Najvyšší súd Slovenskej republiky

5Sžf/114/2009

znak

R O Z S U D O K

V   M E N E   S L O V E N S K E J   R E P U B L I K Y

Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Jany Baricovej a členiek senátu JUDr. Jarmily Urbancovej a JUDr. Eleny

Krajčovičovej v právnej veci žalobcov v 1. rade Kapsch Telematic Services SK, s.r.o.

so sídlom Karadžičova 8, City Bussiness Center, Bratislava, v 2. rade Kapsch TrafficCom

SK Construction & Realization,   s.r.o, so sídlom Karadžičova 8 City Bussiness Center,

Bratislava, v 3. rade Kapsch TrafficCom AG, so sídlom Wagenseilgasse 1, Viedeň,

Rakúsko, v 4. rade Kapsch TrafficCom AG, so sídlom Bataljonsgatan 10, BOX 1063,

55110, Jőnkőping, Švédsko, v 5. rade VIA VERDE PORTUGAL-GESTAO DE

SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE COBRANCA S.A., so sídlom QT da Torre da Aquilha,

edif.BRISA, 2775 SaO Domingos de Rana, Cascais, Lisabon, Portugalsko, v 6. rade Kapsch

TrafficCom Argentina S.A., so sídlom Juana Azurduy 2440-C1429BZJ Nuenos Aires,

Argentina, v 7. rade Kapsch Telematic Seervices GmbH, so sídlom Wagenseilgasse 1,

1120 Viedeň, Rakúsko, všetci zastúpení Advokátskou kanceláriou Dedák & Partners, s.r.o.,

so sídlom Mlynské Nivy 45, Bratislava, proti žalovanému Úradu pre verejné obstarávanie,

Dunajská 68, P. O. BOX 58, Bratislava, za účasti Národnej diaľničnej spoločnosti, a.s. so sídlom Mlynské Nivy 45, Bratislava, zastúpenej advokátskou kanceláriou Ružička, Csekes,

s.r.o., so sídlom Vysoká 2/B, Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného

č. 535-85-7000/2008 zo dňa 2. júla 2008, na odvolanie žalobcov v 1. až 7. rade proti rozsudku

Krajského súdu v Bratislave zo dňa 6. mája 2009 č. k. 2S 122/08-205, takto

r o z h o d o l :

Najvyšší súd Slovenskej republiky napadnutý rozsudok Krajského súdu v Bratislave

zo dňa 6. mája 2009 č. k. 2S 122/08–205   p o t v r d z u j e.

Účastníkom náhradu trov odvolacieho konania nepriznáva.

O d ô v o d n e n i e :

Napadnutým rozsudkom Krajský súd v Bratislave (ďalej aj „krajský súd“) podľa

§ 250j ods. 1 Občianskeho súdneho poriadku (ďalej len „OSP“) zamietol žalobu žalobcov

v 1. až 7. rade (ďalej len „žalobca“), ktorou sa domáhali preskúmania a zrušenia rozhodnutia

žalovaného   č. 535-85-7000/2008   zo dňa 2. júla 2008, ktorým boli v zmysle § 139 ods. 4

zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov

v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) zamietnuté

námietky proti vylúčeniu žalobcovej ponuky z verejného obstarávania s názvom „Komplexná

služba elektronického výberu mýta“ (ďalej len verejné obstarávanie) vyhláseného verejným

obstarávateľom - Národnou diaľničnou spoločnosťou, a.s. (ďalej len „obstarávateľ“). Ako

dôvody vylúčenia verejný obstarávateľ uviedol:

1/ že v ponuke nie je uvedené, ako bude prebiehať koordinácia spolupráce so zložkami mýtnej

polície, na základe čoho uzavrel, že ponuka nespĺňala požiadavky na predmet zákazky

stanovené obstarávateľom v súťažných podkladoch v časti B1 „Opis predmetu zákazky“,

článku 11.4 „Čiastková služba Vynucovanie (enforcement) pod číslom P4.17 na strane B1-

30,

2/ uchádzač neuviedol zásady spolupráce s mýtnou políciou a činnosť mobilných jednotiek

enforcementu, čo považoval verejný obstarávateľ za nedodržanie záväzného obsahu

technickej časti ponuky „Opis predmetu zákazky“ podľa časti B1 článku 16.5 na strane B1-

43,

3/ nemožnosť vypnúť akustický signál na palubných jednotkách, čo považoval obstarávateľ

za nepreukázanie splnenia záväznej požiadavky na predmet zákazky podľa časti B1 „Opis

predmetu zákazky“, článku 11.1 bod P1.14 na strane B1-24 a článku 11.3 pod písmenom

P3.9, na strane B1-29 až B1-30 súťažných podkladov,

4/ že opis procesov v ponuke nie je úplný, nakoľko nezahŕňa rozdiely vyplývajúce z použitia

principiálne rôznych palubných jednotiek s rôznym účelom použitia, čo považoval obstarávateľ za nesplnenie požiadavky na predmet zákazky podľa časti B1 článku 11.3, 11.4

a 11.5.

Svoje rozhodnutie krajský súd odôvodnil tým, že po preskúmaní veci dospel k záveru,

že žalovaný postupoval v medziach zákona, keď námietky žalobcu proti vylúčeniu jeho

ponuky zo súťaže zamietol, nakoľko zákonné predpoklady pre tento postup boli splnené, hoci

nie v celom rozsahu. Pri svojom rozhodovaní krajský súd vychádzal z obsahu spisov

žalovaného ako aj obstarávateľa a z ustanovení § 9 ods. 1, § 22 ods. 1, § 33 ods. 1, 4, a § 42

ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní.

Krajský súd vyslovil názor, že zo samotnej účasti žalobcu v súťaži, akceptácie

súťažných podkladov a predloženia súťažnej ponuky nemožno bez ďalšieho vyvodiť,

že žalobca ako uchádzač splnil všetky podmienky účasti a požiadavky stanovené

obstarávateľom v rozsahu vymedzenom v súťažných podkladoch. Verejný obstarávateľ

v bode 16.3 (Záväzný obsah technickej časti ponuky) stanovil všeobecnú požiadavku

na rámcový popis procesov ponúkaného riešenia služby vo fáze jej prevádzkovania, v zmysle

ktorej mal uchádzač stručne popísať hlavné procesy, ktoré bude služba zaisťovať vo fáze

prevádzkovania služby s tým, že ponúkané riešenie musí rešpektovať funkčné požiadavky

definované verejným obstarávateľom v bode 11 časti B1 súťažných podkladov, pričom popis

procesov mal byť urobený jednak vo forme textovej, a jednak vo forme Use – case diagramov alebo diagramov EPC. Pre splnenie podmienok účasti v súťaži preto nestačilo deklarovanie

záväzku uchádzača poskytnúť verejnému obstarávateľovi službu v rozsahu podľa súťažných

podkladov, najmä pokiaľ ide o opis predmetu zákazky, ale vyžadovalo sa popísať a graficky

znázorniť hlavné procesy ponúkaného riešenia, ktoré zabezpečia rešpektovanie funkčných

požiadaviek stanovených v bode 11 súťažných podkladov. Z dôvodov rozsudku vyplýva,

že obstarávateľ, ani žalovaný a ani krajský súd nespochybnili spôsobilosť žalobcu

prostredníctvom svojej ponuky poskytnúť verejnému obstarávateľovi službu v rozsahu

vymedzenom v súťažných podkladoch, dokonca ani to, že žalobcom ponúkané riešenie nie je

v rozpore so súťažnými podkladmi. Pre splnenie podmienok účasti v súťaži a požiadaviek

na predmet zákazky však všeobecná akceptácia súťažných podkladov (vrátane technických

požiadaviek) na poskytnutie služby a nedeklarovanie rozporu ponúkaného riešenia

so súťažnými podkladmi nepostačuje. Krajský súd nepovažoval za správne tvrdenie žalobcu,

že iba uchádzač ponúkajúci riešenie, ktoré by bolo v rozpore s technickými požiadavkami

obstarávateľa stanovenými v súťažných podkladoch, by predložil ponuku odchyľujúcu sa

od zadania obstarávania. Nesúhlasil ani s názorom žalobcu, že odchýlenie sa od technických

požiadaviek musí byť takej intenzity, aby bolo možné z neho vyvodiť neschopnosť uchádzača poskytnúť komplexnú službu, pretože úlohou obstarávateľa je hodnotiť splnenie stanovených

požiadaviek jednu po druhej, pričom nesplnenie ktorejkoľvek z nich musí v zmysle zásad

verejného obstarávania viesť k záveru o nesplnení požiadaviek na predmet zákazky

a následnému vylúčeniu ponuky. To platí bez ohľadu na rozsah zákazky a množstvo

požiadaviek obstarávateľa, samozrejme za predpokladu, že rovnaký postup bude použitý voči

všetkým uchádzačom.

Pokiaľ ide o návrh zmluvy (bod 1.4.2 všeobecných zmluvných podmienok), z ktorého

žalobca vyvodil, že v prípade prijatia jeho ponuky by nemal možnosť odchýliť sa

pri poskytovaní služby od požiadaviek definovaných obstarávateľom, je krajský súd toho

názoru, že obsahom predmetného ustanovenia návrhu zmluvy je určenie poradia prednosti

aplikácie dojednaných ustanovení v rámci realizácie zmluvného vzťahu medzi vybraným

uchádzačom a obstarávateľom a s dôvodmi vylúčenia žalobcovej ponuky nesúvisí.

Z odôvodnenia napadnutého rozsudku ďalej vyplýva, že v zmysle bodu 16.3

súťažných podkladov bolo úlohou uchádzača uviesť v ponuke rámcový popis procesov

ponúkaného riešenia vo fáze prevádzkovania služby (v textovej aj grafickej forme), popísať

hlavné procesy, ktoré bude ponúkané riešenie zaisťovať pri rešpektovaní obstarávateľom

stanovených funkčných požiadaviek. Jednou z funkčných požiadaviek stanovených

obstarávateľom v bode 11 súťažných podkladov bola požiadavka P4.17, týkajúca sa

čiastkovej služby enforcement (vynucovanie), podľa ktorej táto služba musí zaistiť

koordináciu spolupráce aj so zložkami mýtnej polície pri výkone činnosti mobilných

jednotiek v teréne. Podľa bodu 16.5 súťažných podmienok mal uchádzač v ponuke okrem

iného uviesť zásady pre spoluprácu s mýtnou políciou a činnosť mobilných jednotiek

enforcementu. Zjavným dôvodom uvedených požiadaviek obstarávateľa bola potreba

vysvetliť predstavu uchádzača o súčinnosti zástupcov mýtnej polície a poverených osôb

(personálu poskytovateľa služby) pri uskutočňovaní mobilného vynucovania, nakoľko

spoluprácu týchto zložiek mobilných jednotiek predpokladá zákon č. 25/2007 Z. z.

o elektronickom výbere mýta za užívanie vymedzených úsekov pozemných komunikácii

a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „o elektronickom výbere mýta“). Takýto

popis spolupráce mýtnych policajtov s pracovníkmi poskytovateľa služby z hľadiska

zostavovania mobilných jednotiek, ich riadenia, nasadzovania do riešení mýtnych incidentov,

prípadne opis ďalších okolností, s ktorými treba počítať pri spolupráci týchto zložiek, sa

nenachádza ani v zákone o elektronickom výbere mýta ani v bode 7,3 súťažných podkladov,

na ktoré sa žalobca odvoláva. Krajský súd po preskúmaní žalobcovej ponuky, vrátane ním

zvýraznených častí, ktorými chcel preukázať splnenie predmetnej požiadavky, krajský súd skonštatoval, že opis procesov súvisiacich so zaistením koordinácie spolupráce

prevádzkovateľa služby so zložkami mýtnej polície pri výkone činnosti mobilných jednotiek

spolupráce v teréne, ako aj zásady pre spoluprácu s mýtnou políciou v súťažnej ponuke

žalobcu absentujú. Splnenie tejto požiadavky obstarávateľa nie je v žalobcovej ponuke

opísané ani v jednotnej ucelenej časti, ani parciálne na viacerých miestach do tej miery, aby

bolo možné z ponuky poznať žalobcovu predstavu o koordinácii spolupráce medzi zložkami

mýtnej polície a pracovníkmi poskytovateľa služby vo fáze prevádzkovania služby. Krajský

súd sa nestotožnil s názorom žalobcu, že súťažné podklady jednoznačne nevyžadovali

detailnejší opis koordinácie spolupráce zo zložkami mýtnej polície a je toho názoru,

že požiadavka obstarávateľa bola stanovená jasne, najmä v časti upravujúcej záväzný obsah

technickej časti ponuky. Krajský súd uviedol, že aj keď obstarávateľ nestanovil podrobnejšie

kritéria na opis tohto procesu, nemožno súhlasiť s názorom žalobcu, že obstarávateľ

interpretoval nenaplnenie svojich nevyslovených predstáv ako rozpor ponuky žalobcu

so súťažnými pokladmi, nakoľko žalobca vo svojej ponuke opomenul opísať procesy spojené

so zaistením koordinácie spolupráce uvedených zložiek a špecifikovať zásady pre túto

spoluprácu. Podľa názoru krajského súdu preto v tejto časti postupoval obstarávateľ i žalovaný správne, keď nevyhovenie predmetnej požiadavky vyhodnotili ako nesplnenie

podmienky pre účasť v súťaži.

Ďalej podľa súťažných podkladov v časti 11.1. týkajúcej sa čiastkovej služby „Prepis

mýta“ verejný obstarávateľ stanovil požiadavku P1.14, v ktorej určil, že palubná jednotka

musí indikovať platiteľovi mýta správne zaznamenanie mýtnej udalosti optickým signálom

alebo akustickým signálom s možnosťou akustický signál vypnúť. V bode 11.3 súťažných

podkladov upravujúcom čiastkovú službu „Distribúcia, správa a údržba palubných jednotiek“

bola stanovená požiadavka P3.9, podľa ktorej služba Distribúcia, správa a údržba palubných

jednotiek musí zabezpečiť také palubné jednotky, u ktorých je akustická signalizácia palubnej

jednotky vypínateľná. Aj pri tejto požiadavke bolo potrebné v zmysle bodu 16.3 popísať

hlavné procesy ponúknutého riešenia, z ktorých by bolo zrejmé rešpektovanie uvedenej

funkčnej požiadavky definovanej obstarávateľom. Palubná jednotka teda mala umožniť

platiteľovi mýta vypnúť akustickú signalizáciu zaznamenania mýtnej udalosti

prostredníctvom používateľského rozhrania palubnej jednotky. Žalobca vo svojej ponuke

podrobne opísal ponúknuté palubné jednotky, ich ovládacie prvky a vlastnosti. Z textového

popisu ani z grafického znázornenia palubných jednotiek však nevyplynulo, či a akým

spôsobom môže platiteľ mýta (vodič) akustickú signalizáciu vypnúť. Túto skutočnosť

vyhodnotil obstarávateľ i žalovaný ako nesplnenie záväznej požiadavky na predmet zákazky v časti týkajúcej sa povinnej vypínateľnosti akustickej signalizácie. Obstarávateľ nevyužil

možnosť prostredníctvom žiadosti o vysvetlenie ponuky zistiť, či navrhnuté palubné jednotky

uvedenú požiadavku spĺňajú, čo žalobca považoval za nezákonný postup. Až v priebehu

súdneho konania žalobca v reakcii na žalovaným predložený posudok Žilinskej univerzity

v Žiline, Ústavu súdneho inžinierstva č. 132/2009 podrobnejšie rozviedol možnosti nastavenia

palubných jednotiek vrátane spôsobu vypnutia akustickej i optickej signalizácie tvrdiac,

že v súťažnej ponuke deklaroval súlad používateľského rozhrania palubných jednotiek

s technickou normou EN ISO 14906, z ktorej vyplýva splnenie požiadavky obstarávateľa

na vypínateľnosť bzučiaka palubnej jednotky. Toto z ponuky, ktorá bola pre obstarávateľa

i žalovaného v súvislosti s posudzovaním splnenia požiadaviek na predmet zákazky

rozhodujúca, takýto záver nebolo možné vyvodiť. Krajský súd vyslovil názor, že nemožno

očakávať od obstarávateľa, aby splnenie stanovených požiadaviek na vlastnosti palubnej

jednotky odvodzoval z obsahu technickej normy, na ktorú súťažná ponuka odkazuje, keď

odkaz na technickú normu sám ako kritérium pre splnenie konkrétnej požiadavky nestanovil

a výslovne si vymienil, aby uchádzač popísal hlavné procesy ponúkaného riešenia,

prostredníctvom ktorých budú stanovené funkčné požiadavky zabezpečené. Dodatočné

vysvetlenie vlastností ponúkaných palubných jednotiek nemohol krajský súd vziať do úvahy

ako dôkaz o splnení predmetnej požiadavky obstarávateľa už v predloženej súťažnej ponuke, pretože zo samotnej súťažnej

Ďalej krajský súd uviedol, že možno súhlasiť s názorom žalovaného, že žiadosť

obstarávateľa o vysvetlenie súťažnej ponuky nie je podmienkou pre vylúčenie ponuky

uchádzača, ktorá nespĺňa záväzné požiadavky na predmet zákazky, pretože v zmysle § 42

ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní je žiadosť o vysvetlenie ponuky možnosťou,

nie povinnosťou obstarávateľa. Krajský súd uviedol, že zákon limituje obstarávateľa

pri uplatnení tohto práva len tým, že obstarávateľ nesmie vyzvať ani prijať ponuku uchádzača

na zmenu, ktorou by sa ponuka zvýhodnila. Pri posudzovaní zákonnosti napadnutého

rozhodnutia a jemu predchádzajúceho postupu obstarávateľa, nepovažoval krajský súd

za dôležité to, že ponuka žalobcu nedeklarovala nevypínateľnosť akustickej signalizácie

na palubných jednotkách, ale skutočnosť, že splnenie predmetných požiadaviek obstarávateľa

(či a ako môže platiteľ mýta akustickú signalizáciu na palubnej jednotke vypnúť) z ponuky

nevyplývalo. Z týchto dôvodov krajský súd zaujal názor, že vylúčenie žalobcovej ponuky

pre nesplnenie predmetnej požiadavky obstarávateľa nemožno hodnotiť ako nezákonné.

Pokiaľ ide o posledný dôvod vylúčenia žalobcovej ponuky spočívajúci v nepreukázaní

splnenia záväzných požiadaviek na predmet zákazky stanovených v časti 11.3 (čiastková služba Distribúcia, správa a údržba palubných jednotiek), v časti 11.4 (čiastková služba

Vynucovanie), v časti 11.5 (čiastková služba Zákaznícke služby), odôvodnený tým, že opis

procesov spracovaný žalobcom v ponuke nebol úplný, nakoľko nezahŕňal rozdiely

vyplývajúce z použitia principiálne rôznych palubných jednotiek, v tejto časti považoval

krajský súd napadnuté rozhodnutie za nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť a nedostatok

dôvodov. Z obsahu žalobcovej ponuky jasne vyplýva, že ním ponúkaný systém založený

na dvoch rôznych palubných jednotkách – OBU typoch (satelitnom a mikrovlnnom) nepočíta

s rozdielnymi procesmi pre rôzne OBU typy. Ako opodstatnená sa preto javí argumentácia

žalobcu, že obstarávateľ i žalovaný vychádzali z nesprávnej domnienky, že použitie dvoch

typov palubných jednotiek nevyhnutne vyžaduje rôzne procesy, ktoré mali byť osobitne

popísané v ponuke.

Napriek tvrdeniu o neúplnosti popisu procesov súvisiacich so zabezpečením

požiadaviek uvedených v článkoch 11.3, 11.4, 11.5 súťažných podkladov a absencii

požadovaných diagramov v žalobcovej ponuke, požiadal obstarávateľ o vysvetlenie ponuky

so žiadosťou o spresnenie opisu procesov vyššie uvedených čiastkových služieb s ohľadom

na použitie rôznych palubných jednotiek, pričom bez náležitého zdôvodnenia svojho postupu

následne vyhodnotil odpoveď žalobcu na žiadosť o vysvetlenie ako snahu napraviť nedostatky

ponuky tvrdiac, že prijatie ponuky žalobcu na zmenu, ktorou by sa ponuka zvýhodnila, mu

zákon neumožňuje. Inými slovami žiadal o nápravu nedostatku, ktorý neskôr označil za nenapraviteľný. Takýto postup obstarávateľa, ktorý si osvojil aj žalovaný, považoval

krajský súd za priečiaci sa zásadám a princípom verejného obstarávania, pričom konštatoval,

že v žalobcovi oprávnene vzbudzuje dojem, že ak by neodpovedal na žiadosť o vysvetlenie,

bola by jeho ponuka vylúčená z tohto dôvodu a v prípade, že by odpovedal na takúto žiadosť

a vysvetlil skutočnosti uvedené v ponuke, bola by jeho odpoveď použitá ako zdôvodnenie

neúplnosti ponuky.

Krajskému súdu tiež chýbalo základné zdôvodnenie, prečo za daných okolností

obstarávateľ žiadal o vysvetlenie ponuky, aké nové skutočnosti alebo riešenia priniesla

odpoveď žalobcu na žiadosť o vysvetlenie, aké diagramy obstarávateľovi chýbali v ponuke

pre znázornenie príslušných procesov ponúkaného riešenia a v čom malo spočívať

zvýhodnenie ponuky žalobcu v súvislosti s odpoveďou na žiadosť o vysvetlenie. Krajský súd

z týchto dôvodov vyhodnotil argumentáciu žalovaného v tejto časti ako nedostatočnú a postup

obstarávateľa považoval za nezákonný.

Námietky žalobcu týkajúce sa nesprávne zvoleného postupu zadávania zákazky

formou užšej súťaže, krajský súd vyhodnotil ako nedôvodné a predovšetkým uplatnené v nesprávnom čase a na nesprávnom mieste, nakoľko výber postupu zadávania zákazky bol

v zmysle platnej právnej úpravy oprávnený uskutočniť obstarávateľ a v prípade nesúhlasu

so zvoleným postupom mohol žalobca využiť zákonom predpokladané revízne postupy

už pri vyhlásení verejného obstarávania. To isté krajský súd konštatoval, aj pokiaľ ide

o namietaný nedostatok zákonných náležitostí súťažných podkladov, najmä opisu predmetu

zákazky, ktorý v danom štádiu verejného obstarávania už súdu skúmať neprináležalo.

Z týchto dôvodov krajský súd dospel k záveru, že žalovaný postupoval v medziach

zákona, keď námietky žalobcu proti vylúčeniu jeho ponuky zo súťaže zamietol, nakoľko

zákonné predpoklady pre tento postup boli splnené, hoci nie v celom rozsahu.

O náhrade trov konania rozhodol krajský súd podľa § 250k ods. 1 OSP tak,

že žalobcovi náhradu trov konania nepriznal pre jeho neúspech v konaní.

Proti tomuto rozsudku podal žalobca v zákonnej lehote odvolanie zotrvávajúc

na svojich námietkach uvedených v žalobe. Podľa názoru žalobcu krajský súd nezaujal

k argumentácii v žalobe správne stanovisko. Žalobca uviedol, že rozsudok sa prikláňa k čisto

formalistickému a striktne pozitivistickému výkladu zákona o verejnom obstarávaní,

nezohľadňuje nijakým spôsobom podstatu a zmysel úpravy verejného obstarávania, a pri výklade ustanovení zákona o verejnom obstarávaní sa priklonil k názoru žalovaného

a obstarávateľa, ktorí svojim prístupom v rámci užšej súťaže zmarili férovú hospodársku

súťaž medzi jednotlivými uchádzačmi. Z rozsudku možno nadobudnúť dojem, že podstatou

postupu verejného obstarávania nie je zabezpečiť pri využívaní verejných zdrojov

ekonomicky najvýhodnejšiu a technicky zodpovedajúcu dodávku. Žalobca vyslovil názor,

že prístupom krajského súdu, žalovaného ako aj obstarávateľa k výkladu ustanovení zákona

o verejnom obstarávaní je vo verejnom obstarávaní preferovaný absurdný formalizmus

na úkor princípov a zásad verejného obstarávania.

Žalobca vytýkal krajskému súdu, že i keď sa v prvej časti svojho odôvodnenia

odvoláva na základné zásady verejného obstarávania, tieto ďalej nerozvádza pri aplikácii

na posudzovaný prípad a vo svojej podstate ich neguje rozhodnutím vo veci samej. Namietal,

že krajský súd posudzoval jeho ponuku ako neúplnú, ale súťažné podklady, ktoré práve

v sporných požiadavkách boli viac ako stručné, nejednoznačné a, dokumentujúc to priebehom

verejného obstarávania, umožňujúce mimoriadne extenzívny výklad, v rozsudku vykladá

mimoriadne voľne a aplikuje ich spôsobom nezodpovedajúcim ich textácii. Poukazoval na to,

že práve tento formalistický prístup aplikovaný v rámci verejného obstarávania krajským

súdom, žalovaným ako i obstarávateľom bol listom Európskej komisie z mája 2009, ktorým v súlade s článkom 226 Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva začal formálne proces

infringementu (priestupku) voči Slovenskej republike za porušenie práva ES pri verejnom

obstarávaní (ďalej len list EK) jednoznačne odmietnutý ako nesprávny, i keď sa konanie

podľa čl. 226 Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva formálne týka iného uchádzača

vo verejnom obstarávaní ako žalobcu, pochybnosti Európskej komisie o súlade postupu

obstarávateľa s príslušným komunitárnym právom možno aplikovať aj na posudzovaný

prípad.

Žalobca ďalej namietal, že rozsudok je miestami nezrozumiteľný a odchyľujúci sa

od platného práva. V odôvodnení na strane 11 a 12 rozsudku krajský súd zaujíma stanovisko

k splneniu podmienok účasti vo Verejnom obstarávaní zo strany žalobcu, pričom žalobca

pripomína, že podmienky účasti splnil, o čom niet pochýb, nakoľko bol obstarávateľom

vyzvaný na predloženie ponuky a boli mu v rámci užšej súťaže poskytnuté súťažné podklady.

Poukazoval na to, že v tejto časti krajský súd cituje ustanovenie § 33 ods. 4 zákona

o verejnom obstarávaní, ktoré v spojení s uvádzaním nesplnenia podmienok účasti

vo verejnom obstarávaní pôsobí mätúco. Žalobca tvrdí, že v tomto ohľade je rozsudok

zmätočný a nepreskúmateľný a nie je zjavné, čo bolo sledované danou argumentáciou.

Žalobca tvrdil, že krajský súd pri rozhodovaní nevyhodnotil správne dôkazy vykonané

na pojednávaniach, a to najmä vo vzájomnej súvislosti. Poukazoval na to, že žalobca v žalobe

namietal nesprávne vyhodnotenie nesplnenia technických požiadaviek stanovených v súťažných podkladoch zo stany komisie na vyhodnotenie ponúk, ako aj zo strany komisie

žalovaného, ktorá rozhodovala o námietkach žalobcu. Uviedol, že pri dokazovaní vyšlo

najavo, že v rámci komisie pre vyhodnocovanie ponúk pôsobil Ing. L., pri ktorom možno mať

pre predpokladaný, minimálne nepriamy blízky vzťah k úspešným uchádzačom pochybnosti

o jeho nezaujatosti a nestrannosti, pričom táto skutočnosť predstavuje pre žalobcu prvok

diskriminácie a nerovnakého zaobchádzania zo strany obstarávateľa. Ak sú pochybnosti

o zákonnosti a nestrannosti procesu verejného obstarávania (napr. preto, že jeden člen

komisie je zamestnancom deklarovaného subdodávateľa jedného z uchádzačov a obstarávateľ

túto skutočnosť popiera viac ako rozporuplným spôsobom) nemôže konajúci súd túto

skutočnosť pri rozhodovaní o zákonnosti rozhodnutia ako aj postupu Verejného obstarávateľa

obísť a nijako nevyhodnotiť.

Žalobca argumentoval, že porušením princípu spravodlivého procesu je už len zdanie

(appearance), že takýto proces nie je nestranný a že niektorý z dotknutých subjektov má

výhodnejšie postavenie ako iný subjekt. Žalobca tvrdil, že krajský súd v rámci pochybnosti

o nestrannosti Ing. W. nevzal do úvahy pochybnosti o jeho nedostatočnej kvalifikácii na posudzovanie, v čom žalobca vidí porušenie ustanovenia § 40 ods. 1 zákona o verejnom

obstarávaní, pričom žalobca uviedol, že si je vedomý, že túto skutočnosť nenamietal v rámci

konania o námietkach, resp. ani v žalobe, avšak v súlade s OSP a príslušným hmotným

právom bol krajský súd povinný namietané skutočnosti (diskriminácia, nerovnaké

zaobchádzanie a netransparentnosť verejného obstarávateľa) vyhodnotiť aj s ohľadom na

skutočnosti, ktoré vyšli najavo v rámci súdneho konania, čo však krajský súd neurobil.

Žalobca tiež namietal, že z výpovede Ing. W. vyplýva, že verejný   obstarávateľ

posudzoval nesplnenie požiadaviek žalobcom úplne inak, než ako nakoniec bolo uvedené

v samotnom rozhodnutí o vylúčení. Žalobca tvrdil, že z uvedenej výpovede vyplýva, že

komisia na vyhodnotenie ponúk sa zaoberala otázkami, ktoré nie sú v súťažných podkladoch

obsiahnuté (navrhovaný pomer medzi satelitnými a mikrovlnnými palubnými jednotkami)

a z nich dôvodzovala nesplnenie požiadaviek žalobcom.

Žalobca tiež poukazoval na to, že právna zástupkyňa verejného obstarávateľa uvádzala

na pojednávaní dňa 18.3.2009 skutočnosti, ktoré spochybňujú činnosť komisie

na vyhodnotenie ponúk žalobcu a následnom rozhodnutí o jej vylúčení. Z jej opisu je

nepochybné, že komisia žalovaného neskúmala riadne námietky žalobcu, jej činnosť sa

obmedzila na formalistické stotožnenie sa s verejným obstarávateľom. Uviedol,

že na pojednávaní boli opísané postupy, ktoré sa v skutočnosti nemohli stať. Komisia podľa

tvrdení žalovaného preskúmavala veci, ktoré neboli súčasťou ponuky (schéma palubnej jednotky) a na druhej strane neskúmala to, čo skutočne súčasťou ponuky bolo (použitie dvoch

druhov palubných jednotiek).

Žalobca vzhľadom na uvedené zastáva názor, že rozsudok krajského súdu je

nezákonný, nemá oporu v právnych predpisoch ani vo vykonanom dokazovaní. Rozsudok

považuje žalobca za nepreskúmateľný pre zmätočnosť a nedostatok dôvodov.

Ďalej žalobca namietal, že v súťažných podkladoch nie je stanovené,   čo sú hlavné

procesy, ktoré bude Služba zaisťovať vo fáze prevádzkovania Služby. Túto otázku napriek

námietkam žalobcu nevyriešil ani krajský súd, ktorý sa k tejto otázke v rozsudku nevyjadril.

Taktiež uviedol, že jeho ponuka spĺňala požiadavku P 4.17, nakoľko bola zaistená

koordinácia spolupráce so zložkami mýtnej polície pri výkone činnosti mobilných jednotiek

v teréne a v jeho ponuke sa nachádzali zásady spolupráce s mýtnou políciou. Relevantné časti

ponuky, kde sa nachádzali určité zásady spolupráce s mýtnou políciou predložil žalobca súdu

na pojednávaní dňa 22.4.2009, pričom žalobca nikdy netvrdil, že ide o úplný výpočet zásad

spolupráce s mýtnou políciou, alebo výpočet, ktorý zodpovedá písomnej požiadavke

verejného obstarávateľa z bodu 16.5 súťažných podkladov, ktorú sa snažil verejný obstarávateľ skonkretizovať a spraviť určitou až v Oznámení 1. Žalobca tvrdil, že verejný

obstarávateľ v Oznámení 1 ako ani v Oznámení 2 nepreukázal, že by táto koordinácia nebola

zaistená, a rozhodnutie o vylúčení žalobcu odôvodnili názorom, že zaistenie koordinácie

nebolo v ponuke dostatočným a nepochybným spôsobom jednoznačne preukázané. V konaní

nebolo preukázané a ani dokazované, že sa v ponuke žalobcu nenachádzali žiadne zásady

pre spoluprácu s mýtnou políciou. V súlade s ustanoveniami bodu 11.4 časti B1 Súťažných

podkladov nie je uchádzačom stanovená povinnosť popisovať v ponuke zaistenie koordinácie

spolupráce prevádzkovateľa s jednotkami mýtnej polície, preto nie je z rozsudku jasné, ako

súd dospel záveru, že požiadavka obstarávateľa bola v tomto ohľade jasne formulovaná.

Rovnako v súťažných podkladoch nie je stanovené, či majú byť uvedené všetky zásady

pre spoluprácu s mýtnou políciou, alebo len niektoré týchto zásad. Taktiež žalobca tvrdil,

že v súťažných podkladoch absentuje určenie detailnosti opisu zásad spolupráce. Uviedol,

že nie je možné pripustiť, aby verejný obstarávateľ mal možnosť formulovať súťažné

podklady tak voľne, že bude posúdenie splnenia záväzných požiadaviek postavené výlučne

na jeho úvahe, bez možnosti objektívneho preskúmania tejto úvahy. V tomto ohľade sa

žalobca vzhľadom na dokazovanie nevie stotožniť s názorom krajského súdu o správnosti postupu verejného obstarávateľa, ako aj žalovaného pri vyhodnotení prvých dvoch dôvodov

pre vylúčenie ponuky žalobcu z verejného obstarávania a preto žalobca v tomto zmysle

považuje rozsudok ako i napadnuté rozhodnutie za nezákonné, keďže krajský súd ako i žalovaný na základe vykonaného dokazovania urobili nesprávne skutkové závery ohľadne

úplnosti žalobcovej ponuky, nesprávne právne posúdili zákonnosť vylúčenia ponuky žalobcu

z verejného obstarávania a rozsudok ako aj rozhodnutie žalovaného za javia v tomto bode ako

arbitrárne.

Ďalej poukazoval na to, že v Oznámení 1 pod bodom 3/ odôvodnil verejný

obstarávateľ vylúčenie ponuky žalobcu z verejného obstarávania nemožnosťou vypnúť

akustický signál na palubných jednotkách. V rámci konania pred súdom žalobca preukázal,

že zvuková signalizácia na palubnej jednotke je vypínateľná. Krajský súd tento argument

uznal, avšak nepochopiteľne uzavrel, že dôvodom pre vylúčenie žalobcu z verejného

obstarávania bola skutočnosť, že vypínateľnosť zvukovej signalizácie nebolo možné vyvodiť

z ponuky žalobcu. Žalobca poukazoval na to, že súťažné podklady nešpecifikovali, akým

spôsobom by mala byť akustická signalizácia vypínateľná.

Podľa žalobcu výkladom zákona o verejnom obstarávaní, ktorý podporil svojim

rozsudkom aj krajský súd, bolo dôkazné bremeno v rámci verejného obstarávania presunuté na uchádzačov. Toto nezodpovedá ustanoveniam zákona o verejnom obstarávaní a ani bežnej

ústavno-konformnej praxi pri konaniach v rámci verejnej správy.

Bol toho názoru, že verejný obstarávateľ, rešpektujúc princípy nediskriminácie, mal

požiadať žalobcu o vysvetlenie, či palubná jednotka má vypínateľnú akustickú signalizáciu,

alebo nie. Tvrdil, že pri tomto bode nie je možné vykladať ustanovenie § 42 ods. 2 zákona

o verejnom obstarávaní bez kontextu situácie čisto ako právo obstarávateľa bez praktických

konzekvencií pre legalitu realizácie procesu verejného obstarávania. Namietal, že ak verejný

obstarávateľ požiadal žalobcu o vysvetlenie v 16 – tich prípadoch, nie je jasné, prečo tak

nespravil aj ohľadom akustickej signalizácie, a ak by žalobca odpovedal, že táto nie je

vypínateľná, je to dôvod pre vylúčenie v súlade s ustanovením § 42 ods. 1 zákona o verejnom

obstarávaní. Ak by žalobca objasnil, že akustická signalizácia na palubných jednotkách, ktoré

boli ponúknuté v ponuke je vypínateľná, neprišlo by k neprípustnej zmene ponuky a boli by

rešpektované zásady súťaže medzi jednotlivými uchádzačmi. V tejto súvislosti žalobca

poukazuje na žiadosť o vysvetlenie ponuky, ktorú obstarávateľ zaslal uchádzačovi SanToll.

V tejto sa obstarávateľ pýtal na množstvo okolností, ktoré mohli byť podmienkou

pre vylúčenie tejto ponuky a obsahovo zodpovedali potencionálnej otázke na možnosť

vypnutia akustickej signalizácie palubnej jednotky ponúknutej žalobcom. Ak obstarávateľ argumentuje, že takto voči žalobcovi postupovať mohol, ale nemusel, ide o vážny prípad

diskriminácie a nerovnakého zaobchádzania medzi účastníkmi verejného obstarávania. Ďalej

tiež poukazoval na skutočnosť, že rovnaký právny názor ako on na otázku vysvetľovania

ponúk má v konkrétnom prípade aj Európska komisia, ktorá tento vyjadrila v Liste EK.

Opätovne žalobca poukazoval na opis skúmania vypínateľnosti akustickej signalizácie

palubnej jednotky ponúknutej žalobcom, ktorý prezentovala na pojednávaní dňa 18.3.2009

právna zástupkyňa žalovaného. Tento podľa názoru žalobcu vzbudzuje značné pochybnosti

o spôsobe rozhodovania komisie žalovaného o námietkach žalobcu.

Podľa názoru žalobcu sa krajský súd s pochybnosťami, ktoré vyplynuli z dokazovania

nijako nevysporiadal. Skutkový záver nemá oporu v dokazovaní a je v priamom rozpore

so súťažnými podmienkami ako i tvrdeniami svedka, člena komisie na vyhodnocovanie

ponúk. Rovnako právne závery z rozsudku sú nesprávne, postavené na takej miere

formalizmu, ktorá implicitne popiera princípy verejného obstarávania ako aj jeho podstatu

a zmysel.

Vytýkal krajskému súdu, že mu rozsudkom odňal právo konať pred súdom a považuje

rozsudok za nepreskúmateľný pre nedostatok dôvodov. Opätovne poukazoval na článok 6

Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd v znení protokolov č. 3,5 a 8 a tvrdil, že v žalobe namietal viacero skutočností, ktorými sa ani obstarávateľ, žalovaný, ale ani

krajský súd nezaoberali. Poukazoval na to, že v zmysle rozhodovacej praxe Ústavného súdu

Slovenskej republiky do obsahu základného práva na súdnu a inú ochranu patrí aj právo

každého na to, aby sa o jeho veci rozhodovalo podľa relevantnej právnej normy. Tieto

princípy pri rozhodovaní neboli rešpektované.

Žalobca tiež napádal formálnu správnosť rozsudku, rozhodnutia a predchádzajúcich

rozhodnutí vo Verejnom obstarávaní. Napadnutý rozsudok, ako i napadnuté rozhodnutie

považuje žalobca za vydané v rozpore s ustanoveniami Občianskeho súdneho poriadku,

zákona o verejnom obstarávaní a tiež v rozpore s Ústavou Slovenskej republiky. Podľa názoru

žalobcu sa Krajský súd v Bratislave v odôvodnení rozsudku dostatočne nevysporiadal

s argumentáciou žalobcu, nie je z neho zrejmé, prečo súd zastáva určitý právny názor a ako

aplikuje hmotné právo. Poukazoval na to, že napadnutým rozsudkom mu bola odňatá

možnosť konať pred súdom vzhľadom na jeho nepreskúmateľnosť pre nedostatok dôvodov,

súd prvého stupňa nesprávne vec právne posúdil s tým, že nepoužil správne ustanovenie

právneho predpisu a nedostatočne zistil skutkový stav. Uviedol, že rozhodnutie obstarávateľa

ako aj žalovaného vychádzali z nesprávneho právneho posúdenia veci, zistenie skutkového

stavu je nedostačujúce na posúdenie veci, rozhodnutia sú nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť alebo pre nedostatok dôvodov, v konaní správneho orgánu boli

vzhľadom na nerešpektovanie práva na spravodlivý proces také vady, ktoré majú vplyv

zákonnosť napadnutého rozhodnutia.

Na základe uvedeného žalobca navrhoval, aby Najvyšší súd Slovenskej republiky

rozsudok krajského súdu zmenil tak, že napadnuté rozhodnutie žalovaného ako aj rozhodnutie

obstarávateľa zruší a vec vráti na ďalšie konanie.

Žalovaný vo svojom písomnom vyjadrení zo dňa 14.8.2009 na odvolanie navrhol

napadnutý rozsudok Krajského súdu v Bratislave potvrdiť ako vecne správny. Uviedol,

že žalobca sa ako uchádzač zúčastnil v užšej súťaži na predmet zákazky „Komplexná služba

elektronického výberu mýta“, vyhlásenej Verejným obstarávateľom v Úradnom vestníku

Európskej únie pod značkou 2007/S 186-227132 zo dňa 27.9.2007 a vo Vestníku verejného

obstarávania č. 188 zo dňa 1.10.2007 pod značkou 04382 –MUS. Ide o nadlimitnú zákazku.

Žiadosť o zaradenie do užšej súťaže doručilo 21 záujemcov, z toho doklady na preukázanie

splnenia podmienok účasti v lehote na predkladanie žiadosti o účasť predložilo 8 záujemcov.

Obstarávateľ z dôvodu nesplnenia podmienok účasti vylúčil 5 záujemcov, z ktorých dvaja

využili revízne postupy a rozhodnutiami úradu č. 1350-189-7000/2007 a č. 1353-190-7000/2007 boli zrušené rozhodnutia o ich vylúčení z verejného obstarávania a boli zaradení

späť do procesu verejného obstarávania. Obstarávateľ listami zo dňa 17.1.2008 vyzval

5 záujemcov na predloženie ponuky. V lehote predložili svoje ponuky štyria uchádzači.

Obstarávateľ vylúčil z predmetného verejného obstarávania troch uchádzačov, vrátane

žalobcu. Obstarávateľ požiadal listom zo dňa 9.4.2008 žalobcu o vysvetlenie ponuky, na čo

odpovedal žalobca listom zo dňa 16.4.2008. Obstarávateľ listom zo dňa 29.4.2008,

doručeným žalobcovi dňa 2.5.2008, zaslal oznámenie o vylúčení žalobcu z verejného

obstarávania. Listom zo dňa 9.5.2008 doručil obstarávateľovi žiadosť o nápravu, ktorú

obstarávateľ listom zo dňa 16.5.2008 zamietol. Následne žalobca dňa 23.5.2008 doručil

žalovanému ako aj obstarávateľovi námietky proti vylúčeniu uchádzača podľa § 138 ods. 2

písm. c/ zákona o verejnom obstarávaní. Žalovaný rozhodnutím č. 535-84-7000/2008 zo dňa

2.7.2008 námietky žalobcu proti vylúčeniu zamietol.

Žalovaný poukazoval na to, že žalobca opätovne v rámci argumentácie opomína

skutočnosť, že proces verejného obstarávania vzhľadom na jeho signifikantný verejnoprávny

rozmer predstavuje prísne formalizovaný proces, ktorý má exaktne stanovené inštitúty,

procesné štádia a procesnú formu. Podľa jeho názoru krajský súd v rozsudku zaujal taký

výklad zákona o verejnom obstarávaní, ktorý plne reflektuje jeho normatívnu úpravu. Ďalej

poukazoval na to, že úlohou krajského súdu nebolo posúdenie otázky, či je podstatou postupu

verejného obstarávania zabezpečiť pri využívaní verejných zdrojov ekonomicky

najvýhodnejšiu ponuku a technický zodpovedajúcu dodávku, ale preskúmanie zákonnosti

rozhodnutia žalovaného. Poukazoval i na to, že v zmysle § 9 ods. 2 zákona o verejnom

obstarávaní je princíp hospodárnosti jedným z princípov uplatňovaných v procese verejného

obstarávania, avšak tento princíp nemožno v procese verejného obstarávania aplikovať tak,

že obstarávateľ vyberie ponuku s najnižšou cenou bez toho, aby vyhodnotil splnenie

podmienok účasti a požiadaviek na predmet zákazky, nakoľko ide o obligatórne procesné

štádia verejného obstarávania, ktoré predchádzajú hodnoteniu ekonomickej výhodnosti ponúk

na základe návrhov na plnenie kritérií. Vzhľadom na skutočnosť, že ponuka žalobcu bola

z dôvodu nesplnenia požiadaviek na predmet zákazky vylúčená, nemohol obstarávateľ

v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní hodnotiť ekonomickú výhodnosť žalobcom

predloženej ponuky. Toto je podľa žalovaného premietnuté aj v rozsudku krajského súdu

na strane 11, kde krajský súd konštatuje, že zo samotnej účasti žalobcu v súťaži, akceptácie

súťažných podkladov a predloženia ponuky nemožno bez ďalšieho vyvodiť, že žalobca splnil

podmienky účasti a požiadavky na predmet zákazky. Žalovaný ďalej vo svojom vyjadrení

uviedol, že z napadnutého rozsudku jednoznačne vyplýva, že žalobca v predloženej ponuke nesplnil konkrétne technické požiadavky na predmet zákazky stanovené obstarávateľom, čo je

základný predpoklad dodania technicky zodpovedajúcej dodávky. Poukazoval ďalej na to, že

obstarávateľ v procese verejného obstarávania hodnotí uchádzačom predloženú ponuku a nie

dodávku konkrétnej služby alebo tovaru, ktorá je až predmetom zmluvy s úspešným

uchádzačom ako výsledku verejného obstarávania.

Žalovaný ďalej poukázal na to, že z pohľadu aplikácie princípov upravených

v ustanovení § 9 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, ich aplikáciou nemožno obchádzať

zákonom o verejnom obstarávaní upravené obligatórne procesné štádiá verejného

obstarávania, konkrétne hodnotenie podmienok účasti a požiadaviek na predmet zákazky.

Uvedené princípy verejného obstarávania teda nemožno aplikovať contra legem a podľa jeho

názoru odôvodnenie napadnutého rozsudku plne rešpektuje základné princípy upravené v § 8

ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní.

K bodu II. 1 odvolania žalovaný uviedol, že predmetom súdneho konania bolo

preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného. Predmetom rozhodnutia žalovaného boli

námietky žalobcu proti vylúčeniu jeho ponuky. Krajský súd preto preskúmaval zákonnosť

jednotlivých dôvodov vylúčenia ponuky žalobcu a nie zákonnosť podmienok stanovených

obstarávateľom v súťažných podkladoch. Ak mal žalobca pochybnosti o zákonnosti koncepcie súťažných podkladov, konkrétne jednotlivých obstarávateľom stanovených

požiadaviek na predmet zákazky, mal v procese verejného obstarávania možnosť využiť

revízne postupy a podať žiadosť o nápravu podľa § 136 ods. 1 písm. b/ zákona o verejnom

obstarávaní a následne námietky podľa § 138 ods. 2 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní

proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch. Rovnako mal žalobca k dispozícii

v zmysle § 38 zákona o verejnom obstarávaní inštitút vysvetľovania, t.j. mal možnosť sa

obstarávateľa dopytovať na koncepciu jednotlivých požiadaviek na predmet zákazky, ktoré

boli podľa žalobcu vágne, nezrozumiteľné, resp. umožňujúce príliš extenzívny výklad.

Žalobca mal k dispozícii procesné inštitúty, využitím ktorých mal možnosť rozptýliť svoje

pochybnosti, týkajúce sa koncepcie súťažných podkladov.  

K listu Európskej komisie z mája 2009, na ktorý žalobca poukazuje, žalovaný uviedol,

že tento dokument sa žalobcu netýka, nepojednáva o dôvodoch vylúčenia jeho ponuky

z predmetnej užšej súťaže. Predmetný dokument, ktorým sa začalo konanie voči Slovenskej

republike vo veci porušenia Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva sa týka iného

uchádzača v rámci predmetnej užšej súťaže a skutkovo pojednáva o dôvodoch vylúčenia

ponuky, ktoré nie sú totožné s dôvodmi vylúčenia ponuky žalobcu. Poukazoval na to,

že predmetný dokument nemá povahu záväzného individuálneho správneho aktu a nemožno ho považovať za prameň komunitárneho práva. Závery predmetného listu nezohľadňujú

argumenty uvedené v liste Ministerstva zahraničných vecí Slovenskej republiky zo dňa

7.7.2009, adresované komisárovi Európskej komisie pre vnútorný trh a služby, ktorý je

reakciou na predmetný list Európskej komisie. Predmetný list Európskej komisie prestavuje

počiatočné štádium „infringementu“, v ktorom sú v rámci procesných úkonov Európskej

komisie zohľadnené predovšetkým argumenty sťažovateľa. Argumenty predložené

Slovenskou republikou uvedený list Európskej komisie nezohľadňuje. Z týchto dôvodov

nemá a nemôže mať uvedený list Európskej komisie relevantný právny a dôkazný vzťah

k tomuto konaniu.

K bodu II.2 odvolania žalovaný uviedol, že krajský súd v odôvodnení rozhodnutia

v žiadnom prípade nekonštatuje, že by žalobca nesplnil podmienky účasti. Citácia ustanovenia

§ 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní má priamy súvis so všeobecnou právnou premisou

uvedenou v poslednom odseku na strane 11 rozsudku. Touto premisou krajský súd len

všeobecne konštatoval vo väzbe na hodnotenie splnenia podmienok účasti a požiadaviek

na predmet zákazky, že ich splnenie nemožno preukázať akceptáciou súťažných podkladov

a predložením ponuky, ale len spôsobom stanoveným zákonom o verejnom obstarávaní

a obstarávateľom. Vzhľadom na to, že túto všeobecnú premisu krajský súd vztiahol nielen

na hodnotenie splnenia požiadaviek na predmet zákazky, ale aj na hodnotenie splnenia

podmienok účasti (bez toho, aby konštatoval nesplnenie podmienok účasti zo strany žalobcu),

má citácia ustanovenia § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní upravujúca hodnotenie

podmienok účasti svoje opodstatnenie.

K bodu II.3 odvolania v súvislosti so žalobcom prezentovaným nepriamym vzťahom

svedka Ing. W. s úspešným uchádzačom, žalovaný uviedol, že táto pochybnosť bola plne

rozptýlená v rámci dokazovania na ústnom pojednávaní konanom dňa 22.4.2009, kde právny

zástupca vedľajšieho účastníka k tvrdeniam žalobcu spochybňujúcim svedka založil do spisu

čestné vyhlásenie spoločnosti SkyToll, a. s. o tom, že táto spoločnosť so spoločnosťou

LOGICA CMG Slovakia, s.r.o. nemala žiadny právny vzťah. Rovnako samotný svedok

uviedol, že ani on ani jeho zamestnávateľ nemá žiaden pomer so spoločnosťou SkyToll, a. s..

Žalovaný uviedol, že svedok Ing. W. nebol v predmetnej užšej súťaži členom hodnotiacej

komisie v zmysle § 40 zákona o verejnom obstarávaní a v súvislosti s predmetnou súťažou

poskytoval poradenské služby technickému tímu pri Ministerstve dopravy, pôšt

a telekomunikácií Slovenskej republiky, ktoré sa týkali prípravy technickej časti súťažných

podkladov. Tento svedok uviedol, že sa zúčastňoval prác v technickom tíme obstarávateľa

ohľadne prípravy súťažných podkladov a hodnotenia ponúk sa priamo nezúčastňoval, avšak bol po predložení ponúk dopytovaný na konkrétne otázky ako technický poradca. V tejto

súvislosti žalovaný uviedol, že tvrdenia žalobcu ohľadom diskriminácie a nerovnakého

zaobchádzania zo strany obstarávateľa nemajú relevantný skutkový základ.

Žalovaný ďalej poukazoval na to, že tvrdenie žalobcu, že princípy verejného

obstarávania je potrebné aplikovať aj v rámci revíznych postupov, je opäť tvrdením, ktoré

nemá právny základ. Základné princípy verejného obstarávania upravené v § 9 ods. 2 zákona

o verejnom obstarávaní sa vzťahujú výlučne na proces verejného obstarávania (nakoľko

predstavujú základné povinnosti verejného obstarávateľa), a teda ich nemožno aplikovať

na konanie o námietkach, ktoré predstavuje postup subsumovaný pod ustanovenie § 2 zákona

o verejnom obstarávaní. Žalovaný má v tejto súvislosti za to, že v predmetnom konaní

o námietkach aplikoval všetky záväzné princípy, vyplývajúce predovšetkým v Ústavy

Slovenskej republiky.

Ďalej žalovaný uviedol, že žalobcom prezentované pochybnosti ohľadom

nedostatočnej kvalifikácie na posudzovanie predmetu zákazky, a tým podľa žalobcu súvisiace

porušenie ust. § 40 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, nemá podľa žalovaného absolútne

žiadnu právnu relevanciu, keďže toto ustanovenie sa vzťahuje na členov hodnotiacej komisie. Ing. W. v predmetnej užšej súťaži nevystupoval v pozícii člena hodnotiacej komisie v zmysle

§ 40 zákona o verejnom obstarávaní. K tvrdeniu žalobcu, že z výpovede tohto svedka vyplýva, že komisia na vyhodnotenie

ponúk sa zaoberala otázkami, ktoré nie sú v súťažných podkladoch, konkrétne pokiaľ ide

o navrhovaný pomer medzi satelitnými a mikrovlnnými palubnými jednotkami, žalovaný

uviedol, že toto konštatovanie je vytrhnuté z kontextu a právne bezvýznamné. Z obsahu

zápisnice z pojednávania zo dňa 22.4.2009 je zrejmé, že svedok uviedol, že „skupina

uchádzačov Kapsch vo svojej ponuke navrhla riešenie založené na použití dvoch typov

palubných jednotiek, prvý typ označovaný ako Kapsch area OBU je hybridnou palubnou

jednotkou, teda dvojsystémovou jednotkou, ktorá je schopná pracovať aj so satelitným

systémom, ako aj s mikrovlnným systémom. Druhý typ palubnej jednotky je určený iba

pre mikrovlnný systém, pričom sám uchádzač uviedol, že ide o lacné a jednoduché zariadenie.

Celý mýtny systém je koncipovaný tak, že rýchlostné cesty a diaľnice budú pokryté

iba mikrovlnným systémom a cesty prvej triedy budú pokryté satelitným systémom. Na základe

uvedených skutočností požiadal verejný obstarávateľ o vysvetlenie, nakoľko mu nebolo

zrejmé, koľko palubných jednotiek ktorého typu zamýšľa uchádzač dodať. Vo svojom

vyjadrení v procese vysvetľovania ponuky spoločnosť Kapsch uviedla, že v prvom roku počíta s dodaním 49% hybridných palubných jednotiek a 51% lacných mikrovlnných jednotiek. Toto riešenie je z pohľadu verejného obstarávateľa veľmi otázne, pretože jednoduché palubné

jednotky neoprávňujú vodičov užiť cesty prvej triedy. Verejný obstarávateľ požadoval

vysvetlenie, ako budú riešené dotknuté procesy najmä pri vydávaní a prideľovaní palubných

jednotiek, pri vynucovaní mýtnej povinnosti, pri poskytovaní zákazníckych služieb, zúčtovaní

a fakturácii. Skupina Kapsch vo svojej odpovedi jednoduchým spôsobom upravila procesné

diagramy, ale nevenovala sa podstate problému. Podstatou problému je riešenie pravidiel,

ako budú palubné jednotky prideľované, podľa akého kľúča a kto a za akých podmienok

dostane palubnú jednotku oprávňujúcu použiť iba diaľnice a cesty prvej triedy a akým

spôsobom budú riešené problémy napr. pri odklone dopravy z diaľnic. Použitie týchto

jednoduchých palubných jednotiek je do určitej miery diskriminujúce pre takéto vozidlá,

pretože tieto vozidlá nebudú oprávnené použiť cesty prvej triedy. Odpoveď skupiny Kapsch

na otázky týkajúce sa vplyvov dvoch typov palubných jednotiek na procesy distribúcie

palubných jednotiek, vynucovanie, zákaznícke služby a ako aj stratégia vynucovania, boli

posudzované ako doplnenie alebo rozšírenie ponuky a ako také toto doplnenie nebolo v súlade

so zákonom o verejnom obstarávaní“. Z uvedeného teda podľa žalovaného jednoznačne

vyplýva, že hodnotiaca komisia v rámci komplexného preskúmania žalobcovej ponuky

využitím inštitútu vysvetlenia ponuky v zmysle § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní

požiadala žalobcu o vysvetlenie konkrétnej časti ponuky. Pomer medzi satelitnými a mikrovlnnými palubnými jednotkami komisia nehodnotila ako požiadavku na predmet

zákazky, t.j. žalobcova ponuka nebola vylúčená z dôvodu nevhodného pomeru medzi

satelitnými a mikrovlnnými palubnými jednotkami. V danom prípade teda išlo zo strany

obstarávateľa o zákonný postup v zmysle § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, ktorého

cieľom bolo bližšie vysvetlenie žalobcovej ponuky.

K bodu III.1 odvolania žalovaný uviedol, že zo súťažných podkladov vyplýva,

že obstarávateľ stanovil ako jednu z požiadaviek na predmet zákazky aj požiadavku

na súčinnosť zamestnancov mýtnej polície a poverených osôb (personálu poskytovateľa

služby). Túto požiadavku mal uchádzač stručne popísať. Z uvedeného vyplýva, že túto

požiadavku nestačilo len akceptovať, ale premietnuť jej rámcový popis do ponuky. Žalovaný

v súvislosti s týmto dôvodom vylúčenia má za to, že žalobca vo svojej ponuke dostatočne

nepreukázal svoju pripravenosť navrhnúť a realizovať nielen procesy mobilného

enforcementu v súčinnosti s mýtnou políciou, ale aj všeobecne všetky procesy tvoriace

komplexnú službu ako z pohľadu koordinácie, tak aj personálu.

Žalovaný uviedol, že požiadavka obstarávateľa smerovala k uvedeniu základných

zásad spolupráce medzi poskytovateľom služby a mýtnou políciou a tiež k uvedeniu popisu koordinácie a personálneho zabezpečenia. Tieto údaje a riešenia, resp. návrhy, ako bude

zabezpečená spolupráca s mýtnou políciou, v ponuke žalobcu chýbajú. Odkaz v ponuke

žalobcu na ich neskoršie riešenie nie je dostatočný a nezodpovedá požiadavke obstarávateľa

uvedenej v súťažných podkladoch. Žalovaný má za to, že žalobca mal vo svojej ponuke

uviesť základné zásady spolupráce s mýtnou políciou a tiež spôsob koordinácie spolupráce

so zložkami mýtnej polície. Žalobca vo svojej ponuke v čl. 1.4 používa pojem „pracovníci

mobilného vynucovateľa“, z ktorého nie je zrejmé, či ide o mýtneho policajta, alebo poverenú

osobu poskytovateľa, pričom žalobca vo svojej ponuke nerieši vzájomný vzťah týchto

zložiek, ich spoluprácu a základné zásady, ktorými sa pri výkone predmetnej činnosti majú

spravovať, organizovať a ako zabezpečia riadny výkon povinností pri prevádzke obstarávanej

služby, a to ani všeobecne, aby preukázal splnenie požiadavky obstarávateľa v bode 16.5

súťažných podkladov.

Žalovaný ďalej poukázal na to, že pokiaľ žalobca tvrdí, že v súťažných podkladoch

nie je stanovené, čo sú hlavné procesy, ktoré bude služba zaisťovať vo fáze prevádzkovania

služby, mal v rámci postupu zadávania zákazky k dispozícií inštitút vysvetľovania v zmysle

§ 38 zákona o verejnom obstarávaní. To znamená, že v čase, keď na základe súťažných podkladov koncipoval svoju ponuku, mal možnosť všetky nejasnosti a pochybnosti rozptýliť

využitím inštitútu vysvetlenia. Žalobca však túto zákon danú možnosť nevyužil a až v konaní

pred súdom prvého stupňa začal argumentovať tým, že súťažné podklady sú v tomto smere nejasné, vágne, resp. umožňujúce extenzívny výklad. Žalobca mal možnosť podmienky

uvedené v súťažných podkladoch napadnúť prostredníctvom revíznych postupov, t.j. podať

žiadosť o nápravu v zmysle § 136 ods. 1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní a následne

námietky podľa § 138 ods. 2 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní, ktorú možnosť žalobca

opätovne nevyužil.

K bodu III.2 odvolania žalovaný uviedol, že z technického hľadiska sa v opise

ponúkaného riešenia žalobcu nenachádza žiaden dôkaz o splnení požiadaviek P1.14, P3.9

súťažných podkladov. Z riešenia, ktoré ponúkol žalobca, nevyplýva možnosť akustický signál

vypnúť. Žalobca vo svojej ponuke ponúkol palubné jednotky, ktoré majú k dispozícii

akustickú signalizáciu, avšak táto signalizácia pre Službu Distribúcia, správa a údržba

palubných jednotiek nie je vypínateľná tak, ako si to vyžaduje bod P3.9. Používateľské

rozhranie palubných jednotiek nespĺňa záväzné požiadavky na predmet zákazky podľa

požiadaviek P1.14 a P3.9 súťažných podkladov.

Vzhľadom na uvedené žalovaný uviedol, že žalobca vo svojej ponuke nepreukázal

splnenie predmetnej požiadavky na predmet zákazky. V súvislosti s dôkazným bremenom, ktoré bolo podľa žalobcu naňho presunuté, žalovaný uviedol, že zákon o verejnom

obstarávaní v rámci úpravy procesu verejného obstarávania dokazovanie neupravuje.

Obstarávateľ má v súvislosti s podmienkami účasti a požiadavkami na predmet zákazky

povinnosť ich v oznámení, resp. v súťažných podkladoch stanoviť a následne v procese

verejného obstarávania hodnotiť, či konkrétny uchádzač tieto podmienky splnil. Zákon

o verejnom obstarávaní neukladá obstarávateľovi povinnosť, aby preukazoval splnenie

podmienok účasti, resp. požiadaviek na predmet zákazky za uchádzača. Výlučne samotný

uchádzač je zodpovedný za to, či do svojej ponuky premietne všetky obstarávateľom

stanovené požiadavky na predmet zákazky.

Žalovaný tiež uviedol, že obstarávateľ neporušil zákon   o verejnom obstarávaní, ak

v nadväznosti na vyššie uvedenú požiadavku na predmet zákazky nepožiadal žalobcu

o vysvetlenie ponuky, pretože v zmysle § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, je plne

v kompetencii a na zvážení komisie obstarávateľa, či požiada uchádzača o vysvetlenie

ponuky. Ďalej uviedol, že poukazovanie   na to, že obstarávateľ zaslal žiadosť o vysvetlenie

uchádzačovi Santoll je absolútne bezpredmetné, keďže sa týka ponuky iného uchádzača.

Zdôraznil však, že obstarávateľ využil inštitút vysvetľovania ponuky aj vo vzťahu k ponuke

žalobcu, t.j. požiadal žalobcu o vysvetlenie ponuky, teda v intenciách argumentácie žalobcu

sa obstarávateľ pýtal žalobcu na množstvo okolností, ktoré mohli byť podmienkou pre vylúčenie ponuky žalobcu. Uvedené tvrdenie žalobcu nie je celkom zrozumiteľné, keďže

v zmysle § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní je plne v kompetencii a na zvážení

komisie obstarávateľa, či komisia obstarávateľa požiada uchádzača o vysvetlenie ponuky

a na aké skutočnosti v rámci uchádzačovej ponuky bude požiadavka na vysvetlenie zameraná.

Pokiaľ ide o bod IV. odvolania žalovaný uviedol, že rozsudok krajského súdu je

odôvodnený dostatočne, súd vyslovil jednoznačný a jasný názor k jednotlivým dôvodom

vylúčenia ponuky žalobcu a z pohľadu formy rozsudku, má žalovaný za to, že rozsudok

obsahuje všetky formálne náležitosti upravené v Občianskom súdnom poriadku.

K   odvolaniu žalobcu sa vyjadril obstarávateľ – Národná diaľničná spoločnosť, a.s.

písomne dňa 7.8.2009 tak, že žiadal, aby Najvyšší súd Slovenskej republiky napadnutý

rozsudok Krajského súdu v Bratislave potvrdil.

K bodu II. 1 odvolania obstarávateľ uviedol, že podľa jeho názoru krajský súd

až na niekoľko nezrovnalostí uvedených v odôvodnení rozsudku správne vyhodnotil

predložené dôkazy, spisovú dokumentáciu, ako aj argumentáciu sporových strán, ktoré ho

viedli k zamietnutiu žaloby. Nesúhlasil s tým, že by sa krajský súd nebol zaoberal princípmi a ich dodržiavaním v predmetnom verejnom obstarávaní, ktoré sa premietajú do všetkých

štádií konania verejného obstarávania a ktoré sa v rámci odôvodnenia rozsudku odzrkadľujú

aj v názoroch súdu. Odmietol argumentáciu žalobcu o tom, že krajský súd posudzoval ponuku

žalobcu prísnejšie než súťažné podklady verejného obstarávateľa. Uviedol, že takéto

zdôvodnenie vychádza z neznalosti ustanovení zákona o verejnom obstarávaní, ale aj

ustanovení Občianskeho súdneho poriadku. Predmetom žaloby bolo preskúmanie zákonnosti

rozhodnutia žalovaného, ktorým bolo potvrdené rozhodnutie o vylúčení z verejného

obstarávania na predmet zákazky Komplexná služba elektronického výberu mýta. Krajský súd

teda posudzoval zákonnosť tohto rozhodnutia ako aj zákonnosť postupu žalovaného

a verejného obstarávateľa, ktoré predchádzalo vydaniu rozhodnutia. Predmetom žaloby

nebolo a v súlade s platnou právnou úpravou ani nemohlo byť posudzovanie súťažných

podkladov verejného obstarávateľa. V štádiu odvolacieho konania žalobca označuje súťažné

podklady ako údajne „stručné a nejednoznačné“, pričom v čase, kedy prebiehalo verejné

obstarávanie a kedy mu bola daná zákonná možnosť, nepodal žiadosť o nápravu podľa § 136

ods. 1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní. Preto v štádiu konania pred súdom nemôže už

nesplnenie požiadaviek verejného obstarávateľa na predmet zákazky zastierať údajnou nejasnosťou súťažných podkladov.

Pokiaľ ide o List Európskej komisie z mája 2009, ktorým táto začala konanie voči Slovenskej republike vo veci porušenia Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva,

odhliadnuc od skutočnosti, že tento list reaguje na sťažnosť iného uchádzača z tohto

verejného obstarávania, a teda sa zaoberá dôvodmi vylúčenia, ktoré nie sú relevantné

pre žalobcovo postavenie v tomto konaní, týmto listom Európska komisia zatiaľ konštatuje

iba domnienky, ktoré podľa jej názoru mohli viesť k porušeniu práva Spoločenstva. V rámci

procesu „infringementu“ má Slovenská republika možnosť svoje konanie vysvetliť, čo

spravidla vedie k zastaveniu tohto procesu. Obstarávateľ uviedol, že v žiadnom   prípade

nemôže takéto oznámenie Európskej komisie predstavovať acquis communautaire, ktoré   je

v skutočnosti súhrnom predpisov a noriem právneho charakteru, dokonca podľa mylného

názoru žalobcu priamo aplikovateľné na jeho prípad.

K bodu II. 2 odvolania obstarávateľ uviedol, že argumentácia krajského súdu, ktorú

žalobca označil ako nezrozumiteľnú a nejasnú, je naopak veľmi správna a plne v súlade

so zákonom o verejnom obstarávaní a zaužívanou praxou. Krajský súd iba opomenul

skutočnosť, že užšia súťaž je podľa § 52 a nasl. zákona o verejnom obstarávaní rozdelená

z pohľadu vyhodnocovania potrieb verejného obstarávateľa na dve fázy, a to :

1. vyhodnocovanie splnenia podmienok účasti a

2. vyhodnocovanie ponúk.

Podľa obstarávateľa žalobca síce splnil podmienky účasti, avšak vo fáze predloženia

ponuky nesplnil požiadavky na predmet zákazky podľa súťažných podkladov. Krajský súd

správne zhodnotil podstatu samotného vyhodnocovania ponúk, keď odmietol všeobecnú

akceptáciu súťažných podkladov, ktorú sa v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní

snažil podsúvať žalobca, podľa ktorého samotné predloženie ponuky a deklarovaný súhlas

s požiadavkami obsiahnutými v súťažných podkladoch ako aj s návrhom zmluvy, ktorá bola

ich súčasťou, postačuje na to, aby bola ponuka hodnotená ako úspešná.

K bodu II.3 a II. 4 odvolania obstarávateľ uviedol, že i keď sa nestotožňuje s názorom

súdu na výsluch svedka Ing. W. a predložený znalecký posudok Ústavu súdneho inžinierstva

Žilinskej univerzity v Žiline č. 132/2009 zo dňa 20.4.2009, podľa jeho názoru sa krajský súd

v rámci dokazovania a odôvodnenia rozsudku vysporiadal so všetkými argumentmi strán,

a preto nemôže byť rozsudok krajského súdu nepreskúmateľný pre zmätočnosť a nedostatok

dôvodov. Zastával názor, že označený znalecký posudok síce odpovedal na otázky položené

žalovaným, avšak zameriaval sa predovšetkým na technickú stránku žalobcovej ponuky vo

vzťahu ku konštatácii, či technické požiadavky kladené verejným obstarávateľom na predmet

zákazky sú v ponuke žalobcu preukázané. Ústav súdneho inžinierstva Žilinskej univerzity v znaleckom posudku teda neodpovedal na právne, ale na technické otázky.

K bodu III.1 odvolania obstarávateľ uviedol, že žalobca sa snaží zastierať nenaplnenie

požiadaviek na predmet zákazky nezrozumiteľnosťou súťažných podkladov. Uviedol,

že konkrétne požiadavky v súťažných podkladoch formuloval jasne. Konkrétne požiadavky

v článku 11.4 na strane B1-29 v zozname požiadaviek P4-17, zabezpečenie koordinácie

spolupráce so zložkami mýtnej polície a v čl. 16, ods. 16.5, zásady pre spoluprácu s mýtnou

políciou a činnosť mobilných jednotiek. O tom, že žalobcovi bolo zrejmé, že je nevyhnutné

preukázať splnenie týchto požiadaviek, svedčí, že sám označil časť textu svojej ponuky, ktorá

mala preukázať splnenie predmetnej požiadavky P4.17. Samotnou zmienkou mýtnej polície

a pracovníkov enforcementu nemožno preukazovať splnenie týchto dôležitých požiadaviek,

ktoré si kládli za cieľ riešenie udalosti a súčinnosti medzi pracovníkmi mýtnej polície

a preverenými osobami podľa § 7 vtedy platného a účinného zákona č. 25/2007 Z. z.

o elektronickom výbere mýta za užívanie vymedzených úsekov pozemných komunikácii

a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len zákon

o elektronickom výbere mýta). Požiadavka teda smerovala ku koordinácii spolupráce medzi

týmito funkčne a organizačne rozdielnymi subjektmi, pričom existenciu zákona o elektronickom výbere mýta ani jeho text nepotrebuje mať v procese verejného obstarávania

verejný obstarávateľ za preukázané.

Ďalej sa obstarávateľ plne stotožnil s názorom krajského súdu, ktorý vyslovil, že „opis

procesov súvisiacich so zaistením koordinácie spolupráce prevádzkovateľa služby so zložkami

mýtnej polície pri výkone činnosti mobilných jednotiek v teréne, ako aj zásady pre spoluprácu

s mýtnou políciou v súťažnej ponuke absentujú“. Súhlasil tiež z názorom krajského súdu,

ktorý konštatoval, že opisy napĺňajúce splnenie požiadaviek verejného obstarávateľa

na predmet zákazky sa nenachádzajú v ponuke žalobcu ani v „jednotnej ucelenej časti

ani parciálne“ a že žalobca jednoducho „opomenul opísať procesy spojené so zaistením

koordinácie uvedených zložiek“.

K bodu III.2 odvolania obstarávateľ uviedol, že žalobca nepreukázal, iba popísal

a deklaroval, že akustická signalizácia je vypínateľná, čo si však ani jeden z účastníkov

nemohol reálne overiť. Skutočnosť, či akustická signalizácia je, alebo nie je vypínateľná však

nie je pre toto konanie relevantná, keďže, ako krajský súd správne v rozsudku uviedol,

„z textového popisu ani z grafického znázornenia palubných jednotiek však nevyplynulo,

či a akým spôsobom môže platiteľ mýta (resp. vodič) akustickú signalizáciu vypnúť“, čiže

verejný obstarávateľ a žalovaný postupovali zákonným spôsobom, keď uvedené vyhodnotili

ako nesplnenie predmetnej požiadavky. Verejný obstarávateľ trvá naďalej na svojich

predchádzajúcich stanoviskách o nevypínateľnosti akustického signálu palubnej jednotky.

Hypotetické konštrukcie žalobcu o možnom postupe verejného obstarávateľa pri kladení

otázok nič nemenia na skutočnosti, že v ponuke absentovalo preukázanie tejto vypínateľnosti

a samotné konštatovanie žalobcu v rámci vysvetľovania by na tejto skutočnosti nič

nezmenilo.

Verejný obstarávateľ sa nestotožnil s argumentáciou krajského súdu, ktorý neprijal

posledný dôvod vylúčenia, ktorý vyplýval z rozdielnosti procesov aplikovaných pri použití

dvoch typov palubných jednotiek, keď krajský súd uviedol, že v tejto časti je rozhodnutie

žalovaného nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť. Uviedol, že žalobca vo svojej ponuke

ponúkol dva typy palubných jednotiek a to hybridné a mikrovlnné. Zatiaľ čo hybridné

palubné jednotky boli určené pre použitie spoplatnenej cestnej siete v plnom rozsahu podľa

zákona o elektronickom výbere mýta, jednoduché a lacné mikrovlnné palubné jednotky boli

podľa ponuky žalobcu určené iba pre tranzitnú dopravu na diaľniciach a rýchlostných cestách.

Satelitný systém, ktorý mal v súlade s ponukou žalobcu pokrývať iba cesty I. triedy nevie

zaznamenať pohyb mikrovlnných palubných jednotiek, nakoľko pracujú v odlišnom

(mikrovlnnom) technickom princípe. To znamená, že vozidlá vybavené iba mikrovlnnými palubnými jednotkami by mali zásadným spôsobom obmedzené právo užívať spoplatnené

úseky ciest. Vozidlo s mikrovlnnou palubnou jednotkou by nesmelo užívať spoplatnené úseky

ciest I. triedy. V súvislosti s týmito skutočnosťami mal obstarávateľ pochybnosti, akým

spôsobom by boli zabezpečené procesy distribúcie palubných jednotiek a zákazníckych

služieb, najmä akým spôsobom by mali byť palubné jednotky prideľované. Obstarávateľ

očakával vysvetlenie, podľa akých pravidiel by bolo posudzované prideľovanie

plnohodnotnej hybridnej alebo „obmedzujúcej“ jednoduchej mikrovlnnej palubnej jednotky

a či by v súvislosti s tým nedochádzalo k diskriminácii niektorých platiteľov mýta. Žalobca

tieto skutočnosti vo svojej ponuke vôbec neopísal a napokon ani v procese vysvetľovania

ponúk uspokojivo nevysvetlil.

Verejný obstarávateľ tiež poukazoval na to, že žalobca v rámci opisov procesov

vynucovania (enforcementu) v ponuke nevenoval žiadnu pozornosť skutočnosti, že vodiči

vozidiel s mikrovlnnými palubnými jednotkami by sa pri užívaní spoplatnených ciest I. triedy

pravdepodobne dopúšťali mýtneho priestupku. Ešte závažnejším nedostatkom ponuky

žalobcu je to, že v opisoch procesov enforcementu nebola venovaná žiadna pozornosť

riešeniu mýtnych priestupkov, ktoré by boli spôsobené vozidlami s mikrovlnnými palubnými

jednotkami užívajúcimi cesty I. triedy v prípade výskytu výnimočných udalostí. Obstarávateľ

uviedol, že žalobca sa problematikou vplyvu rôznych palubných jednotiek nezaoberal

dostatočne podrobne a s odbornou starostlivosťou, keďže ani v rámci vysvetlení ponuky

nenaznačil systémové a procesné opatrenia prevádzky enforcementu v hybridnej sieti

palubných jednotiek s rôznym rozsahom oprávnenosti užívať spoplatnené úseky ciest.

Preštudovaním vysvetlenia žalobcu komisia verejného obstarávateľ vyhodnotila, že žalobca

doplnil opis predmetu zákazky o nové, v ponuke chýbajúce časti, v snahe odstrániť chyby

ponuky. Prijatím doplnenia ponuky a umožnením dodatočného odstránenia týchto chýb by

došlo k porušeniu ustanovenia § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého

nemôže dôjsť k zmene ponuky a k diskriminácii ostatných účastníkov verejného obstarávania

zvýhodnením žalobcovej ponuky, čím by došlo aj k porušeniu princípov verejného

obstarávania.

Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací (§ 10 ods. 2 OSP v spojení

s § 246c ods. 1 veta prvá OSP) preskúmal napadnutý rozsudok, ako aj konanie, ktoré mu

predchádzalo v rozsahu a z dôvodov podaného odvolania (§ 212 ods. 1 OSP v spojení

s § 246c ods. 1 veta prvá OSP) bez nariadenia pojednávania (§ 250ja ods. 2 OSP), keď deň

verejného vyhlásenia rozhodnutia bol zverejnený minimálne päť dní vopred na úradnej tabuli a na internetovej stránke Najvyššieho súdu SR www.nsud.sk (§ 156 ods. 1 a 3 OSP v spojení

s § 246c ods. 1 veta prvá a § 211 ods. 2 OSP) a dospel k záveru, že odvolaniu žalobcu nie je

možné priznať úspech.

Predmetom konania v danej veci bolo preskúmanie rozhodnutia Úradu pre verejné

obstarávanie č. 535-85-7000/2008 zo dňa 2. júla 2008, ktorým boli v zmysle § 139 ods. 4

zákona o verejnom obstarávaní zamietnuté námietky proti vylúčeniu žalobcovej ponuky

z verejného obstarávania s názvom „Komplexná služba elektronického výberu mýta“

vyhláseného verejným obstarávateľom - Národnou diaľničnou spoločnosťou, a.s. (ďalej len

„obstarávateľ“), pričom rozhodujúcim v danej veci je posúdenie, či žalovaný postupoval

v súlade so zákonom, keď rozhodol o zamietnutí námietok proti vylúčeniu ponuky žalobcu

predmetného z verejného obstarávania.

V správnom súdnictve prejednávajú súdy na základe žalôb prípady, v ktorých fyzická

alebo právnická osoba tvrdí, že bola na svojich právach ukrátená rozhodnutím a postupom

správneho orgánu, a žiada, aby súd preskúmal zákonnosť tohto rozhodnutia a postupu (§ 247 ods. 1 OSP).

Podľa § 9 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú

povinní pri zadávaní zákazky postupovať podľa tohto zákona.

Podľa § 9 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní pri zadávaní zákazky sa musí

uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo

záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti.

Podľa § 33 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ posudzuje

splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní v súlade s oznámením o vyhlásení

verejného obstarávania a súťažnými podkladmi. Ak sú podmienky účasti uvedené aj

v súťažných podkladoch, nesmú byť v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného

obstarávania.

Podľa § 33 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní obstarávateľ posudzuje splnenie

podmienok účasti v súlade s pravidlami, ktoré určil. Pri určení alebo aktualizácii pravidiel

na vyhodnotenie splnenia podmienok účasti podľa § 32 ods. 2 v užšej súťaži a v rokovacom konaní so zverejnením nesmie vyžadovať od niektorých záujemcov také požiadavky, ktoré

nevyžadoval od ostatných záujemcov, alebo opakovane doklady, ktoré už má k dispozícii.

Podľa § 33 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ

môže požiadať uchádzača alebo záujemcu o vysvetlenie alebo o doplnenie predložených

dokladov.

Podľa § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ

vylúči z verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak

a/ nesplnil podmienky účasti,

b/ predložil neplatné doklady,

c/ nepredložil požadované doklady alebo informácie alebo

d/ poskytol nepravdivé informácie alebo skreslené informácie.

Podľa § 34 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní súťažné podklady sú písomné,

grafické alebo iné podklady obsahujúce podrobné vymedzenie predmetu zákazky. Uvedú sa v nich všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky.

Predmet zákazky musí byť opísaný jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických

požiadaviek podľa prílohy č. 5. Technické požiadavky

a/ zohľadnia požiadavky dostupnosti pre osoby so zdravotným postihnutím a riešenia

vhodné pre všetkých užívateľov, ak je to možné,

b/ musia byť určené tak, aby bol zabezpečený rovnaký prístup pre všetkých

uchádzačov alebo záujemcov a zabezpečená čestná hospodárska súťaž.

Podľa § 40 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ

je povinný na vyhodnotenie ponúk zriadiť najmenej trojčlennú komisiu. Členovia komisie

musia mať odborné vzdelanie alebo odbornú prax zodpovedajúcu predmetu zákazky. Komisia

je spôsobilá vyhodnocovať predložené ponuky, ak je súčasne prítomná väčšina jej členov,

najmenej však traja.

Podľa § 40 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ

môže na zabezpečenie transparentnosti vymenovať do komisie aj ďalších členov bez práva

vyhodnocovať ponuky.

Podľa § 42 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní vyhodnocovanie ponúk komisiou je

neverejné. Komisia vyhodnocuje ponuky z hľadiska splnenie požiadaviek verejného

obstarávateľa alebo obstarávateľa a vylúči ponuky, ktoré nespĺňajú požiadavky uvedené

v oznámení o vyhlásení verejného obstarávateľa alebo v oznámení použitom alebo výzva

na súťaž a v súťažných podkladoch. Pri vyhodnocovaní ponuky s variantným riešením

postupuje podľa § 37 ods. 3.

Podľa § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní komisia môže písomne požiadať

uchádzačov o vysvetlenie ponuky. Vysvetlením ponuky nemôže dôjsť k jej zmene. Za zmenu

ponuky sa nepovažuje odstránenie zrejmých chýb v písaní a počítaní.

Podľa § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní komisia vezme do úvahy vysvetlenie

ponuky alebo neobvykle nízkej ceny a dôkazy poskytnuté uchádzačom. Komisia vylúči

ponuku, ak

a/ uchádzač nepredloží písomné vysvetlenie v lehote troch pracovných dní odo dňa

doručenia žiadosti o vysvetlenie, ak komisia neurčí dlhšiu lehotu alebo b/ predložené vysvetlenie nie je v súlade s požiadavkou podľa odseku 2 alebo 3.

Podľa § 42 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní komisia bezodkladne oznámi

verejnému obstarávateľovi a obstarávateľovi zoznam vylúčených ponúk s uvedením dôvodu

ich vylúčenia. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ je povinný písomne oznámiť uchádzačovi

vylúčenie jeho ponuky s uvedením dôvodu.

Podľa § 42 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní komisia vyhodnocuje ponuky, ktoré

neboli vylúčené, podľa kritérií určených v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo

v oznámení použitom ako výzva na súťaž alebo v súťažných podkladoch a na základe

pravidiel ich uplatnenia určených v súťažných podkladoch, ktoré sú nediskriminačné

a podporujú čestnú hospodársku súťaž.

Podľa § 136 ods. 1 zákona   o verejnom obstarávaní   uchádzač, záujemca, účastník

alebo osoba, ktorá sa domnieva, že jej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli

byť dotknuté postupom verejného obstarávateľa, obstarávateľa alebo osoby podľa § 7, môže

podať žiadosť o nápravu

a/ proti podmienkam uvedeným, v oznámení podľa § 50 ods. 4, § 77 alebo § 105

ods. 5,

b/ proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch alebo v iných dokumentoch

poskytnutých verejným obstarávateľom, obstarávateľom alebo osobou podľa § 7 v lehote

na predkladanie ponúk alebo proti podmienkam uvedeným v súťažných podmienkach

v súťaži návrhov poskytnutých v lehote na predkladanie návrhov,

c/ proti podmienkam uvedeným vo výzve na predkladanie ponúk alebo návrhov,

d/ proti výberu záujemcov v užšej súťaži podľa § 52 ods. 1 a § 82 ods. 1, v rokovacom

konaní so zverejnením podľa § 56 ods. 1 a § 85 ods. 1 alebo v súťaži návrhov podľa § 105

ods. 2,

e/ proti vylúčeniu uchádzača, záujemcu alebo účastníka,

  f/ proti výsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhov.

Podľa § 138 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní podaniu námietky musí

predchádzať podanie žiadosti o nápravu.

Podľa § 138 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní uchádzač, záujemca, účastník alebo

osoba, ktorá sa domnieva, že jej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť

dotknuté postupom kontrolovaného alebo orgán štátnej správy podľa § 137 ods. 2 písm. b)

môže pred uzavretím zmluvy alebo rámcovej dohody podať námietky

a/ proti podmienkam uvedeným v oznámení podľa § 50 ods. 4, § 77 alebo § 105

ods. 5,

b/ proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch alebo v iných dokumentoch

poskytnutých v lehote na predkladanie ponúk alebo podmienkam uvedeným v súťažných

podmienkach v súťaži návrhov poskytnutých v lehote na predkladanie návrhov,

c/ proti podmienkam uvedeným vo výzve na predkladanie ponúk alebo návrhov,

d/ proti výberu záujemcov v užšej súťaži podľa § 52 ods. 1 a § 82 ods. 1, v rokovacom

konaní so zverejnením podľa § 56 ods. 1 a § 85 ods. 1 alebo v súťaži návrhov podľa § 105

ods. 2,

e/ proti vylúčeniu uchádzača, záujemcu alebo účastníka,

f/ proti výsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhov,

g/ proti úkonu kontrolovaného inému ako uvedenému v písmenách a) až f).

Podľa § 138 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní účastníkmi konania sú navrhovateľ

a kontrolovaný.

Podľa § 138 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní konanie o námietkach je začaté

dňom doručenia námietok úradu.

Podľa § 139 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní ak úrad v konaní o námietkach

nezistí také porušenie zákona, ktoré by mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného

obstarávania a úrad nepostupoval podľa ods. 3 námietky zamietne.

Z obsahu súdneho ako aj pripojeného administratívneho spisu žalovaného mal

Najvyšší súd Slovenskej republiky za preukázané, že dňa 27.9.2007 začala Národná diaľničná

spoločnosť, a. s. ako verejný obstarávateľ výber poskytovateľa Komplexnej služby

elektronického výberu mýta   formou užšej súťaže. K zverejneniu užšej súťaže prišlo

dňa 27.9.2007 vo Vestníku EÚ/S 186 pod číslom 227/132-2007-SK a dňa 1.10.2007

vo Vestníku verejného obstarávania č. 188/2007 pod číslom 04383-MUS. Ďalej mal najvyšší

súd za preukázané, že žiadosť o zaradenie do užšej súťaže doručilo obstarávateľovi 21 záujemcov. Obstarávateľ listami zo dňa 17.1.2008 vyzval piatich záujemcov

na predloženie ponuky. V lehote stanovenej na predkladanie ponúk predložili svoje ponuky

štyria uchádzači. Listom zo dňa 9.4.2008 požiadal obstarávateľ žalobcu o vysvetlenie ponuky.

Na tento list žalobca reagoval listom zo dňa 16.4.2008. Následne obstarávateľ listom zo dňa

29.4.2008, doručeným žalobcovi dňa 2.5.2008 oznámil žalobcovi vylúčenie jeho ponuky

z predmetného verejného obstarávania a to z dôvodu, že komisia jeho ponuku v zmysle

ustanovenia § 42 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní vylúčila, pretože jeho ponuka

nesplnila požiadavky verejného obstarávateľa uvedené v súťažných požiadavkách Ako

dôvody vylúčenia boli uvedené nasledovné skutočnosti:

1/ v ponuke nie je uvedené, ako bude prebiehať koordinácia spolupráce so zložkami mýtnej

polície, na základe čoho uzavrel, že ponuka nespĺňala požiadavky na predmet zákazky

stanovené obstarávateľom v súťažných podkladoch v časti B1 „Opis predmetu zákazky“,

článku 11.4 „Čiastková služba Vynucovanie (enforcement) pod číslom P4.17 na strane B1-

30,

2/ uchádzač neuviedol zásady spolupráce s mýtnou políciou a činnosť mobilných jednotiek

enforcementu, čo považoval verejný obstarávateľ za nedodržanie záväzného obsahu technickej časti ponuky „Opis predmetu zákazky“ podľa časti B1 článku 16.5 na strane B1-

43,

3/ nemožnosť vypnúť akustický signál na palubných jednotkách, čo považoval obstarávateľ

za nepreukázanie splnenia záväznej požiadavky na predmet zákazky podľa časti B1 „Opis

predmetu zákazky“, článku 11.1 bod P1.14 na strane B1-24 a článku 11.3 pod písmenom

P3.9, na strane B1-29 až B1-30 súťažných podkladov,

4/ opis procesov v ponuke nie je úplný, nakoľko nezahŕňa rozdiely vyplývajúce z použitia

principiálne rôznych palubných jednotiek s rôznym účelom použitia, čo považoval

obstarávateľ za nesplnenie požiadavky na predmet zákazky podľa časti B1 článku 11.3, 11.4

a 11.5.

Ďalej mal najvyšší súd za preukázané, že žalobca listom doručeným obstarávateľovi

dňa 9.5.2008 požiadal o nápravu. Túto žiadosť o nápravu obstarávateľ listom zo dňa

16.5.2008 zamietol. Následne žalobca doručil žalovanému ako aj obstarávateľovi dňa

23.5.2008 námietky v zmysle § 138 ods. 2 písm. e/ zákona o verejnom obstarávaní proti

vylúčeniu z užšej súťaže. O týchto námietkach rozhodol žalovaný preskúmavaným

rozhodnutím č. 535-85-7000/2008 zo dňa 2.7.2008 tak, že tieto námietky zamietol.

Vychádzajúc z ustanovení § 9 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní je verejné

obstarávanie založené na princípe rovnakého zaobchádzania, na princípe nediskriminácie

uchádzačov alebo záujemcov, na princípe transparentnosti, hospodárnosti a efektívnosti.

Princíp nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania spočíva predovšetkým v tom, že verejný

obstarávateľ postupuje voči všetkých uchádzačom rovnako, nemôže žiadneho z uchádzačov

priamo alebo nepriamo zvýhodňovať. Princíp transparentnosti predstavuje požiadavku, aby

proces verejného obstarávania bol priehľadný a prebiehal predvídateľným spôsobom.

V súvislosti s námietkou žalobcu uvedenou v odvolaní proti rozsudku krajského súdu,

že sa krajský súd pri výklade zákona o verejnom obstarávaní priklonil k názoru žalovaného

a verejného obstarávateľa, ktorí svojim postupom zmarili v rámci užšej súťaže férovú

hospodársku súťaž medzi uchádzačmi a že prístupom krajského súdu, žalovaného ako aj

verejného obstarávateľa bol preferovaný absurdný formalizmus na úkor princípov a zásad

verejného obstarávania, najvyšší súd poukazuje na to, že proces verejného obstarávania je

prísne formalizovaný proces, ktorý má presne zákonom stanovené inštitúty, procesné štádia

a formu. Podľa názoru najvyššieho súdu je výklad zákona o verejnom obstarávaní, ktorý v napadnutom rozsudku zaujal krajský súd správny. Nemožno súhlasiť s námietkou žalobcu,

že krajský súd posudzoval prísnejšie ponuku žalobcu ako súťažné podklady verejného

obstarávateľa. Predmetom žaloby bolo preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného,

ktorým boli zamietnuté námietky žalobcu proti jeho vylúčeniu z verejného obstarávania.

V zmysle ustanovenia § 247 ods. 1 OSP bolo povinnosťou krajského súdu preskúmať

zákonnosť napadnutého rozhodnutia a postupu, ktorý tomuto rozhodnutiu predchádzal, t.j.

povinnosťou krajského súdu bolo preskúmať zákonnosť jednotlivých dôvodov vylúčenia

ponuky žalobcu, čo aj krajský súd správne urobil. Krajský súd sa nezaoberal a ani nemohol

zaoberať posudzovaním podmienok v súťažných podkladov verejného obstarávateľa, keďže

tieto neboli predmetom súdneho preskúmavacieho konania. Pokiaľ žalobca v štádiu odvolania

proti rozsudku krajského súdu namieta stručnosť a nejednoznačnosť podmienok uvedených

v súťažných podkladoch, na túto námietku nie je možné prihliadnuť. Žalobca mal možnosť

v zmysle ustanovenia § 136 ods. 1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní, podať proti

podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch v priebehu verejného obstarávania žiadosť

o nápravu. Žalobca však takúto žiadosť o nápravu nepodal, a preto už v štádiu súdneho

preskúmavacieho konania je takáto námietka právne irelevantná.

Pokiaľ žalobca v tejto súvislosti poukazuje na list Európskej komisie z mája 2009,

najvyšší súd dáva do pozornosti, že tento list reaguje na sťažnosť iného uchádzača z predmetného verejného obstarávania, a teda sa zaoberá inými dôvodmi vylúčenia tohto

uchádzača z verejného obstarávania. Navyše týmto listom Európska komisia zatiaľ konštatuje

iba „domnienky“, ktoré mohli viesť k porušeniu práva Spoločenstva, pričom v rámci procesu

„infringementu“ má Slovenská republika možnosť svoje konanie vysvetliť.

Najvyšší súd sa nemohol stotožniť ani s námietkou žalobcu, že napadnutý rozsudok je

miestami nezrozumiteľný a odchyľujúci sa od platného práva, považujúc argumentáciu

krajského súdu, ktorý uviedol, že „zo samotnej účasti žalobcu v súťaži, akceptácie súťažných

podkladov a predloženia súťažnej ponuky nemožno bez ďalšieho vyvodiť, že žalobca ako

uchádzač splnil všetky podmienky účasti a požiadavky stanovené obstarávateľom v rozsahu

vymedzenom v súťažných podkladoch“ za správnu. Ako správne uviedol verejný obstarávateľ

je užšia súťaž rozdelená z pohľadu vyhodnocovania na dve štádiá, a to a/ vyhodnocovanie

splnenia podmienok účasti a b/ vyhodnocovanie ponúk účastníkov. V danom prípade nebolo

sporné, že žalobca splnil podmienky účasti, avšak nesplnil požiadavky na predmet zákazky

podľa súťažných podkladov.

Pokiaľ žalobca v odvolaní namieta, že v rámci komisie pre vyhodnocovanie ponúk

pôsobil Ing. Ľ.W., pri ktorom možno mať pre predpokladaný, minimálne nepriamy blízky

vzťah s úspešným uchádzačom pochybnosti o jeho nezaujatosti a nestrannosti, ktorá

skutočnosť pre žalobcu predstavuje prvok diskriminácie a nerovnakého zaobchádzania,

pričom súčasne vyslovil pochybnosti o jeho nedostatočnej kvalifikácii na posudzovanie

predmetu zákazky, v tejto súvislosti najvyšší súd poukazuje na rozsudok Najvyššieho súdu

Slovenskej republiky sp. zn. 3Sžf/2/2010, 3Sžf/18/2012 z 25.5.2012 vo veci Autostrade per

l´Italia S.p.A., so sídlom via Alberto Bergamini 50, Rím, Taliansko, a spol., ktorý bol tiež

účastníkom totožnej užšej súťaže, kde jednou z námietok bola i námietka odborného

vzdelania a odbornej praxe zodpovedajúcej predmetu zákazky členov komisie

na vyhodnocovanie ponúk. Najvyšší súd Slovenskej republiky vo vyššie citovanom rozsudku

k námietkam žalobcov k splneniu zákonnej podmienky stanovenej pre členov komisie

na vzdelanie alebo odbornú prax zodpovedajúcu predmetu zákazky uviedol, že „výlučným

právom a zároveň povinnosťou verejného obstarávateľa je, aby komisiu na vyhodnotenie

ponúk zostavil tak, aby jednotliví členovia spĺňali požiadavku zákona. Zároveň je však

potrebné dodať, že pokiaľ žalobca mal výhrady a námietky k vymenovaným členom a ich odbornosti i nezaujatosti mal o nich verejného obstarávateľa informovať, len čo sa o nich

dozvie. Základné zákonné náležitosti podania uchádzača sú upravené v § 136 ods. 2 zákona

č. 25/2006 Z. z. (žiadosť o nápravu) a v § 138 ods. 6 zákona č. 25/2006 Z. z. (námietky).

Podanie musí byť adresované príslušnému subjektu, ktorý vo veci koná a rozhoduje. Aj

napriek tomu, že zákon č. 25/2006 Z. z. vyslovene neupravuje špecifikáciu ďalších obsahových

náležitostí podania tohto druhu, je nevyhnutné, aby dostatočne konkretizovalo, v čom spočíva

podstata žiadosti o nápravu, aby obsahovalo rozhodujúce skutočnosti a označenie dôkazov

nasvedčujúcich tomu prečo konkrétna osoba nemôže byť členom komisie z vyššie uvedených

dôvodov. Podľa názoru odvolacieho súdu takýmito skutočnosťami nie je argumentácia

životopisnými a pracovnými skúsenosťami členov komisie rovnako ani tvrdenie, že členovia

komisie nemajú adekvátne pozadie a predpoklady zhodnotiť a vyhodnotiť požiadavky

predmetného obstarávania. V záujme dodržania zásady objektívnosti rozhodovania je

nevyhnutné, aby uchádzač informoval verejného obstarávateľa o skutočnostiach

nasvedčujúcich vylúčenie člena komisie okamžite, bez zbytočného odkladu, teda len čo sa

o nich dozvie a verejný obstarávateľ musí o tejto skutočnosti rozhodnúť čo najrýchlejšie. Takú

žiadosť je možné podať v priebehu konania kedykoľvek až do uzavretia zmluvy. Samotný

zákon č. 25/2006 Z.z. neviaže túto povinnosť účastníka konania na moment začatia konania vo veci, pretože o takejto skutočnosti sa môže účastník konania dozvedieť až v jeho priebehu,

a to napr. uplatnením svojho zákonného práva na prístup k informáciám v zmysle zákona

č. 211/2000 Z.z. o slobodnom prístupe k informáciám. V každom prípade je potrebné rátať

s aktivitou účastníka konania, prirodzene musí namietať takúto skutočnosť. Právna teória aj

súdna judikatúra vo všeobecnosti uznávajú, že vydanie rozhodnutia vylúčenou osobou je

procesnou vadou, ktorá môže mať vplyv na zákonnosť rozhodnutia.“ S týmto názorom sa

Najvyšší súd Slovenskej republiky stotožňuje i v danej veci   a naň v súlade s ustanovením

§ 250ja ods. 7 OSP poukazuje.

V prejednávanom prípade žalobca námietku týkajúcu sa osoby Ing. W. žiadosťou

o nápravu (§ 136 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní)   ani v námietkach (§ 138 ods. 1

zákona o verejnom obstarávaní) nevzniesol a nevzniesol ju napokon ani v žalobe

o preskúmanie rozhodnutia, ale až v rámci odvolania proti rozsudku krajského súdu. Ani

v rámci odvolania proti rozsudku krajského súdu žalobca nepredložil žiadne dôkazy

preukazujúce minimálne nepriamy blízky vzťah s úspešným uchádzačom, ktoré by boli

spôsobilé vzbudiť pochybnosti o jeho nezaujatosti a nestrannosti, ale ani dôkazy preukazujúce

jeho nedostatočnú kvalifikáciu na posudzovanie predmetu zákazky, a preto najvyšší súd túto

námietku nepovažuje za relevantnú. V takom prípade je potrebné vychádzať z premisy,

že členovia komisie splnili podmienky dostatočného a odborného vzdelania a odbornej praxe.

Na základe uvedeného možno konštatovať, že žalobca dôkazné bremeno na vyvrátenie

domnienky o jeho nedostatočnej kvalifikácii na posudzovanie predmetu zákazky

a na preukázanie jeho nepriameho blízkeho vzťahu s úspešným uchádzačom neuniesol.

Najvyšší súd Slovenskej republiky v tejto súvislosti poukazuje aj to, že z obsahu

pripojeného administratívneho spisu ako aj z rozsudku Najvyššieho súdu Slovenskej

republiky vo veci sp. zn. 3Sžf/ 2/2010, 3Sžf/18/2012 z 25.5.2012 mal za preukázané,

že verejný obstarávateľ vydal 21.2.2008 rozhodnutie o zriadení komisie na vyhodnocovanie

ponúk, ktorá mala 15 členov, z ktorých piati členovia komisie mali právo vyhodnocovať

ponuky, a to: Ing. M., Dr.h.c. Prof. Ing. F., CSc., Ing. R., Ing. R., JUDr. A. a ďalší desiati

členovia boli bez práva vyhodnocovať ponuky, a to: Ing. L., Ing. Mgr. J., Mgr. P., JUDr. J.,

Ing. L., JUDr. M., Mgr. K., Mgr. L., Ing. T., JUDr. M.. Z uvedeného vyplýva, že Ing. Ľ.W.

(ktorý bol v konaní pred krajským súdom vypočutý ako svedok), bol členom komisie

obstarávateľa ako technický expert, avšak bez práva vyhodnocovať ponuky. Zo svedeckej výpovede menovaného ako aj z čestného vyhlásenia spoločnosti SkyToll, a. s. bola rozptýlená

akákoľvek pochybnosť o vzťahu tohto svedka k úspešnému uchádzačovi.

K jednotlivým dôvodom vylúčenia žalobcu z predmetnej užšej súťaže najvyšší súd

konštatuje, že sa v celom rozsahu stotožňuje s odôvodnením napadnutého rozsudku krajského

súdu (§ 219 ods. 2 OSP v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá OSP), pokiaľ ide o prvé tri dôvody

vylúčenia žalobcu z predmetnej užšej súťaže, a preto ani tieto prvé tri dôvody vylúčenia

nebude už podrobne rozvádzať.

Z   obsahu súťažných podkladov v časti B1 článku 11.4 vyplýva, že obstarávateľ

stanovil ako jednu z požiadaviek na predmet zákazky požiadavku na zaistenie spolupráce

so zložkami mýtnej polície a poverených osôb (personálu poskytovateľa služby), pri výkone

činnosti mobilných jednotiek v teréne, v časti B1 článku 16.5 súťažných podkladov mal

uchádzač povinnosť uviesť zásady spolupráce s mýtnou políciou a činnosť mobilných zložiek

enforcementu a v časti B1 bod 16.3 súťažných podkladov mal žalobca popísať hlavné

procesy, ktoré bude služba zaisťovať vo fáze prevádzkovania služby, pričom ponúkané

riešenie musí rešpektovať funkčné požiadavky definované obstarávateľom v bode 11, pričom popis procesov mal byť urobený jednak vo forme textovej, a tiež vo forme Use – case

diagramov alebo diagramov EPC. Z uvedeného vyplýva, že obstarávateľ stanovil v súťažných

podkladoch na predmet zákazky požiadavku na súčinnosť zamestnancov polície a poverených

osôb (personálu poskytovateľa služby), pričom túto požiadavku mal uchádzač popísať.

Pre splnenie účasti v súťaži nestačilo deklarovanie tohto záväzku uchádzača poskytnúť

obstarávateľovi službu v rozsahu podľa súťažných podkladov, ale vyžadovalo sa popísať

a graficky znázorniť hlavné procesy ponúkaného riešenia, ktoré zabezpečia rešpektovanie

funkčných požiadaviek stanovených v súťažných podkladov.

Podľa názoru najvyššieho súdu boli požiadavky obstarávateľa formulované

v súťažných podkladoch zrozumiteľné a jednoznačné. Žalobca vo svojej ponuke nepreukázal

pripravenosť navrhnúť a realizovať nielen procesy mobilného enforcementu v súčinnosti

s mýtnou políciou, ale aj všeobecne všetky procesy tvoriace komplexnú službu ako z pohľadu

koordinácie, tak aj personálu. Najvyšší súd sa stotožnil s názorom krajského súdu,

že pre splnenie požiadaviek na predmet zákazky všeobecná akceptácia súťažných podkladov

(vrátane technických požiadaviek) na poskytovanie služby a nedeklarovanie rozporu

ponúkaného riešenia so súťažnými podkladmi nepostačuje. Aj podľa názoru najvyššieho súdu bolo povinnosťou žalobcu vo svojej ponuke uviesť základné zásady spolupráce a spôsob

koordinácie tejto spolupráce s mýtnou políciou. Odkaz žalobcu na ich neskoršie riešenie nie je

dostatočný a nezodpovedá požiadavke obstarávateľa uvedenej v súťažných podkladoch.

Žalobca vo svojej ponuke nerieši vzájomný vzťah týchto zložiek, ich spoluprácu a základné

zásady, ktorými sa pri výkone predmetnej činnosti majú spravovať, organizovať a ako

zabezpečia riadny výkon povinnosti pri prevádzke obstarávanej služby a to ani všeobecne,

aby preukázal splnenie požiadavky obstarávateľa v súťažných podkladov. Zo súťažných

podkladov mal uchádzač v ponuke okrem iného uviesť zásady spolupráce s mýtnou políciou

a činnosť mobilných jednotiek enforcementu. Zo žalobcovej ponuky aj podľa názoru

najvyššieho súdu nevyplýva splnenie predmetnej požiadavky, keďže opis procesov

súvisiacich so zaistením koordinácie spolupráce prevádzkovateľa služby so zložkami mýtnej

polície pri výkone činnosti mobilných jednotiek v teréne ako aj zásady spolupráce s mýtnou

políciou v súťažnej ponuke žalobcu absentujú.

Čo sa týka ďalšieho dôvodu vylúčenia žalobcu z verejného obstarávania - nesplnenia

požiadavky uvedenej v časti   B1 článku 11.1 v bode P1.14 súťažných podkladov, v ktorej

obstarávateľ stanovil požiadavku určujúcu, že palubná jednotka musí indikovať platiteľovi

mýta správne zaznamenanie mýtnej udalosti optickým signálom alebo akustickým signálom s možnosťou akustický signál vypnúť, v časti B1 článku 11.3 bode P3.9 súťažných podkladov

je uvedené, že čiastková služba „Distribúcia, správa a údržba palubných jednotiek“ musí

zabezpečiť také palubné jednotky, u ktorých je akustická signalizácia Palubnej jednotky

vypínateľná. V opise ponúkaného riešenia žalobcu sa nenachádza žiaden odkaz o splnení

požiadaviek P1.14 a P3.9 súťažných podkladov. Žalobca vo svojej ponuke opísal ponúkané

palubné jednotky, ich ovládanie prvky a vlastnosti, z textového popisu ani z grafického

znázornenia palubných jednotiek však nevyplynulo, či a akým spôsobom môže platiteľ mýta

(vodič) akustickú signalizáciu vypnúť, čiže aj podľa názoru najvyššieho súdu verejný

obstarávateľ a žalovaný postupovali správne, keď túto požiadavku vyhodnotili ako nesplnenú.

Ak v súvislosti týmto dôvodom vylúčenia poukazuje žalobca na to, že súťažné

podklady nešpecifikovali, akým spôsobom by mala byť akustická signalizácia vypínateľná,

a preto je dostatočná aj možnosť vypínania akustickej signalizácie prostredníctvom

rozhrania, ktoré popisuje EN ISO 14906, najvyšší súd zhodne s názorom krajského súdu

zastáva názor, že nemožno od obstarávateľa očakávať, aby splnenie stanovených požiadaviek

na vlastnosti palubnej jednotky odvodzoval z obsahu technickej normy, na ktorú súťažná ponuka odkazuje, keď si v súťažnej ponuke vymienil, aby uchádzač popísal hlavné procesy

ponúkaného riešenia prostredníctvom ktorých budú stanovené funkčné požiadavky

zabezpečené.

K námietke žalobcu týkajúcej sa povinnosti obstarávateľa v zmysle § 42 ods. 3 zákona

o verejnom obstarávaní požiadať žalobcu o vysvetlenie ponuky, teda či palubná jednotka má

vypínateľnú akustickú signalizáciu, alebo nie, najvyšší súd poukazuje na to, že žiadosť

obstarávateľa o vysvetlenie súťažnej ponuky je možnosťou, ale nie povinnosťou

obstarávateľa. Je len na úvahu obstarávateľa a plne v jeho kompetencii, či požiada uchádzača

o vysvetlenie ponuky. Obstarávateľ však nesmie vyzvať ani prijať ponuku uchádzača na

zmenu, ktorou by sa jeho ponuka zvýhodnila. V danom prípade obstarávateľ zákon

o verejnom obstarávaní neporušil, keď žalobcu nepožiadal o vysvetlenie ponuky na vyššie

uvedenú požiadavku. Pokiaľ žalobca v odvolaní poukazuje na žiadosť o vysvetlenie ponuky,

ktorú verejný obstarávateľ poslal uchádzačovi SanToll, najvyšší súd poukazuje na to, táto

námietka je právne irelevantná, keďže sa týka ponuky iného uchádzača a ako je vyššie

uvedené ide o možnosť, ale nie povinnosť obstarávateľa. Tým, že žalobcu o vysvetlenie k vypínateľnosti verejný obstarávateľ nepožiadal neporušil princíp nediskriminácie

V prípade posledného dôvodu vylúčenia žalobcu z verejného obstarávania

spočívajúceho v neúplnosti opisu procesov v ponuke, nakoľko nezahŕňa rozdiely vyplývajúce

z použitia principiálne rôznych palubných jednotiek s rôznym účelom použitia, čo považoval

obstarávateľ za nesplnenie požiadavky na predmet zákazky podľa časti B1 článku 11.3, 11.4

a 11.5., krajský súd v tejto časti považoval napadnuté rozhodnutie za nepreskúmateľné

pre nezrozumiteľnosť a nedostatok dôvodov.

Najvyšší súd po preskúmaní napadnutého rozhodnutia aj v časti tohto štvrtého dôvodu

vylúčenia žalobcovej ponuky dospel k záveru rozdielnemu od záveru krajského súdu,

prikloniac sa k názoru verejného obstarávateľa. Je nepochybné, že žalobca vo svojej ponuke

ponúkol dva typy palubných jednotiek, a to hybridné a mikrovlnné. Hybridné jednotky boli

určené na použitie spoplatnenej cestnej siete v plnom rozsahu podľa zákona o elektronickom

výbere mýta. Lacné mikrovlnné palubné jednotky boli určené iba pre tranzitnú dopravu

na diaľniciach a rýchlostných cestách. Satelitný systém, ktorý mal pokrývať cesty I. triedy,

nevie zaznamenať pohyb mikrovlnných palubných jednotiek, nakoľko pracuje na inom

(mikrovlnnom) technickom princípe. To znamená, že vozidlá vybavené iba mikrovlnnými palubnými jednotkami by mali zásadným spôsobom obmedzené právo užívať spoplatnené

úseky ciest. V súvislosti s týmito skutočnosťami mal obstarávateľ pochybnosti, akým

spôsobom by boli zabezpečené procesy distribúcie palubných jednotiek a zákazníckych

služieb, najmä akým spôsobom by mali byť palubné jednotky prideľované. Obstarávateľ

očakával vysvetlenie, podľa akých pravidiel by bolo posudzované prideľovanie

plnohodnotnej hybridnej alebo „obmedzujúcej“ jednoduchej mikrovlnnej palubnej jednotky

a či by v súvislosti s tým nedochádzalo k diskriminácii niektorých platiteľov mýta. Aj podľa

názoru najvyššieho súdu žalobca tieto skutočnosti vo svojej ponuke vôbec neopísal a napokon

ani v procese vysvetľovania ponúk uspokojivo nevysvetlil. Žalobca sa problematikou vplyvu

rôznych palubných jednotiek nezaoberal dostatočne, keďže ani v rámci vysvetlení ponuky

nenaznačil systémové a procesné opatrenia prevádzky enforcementu v hybridnej sieti

palubných jednotiek s rôznym rozsahom oprávnenosti užívať spoplatnené úseky ciest.

Žalobca doplnil opis predmetu zákazky o nové, v ponuke chýbajúce časti, ktoré však správne

verejný obstarávateľ už prijať nemohol. Prijatím doplnenia ponuky a umožnením

dodatočného odstránenia týchto chýb by došlo k porušeniu ustanovenia § 42 ods. 2 zákona

o verejnom obstarávaní, podľa ktorého nemôže dôjsť k zmene ponuky a k diskriminácii

ostatných účastníkov verejného obstarávania zvýhodnením žalobcovej ponuky, čím by došlo aj k porušeniu princípov verejného obstarávania.

Najvyšší súd Slovenskej republiky v konaní žalovaného správneho orgánu nezistil ani

takú vadu, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého správneho rozhodnutia (§ 250j

ods. 3 OSP), v dôsledku čoho nemožno konštatovať, že napadnuté rozhodnutie správneho

orgánu nie je v súlade so zákonom. Nepochybil preto krajský súd, ak žalobu zamietol. Pritom

žalobca ani v odvolaní neuviedol žiadne právne relevantné námietky, s ktorými by sa nebol

krajský súd vyporiadal a ktoré by spochybňovali vecnú správnosť jeho rozhodnutia.

S poukazom na závery uvedené vyššie považoval Najvyšší súd Slovenskej republiky

námietky žalobcu uvedené v odvolaní proti rozsudku krajského súdu za nedôvodné, ktoré

nemohli ovplyvniť posúdenie danej veci, a preto napadnutý rozsudok Krajského súdu

v Bratislave podľa § 250ja ods. 3 veta druhá OSP a § 219 ods. 1 OSP potvrdil, stotožniac sa

v zásade aj s dôvodmi jeho rozhodnutia (§ 219 ods. 2 v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá

OSP).

O náhrade trov odvolacieho konania odvolací súd rozhodol podľa § 250k ods. 1 OSP

a s poukazom na § 246c ods. 1 veta prvá a § 224 ods. 1 OSP, nakoľko žalobca v odvolacom

konaní úspech nemal a žalovanému ani účastníkom náhrada trov konania zo zákona

neprislúcha.

Toto rozhodnutie prijal Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte pomerom hlasov

3:0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z. z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov

v znení účinnom od 1. mája 2011).

P o u č e n i e : Proti tomuto rozsudku nie je prípustný opravný prostriedok.

V Bratislave 23. augusta 2012

JUDr. Jana Baricová, v. r.   predsedníčka senátu

Za správnosť vyhotovenia:

Ľubica Kavivanovová