuje aj na to, že pri ukladaní peňažného trestu súd musí vždy skúmať majetkové a zárobkové pomery obžalovaného. V opačnom prípade by uloženie takého trestu bolo nesúladné s ustanovením § 57 ods. 1 Tr. zák. V danom prípade súd takto nepostupoval.
Na základe vyjadreného odvolací súd podľa § 321 ods. 1 písm. b/, písm. c/ Tr. por. zrušil napadnutý rozsudok v celom rozsahu. Následne, vzhľadom na rozsah doplnenia dokazovania podľa § 322 ods. 1 Tr. por. vec vrátil špecializovanému trestnému súdu, aby ju v potrebnom rozsahu znovu prejednal a rozhodol.
Špecializovaný trestný súd je povinný vykonať všetky úkony, ktoré sú vyššie uvedené, najmä zaobstarať súhlas svedkyne K. na zbavenie povinnosti mlčanlivosti obžalovaného, ako jej obhajcu a tiež jeho koncipienta v jej trestnej veci. Zaobstarať od znalkyne PhDr. A. Solárovej, PhD. nový znalecký posudok ohľadne K. a G., vrátane jej stanoviska k vyjadreniu znalca PhDr. M. Garbára a za tým účelom poskytnúť znalkyni všetky potrebné podklady. Zákonným spôsobom opäť vypočuť svedkov K. a G. ako agenta, u ktorého musí vypustiť zloženie prísahy a u tohto svedka - agenta pred jeho výsluchom vyžiadať zbavenie mlčanlivosti ako agenta, orgán ktorý ho do tejto procesnej funkcie ustanovil. V rámci týchto výsluchov objasniť všetky relevantné rozpory v jednotlivých ich výpovediach, ale aj medzi nimi navzájom a ak aj napriek tomu budú rozpory pretrvávať, vykonať medzi nimi konfrontáciu. Vypočuť účtovníčku a JUDr. Y. k vyúčtovaniu právnej pomoci, ktorú obžalovaný poskytol K. ako svojej klientke v inej veci. Doplniť dokazovanie k objasneniu získania svedka G. za agenta, vyrovnať sa s námietkami obhajoby prednesené voči použitiu agenta, s cieľom zistiť, či odposluchy neboli vykonávané ešte pred začatím trestného stíhania, a to oboznámením sa s úradným záznamom zo 16.11.2011 ako aj s ďalšími listinami s tým súvisiacimi. Vyžiadaním si spisu pod ČVS: PPZ-BPK-OPC-201-4-002/2011, prípadne ďalších spisov s ním súvisiace. Výsluchom svedkov pplk. X. A. a vyšetrovateľa Ing. O. A., prípadne ďalších, ak to z novo dôkaznej situácie vyplynie.
Najvyšší súd v tejto súvislosti zdôrazňuje, že vo viacerých smeroch sa stotožnil s odvolacími námietkami obžalovaného, ktoré vznikli práve v dôsledku nedôslednosti prvostupňového súdu pri doplnení dokazovania a jeho individuálneho a súhrnného vyhodnotenia.
Z dôkaznej situácie vypustiť všetky nezákonné získané a pred súdom vykonané dôkazy s tým, že súd prvého stupňa nebude ku ním prihliadať. Pri rozhodovaní vo veci samej prihliadať k dobe, ktorá od žalovaného skutku uplynula a ktorá bola zavinená výlučne zo strany orgánov činných v trestnom konaní.
Prvostupňový súd až po takomto doplnení dokazovania bude povinný zobrať do úvahy iba nepochybne preukázané skutočnosti vyplývajúce z dôkazov získaných zákonným spôsobom a vykonaných v súlade so zákonom. Po takto ustálenom skutkovom zistení musí súd dôkladne posúdiť právnu kvalifikáciu skutku tak, aby v celom rozsahu postihovala prípadne zistené protiprávne konanie obžalovaného. Nakoľko odvolanie podal iba obžalovaný, akékoľvek závery súdu v otázke skutkových zistení a právnej kvalifikácie skutku nemôže byť pre obžalovaného nepriaznivejšie. K otázke sankcie odvolací súd nezaujíma žiadne závery, pretože by išlo o predčasné judikovanie v tejto veci. Tieto závery odvolacieho súdu sú pre prvostupňový súd záväzné, uvedená pripomienka je potrebná najmä preto, že tento súd nerešpektoval právne záväzný názor vyslovený v predchádzajúcom uznesení odvolacieho súdu, čím porušil zákonné ustanovenie § 327 ods. 1 Tr. por.
Poučenie:
Proti tomuto rozhodnutiu opravný prostriedok nie je prípustný.