5Obo/7/2011

Najvyšší súd   Slovenskej republiky

znak

ROZSUDOK

V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY

Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedníčky senátu   JUDr. Dariny Ličkovej a členiek senátu JUDr. Anny Markovej a JUDr. Kataríny Pramukovej,  

v právnej veci žalobcu: JUDr. M. P., K., B., zast. JUDr. M. T., advokátkou so sídlom Š., X.

B., proti žalovanému: O., a. s., IČO: X., P., B., zast. JUDr. M. B., advokátom so sídlom B., s.

r. o., IČO: X., D., X. B., o 3 319,39 eur   s prísl.   (100 000.- Sk), na odvolanie žalobcu

a žalovaného proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave z 25. novembra 2010, č. k. 10Cbs

70/2003-196, takto

r o z h o d o l :

Najvyšší súd Slovenskej republiky napadnutý rozsudok Krajského súdu v Bratislave

z 25. novembra 2010, č. k. 10Cbs 70/2003-196 v časti, ktorou bola uložená žalovanému

povinnosť zaplatiť žalobcovi 1 659,70 eur p o t v r d z u j e.

V časti, ktorou bola žaloba vo zvyšku zamietnutá mení tak, že žalovaný je povinný

zaplatiť žalobcovi   1 659,69 eur, v časti trov konania mení tak, že žalovaný je povinný zaplatiť žalobcovi náhradu trov konania vo výške 2 773,531 eur na účet právnej zástupkyne

žalobcu.

O d ô v o d n e n i e :

Žalobca žalobou došlou na súd prvého stupňa 27. januára 2003   žiadal, aby súd

rozhodnutím uložil žalovanému povinnosť zaplatiť mu istinu 100 000,- Sk, ako aj trovy

konania titulom primeraného zadosťučinenia podľa ust. § 53 Obchodného zákonníka.

Žalobca uzatvoril so žalovaným 27. marca 1998 zmluvu o poskytovaní služieb GSM  

č. 141059.

Žalovaný uvádza svoje výrobky a služby, ktorých predaj podporuje vyhlasovaním

predajných akcií v médiach. Jedna ponuková akcia na predaj mobilných telefónov “Výmena

2002“ prebiehala od začiatku mesiaca október 2002 a bola uverejnená v   časopise PLUS

SEDEM DNÍ.

Žalobca v mesiaci október (15.10.2002) reagoval na vyššie uvedenú akciu na kúpu

mobilného telefónu značky Sony Ericsson T 68i za cenu 7 990,- Sk prostredníctvom

sprostredkovateľa –predajcu I., s. r. o. v P., kde sa žalobca dostavil 15. októbra 2002

a zástupca predajcu ho informoval, že podmienkou predaja akciového mobilu je zvýšenie

mesačného paušálu na 250 min. za mesiac, potom bude žalobcovi dodaný predmetný mobil

do 5 pracovných dní. Žalobca podpísal Dodatok k zmluve o pripojení č. 141059 - Ponuková

akcia O., a. s. “Výmena 2002“, z ktorého nebolo vydané žalobcovi vyhotovenie. Žalobcovi

nebol mobilný telefón dodaný, platbu za zvýšenie paušálu však žalobcovi žalovaný účtoval.

Dňa 8. novembra 2002 bol žalobcovi fakturovaný aj mobilný telefón, ktorý neprevzal, aj

zvýšený paušál 250. V mesiaci november 2002 finančné prostriedky za paušál 250 žalovaný

žalobcovi znova ťarchopisoval ťarchopisom č. 9000265701 dňa 27. novembra 2002 v sume

1 720,80.- Sk k faktúre č. 82552117288. S uvedenou fakturáciou žalobca nesúhlasil a zaslal

žalovanému pokus o zmier ako reklamáciu so žiadosťou o zdôvodnenie. Žalovaný v odpovedi

na reklamáciu uviedol, že 8. novembra 2002 bol uzatvorený dodatok k Zmluve o pripojení č.

14105901. Žalobca podpísal dodatok 15. októbra 2002 ako prvý bez podpisu žalovaného.

Odvtedy žalobca dodatok nevidel a preto mu nie je známe kedy nadobudol účinnosť. Napriek

tomu, že žalovaný tvrdí, že dodatok bol uzatvorený 8. novembra 2002, už vo faktúre z 31.

októbra 2002 č. 8255217288 žalovaný k 30. októbru 2002 fakturoval žalobcovi mobilný

telefón. Aj vo fakturácii za december 2002 a január 2003 si žalovaný účtuje paušál 250,

dokonca žalovaný žalobcovi zaslal upomienku 9. januára 2003 na zaplatenie pohľadávky.

Žalobca od 15. októbra 2002 do 28. novembra 2002 márne čakal oznámenie o tom, že si

telefón môže ísť prevziať. Syn žalobcu osobne viackrát dodanie telefónu urgoval u predajcu.

Žalobca sa dostavil do spoločnosti predajcu 28. novembra 2002, kde mu len dali už vopred

vystavenú žiadosť o storno a oznámenie o akceptácii storna s ústnym odôvodnením, že sa

minuli skladové zásoby. Žalobca má zato, že účinnosť ustanovení dodatku bola podmienená samotnou kúpou mobilného telefónu Sony Ericsson T 68i, teda dodatok nevznikol a obidve zmluvné strany nie sú ním viazané. Žalobca bol nútený k zvýšeniu si paušálu na 250 minút

mesačne, čo považuje za nátlak na záujemcov, aby okrem výrobku zároveň boli nútení

pristúpiť k poskytovaniu inej služby, o ktorú záujem nemajú. Žalobca mal zato, že takýmto

konaním sa žalovaný dopúšťa nekalosúťažného konania.

Súd prvého stupňa vyhovel žalobe žalobcu a platobným rozkazom z 24. júla 2003,  

č. k. 2Cb 1/03-23 zaviazal žalovaného zaplatiť žalobcovi 100 000.- Sk a trovy konania vo

výške 4 000.- Sk.

Proti tomuto platobnému rozkazu podal odpor žalovaný a zároveň sa vyjadril k žalobe

žalobcu. Má zato, že žalobcovi nevznikla škoda. Vzhľadom nato, že podmienkou pre

poskytnutie zľavy vo výške 16 000.- Sk z obchodnej ceny mobilného telefónu (a tiež

ostatných bonusov s akciou výmeny 2002 spojených), je tiež aktivácia užívateľského

programu Paušál 250, zároveň s uzatvorením kúpnej zmluvy (vo forme dodatku k zmluve

o pripojení) bol na žiadosť žalobcu aktivovaný tento vyšší užívateľský program. Po vykonaní

storna dodatku mohol žalobca bez toho, aby žalovaný voči nemu mohol uplatniť akékoľvek sankcie, požiadať o zmenu užívateľského programu na pôvodný, teda v mesiacoch december

2002 a január 2003 mohol mať znova aktivovaný pôvodný užívateľský program. Vzhľadom

na storno dodatku zaniklo právo žalobcu na 100 % zľavu z ceny za poskytované služby za

prvé zúčtovacie obdobie, preto bola žalobcovi ťarchopisom doúčtovaná cena za toto obdobie

vo výške 1 720,80 Sk. Žalovaný žalobcovi navrhol, že žalovaný spätne upraví aktivovaný

užívateľský program Paušál 250 na pôvodný Paušál 120, vrátane dobropisovania už

vyúčtovaných cien za Paušál 250, čo žalobca využil. Dobropisovanie bolo vykonané  

24. januára 2003.

Žalobca mal možnosť zakúpiť si mobilný telefón Sony Ericsson T 68i aj bez

pristúpenia na uvedené podmienky, ale bez zliav (až 16 000,- Sk).

Slovenský telekomunikačný trh je v skutku malý, ale jeho účastníci sú vystavení

enormnej konkurencii (obrovské čiastky vynakladané ročne na reklamu). Žalovaný priamo zo

zákona o telekomunikáciach má povinnosť vydávať pre každú telekomunikačnú službu

všeobecné podmienky, povinnosť zaradiť do nich väčšinu zmluvnej úpravy a to, že všeobecné

podmienky sú súčasťou zmluvy o pripojení tiež vyplýva z ustanovení tohto zákona, pričom to,

že nie sú celé všeobecné podmienky na líci prvej strany zmluvy o pripojení vyplýva

z technických možností a zo samotnej podstaty tohto inštitútu. Žalobca považuje reklamu žalovaného uverejnenú v časopise PLUS SEDEM DNÍ za klamlivú. Žalovaný   tento záver

nemôže prijať, keďže v reklame je jasne uvedené, že “Ponuka mobilných telefónov platí do

vyčerpania zásob“. Preto považuje žalovaný záver žalobcu o klamlivej reklame za

nepodložený. Žalobca v žalobe ničím nezdôvodnil požadovanú výšku primeraného

zadosťučinenia.

Žalovaný považuje preto žalobu za nedôvodnú a navrhol, aby ju súd zamietol.

Krajský súd v Bratislave rozsudkom z 22. júna 2006, č. k. 10Cbs/70/2003-86 žalobu

žalobcu zamietol a účastníkom konania nepriznal náhradu trov konania.

Proti tomuto rozsudku podali odvolanie žalobca a žalovaný, o ktorých rozhodol

Najvyšší súd Slovenskej republiky uznesením   z 20. marca 2008, č. k. 6Obo 302/2006-112

tak, že napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa zrušil a vec mu vrátil na ďalšie konanie.

Najvyšší súd Slovenskej republiky v predmetnom uznesení vyslovil právny názor, že konanie

žalovaného je konaním v hospodárskej súťaži, pričom vyššie uvedenú reklamu pokladá za

reklamu vábivú, ktorej úmyslom bolo prostredníctvom nej uskutočniť obchod so záujemcom aj za predpokladu, že nebude schopný produkt vôbec dodať alebo dodať v určenom čase.

Naviac, ak predaj produktu je spojený s ďalšou podmienkou (výškou predplatených minút),

ktorá podmienka v reklame nie je uvedená.

Odvolací súd na základe konania žalovaného dospel k záveru, že nebolo úmyslom

žalovaného splniť svoje záväzky všetkým záujemcom, ktorí po prečítaní reklamy s mobilnými

telefónmi v akciových cenách uzavreli zmluvy o pripojení resp. dodatky k nim. Žalovaný sa

dopustil nekalej praktiky súťažiteľa (vábivej reklamy), ktorá je v rozpore s dobrými mravmi

súťaže a je spôsobilá vyvolať ujmu spotrebiteľovi. Preto sú naplnené znaky nekalej súťaže,

obsiahnuté v generálnej klauzule.

Keďže súd prvého stupňa nevykonal ani dokazovanie o uplatnenom prostriedku

ochrany proti nekalej súťaži, bude úlohou prvostupňového súdu rozhodnúť v novom konaní

o imateriálnej ujme tak, že posúdi, či žalobcom požadované zadosťučinenie v sume  

100 000.- Sk je primerané.

Krajský súd v Bratislave vo veci znova rozhodol rozsudkom z 13. novembra 2008, č.

k. 10Cbs 70/2003-140 tak, že uložil žalovanému povinnosť zaplatiť žalobcovi 50 000.- Sk, vo

zvyšku žalobu zamietol a účastníkom nepriznal náhradu trov konania.

Z odôvodnenia rozhodnutia súdu prvého stupňa vyplýva, že žalobcovi bola reálna

škoda žalovaným uhradená, primerané zadosťučinenie v sume 50 000.-Sk je adekvátne

k námahe, úsiliu a času vynaloženého žalobcom usporiadať túto záležitosť so žalovaným. Vo

zvyšku preto žalobu zamietol a o trovách konania rozhodol podľa ust. § 142 ods. 2 O. s. p.

Proti tomuto rozsudku podal odvolanie žalobca a to do zamietajúcej časti a trov

konania, žalovaný podal odvolanie do trov konania a do časti, ktorou bol zaviazaný zaplatiť

žalobcovi 50 000.- Sk.

Najvyšší súd Slovenskej republiky rozhodol o odvolaniach účastníkov konania

uznesením z 22. júna 2009, č. k. 6Obo 25/2009-161 tak, že napadnutý rozsudok Krajského

súdu v Bratislave zrušil a vec mu vrátil na ďalšie konanie, keďže dospel k názoru, že

prvostupňový súd v napadnutom rozhodnutí neuviedol dostatočne dôvody, na ktorých založil

svoje rozhodnutie, tak v časti, ktorou žalobe vyhovel, ako aj v časti, ktorou žalobu zamietol,

čo je v rozpore s ust. § 157 ods. 2 O. s. p. Súd prvého stupňa nevykonal žiadne dokazovanie o uplatnenom nároku napriek tomu, že vo svojom prvšom rozhodnutí vec nesprávne právne

posúdil a preto nevykonal dôkazy, ktoré boli v konaní navrhované a ktoré bolo potrebné

vykonať na zistenie výšky oprávneného nároku. Nevyhodnotil ani žalobcom predložený

dôkaz – prehľad platieb za obdobie rokov 1997 až február 2008 a ani neuviedol, prečo na

tento dôkaz neprihliadal.

Súd prvého stupňa preto vo veci rozhodol rozsudkom z 25. februára 2010, č. k.  

10Cbs 70/2003-169 tak, že žalovanému uložil povinnosť zaplatiť žalobcovi 1 500,63eur, vo

zvyšku žalobu zamietol a účastníkom nepriznal náhradu trov konania.

Z odôvodnenia rozhodnutia súdu prvého stupňa vyplýva, že v zmysle uznesenia

Najvyššieho súdu Slovenskej republiky z 22. júna 2009, č. k. 6Obo 25/2009 bolo úlohou

prvostupňového súdu rozhodnúť o imateriálnej ujme tak, že posúdi, či žalobca požadované

zadosťučinenie v sume 100 000.- Sk je primerané.

Súd prvého stupňa uznal, že nápadne vytlačená ponuka na kúpu mobilného telefónu

s nenápadne uvedenou zmienkou do vypredania zásob, sa “povrchne“ čítajúci zákazník mohol

rozhodnúť k podpisu dodatku k už uzatvorenej zmluve o pripojení na získanie mobilného

telefónu propagovaného v tomto inzeráte. Žalobca preukázal ujmu, ktorá mu vznikla tým, že

do 5 dní od podpisu dodatku mu žalovaný mobilný telefón nedodal, pričom žalovaný za mobilný telefón žalobcovi fakturoval už ku dňu 30. októbra 2002 a taktiež aj za mesiac

november 2002 až január 2003 si účtoval paušál 250.

Prvostupňový súd sa stotožnil s tvrdením žalobcu, že žalovaný klamlivou reklamou,

zľavnenými akciami so zakúpením ďalších služieb, ho uviedol do omylu, k vysporiadaniu

reklamácie náhrady finančných prostriedkov musel žalobca vynaložiť určitý čas a úsilie na

preukázanie platby, odsúhlasenie si ťarchopisov, fakturáciu, dobropisov, žalobca sa musel

dostaviť do spoločnosti žalovaného (28. novembra 2002), kde prevzal vystavenú žiadosť

o storno objednávky, čo bolo viac ako mesiac od dátumu dohodnutého termínu dodávky

mobilného telefónu.

Preto mal súd prvého stupňa za preukázané z doterajšieho dokazovania, že došlo ku

klamlivej reklame - nekonaním zo strany žalovaného podľa podmienok uvedených v ponuke -

inzeráte a následne uzatvoreným dodatkom k zmluve o pripojení. Žalovaný tým, že vyúčtoval

žalobcovi nedodaný tovar a účtoval mu rozšírený paušál, spôsobil mu ujmu - neoprávneným

zadržiavaním finančných prostriedkov za nedodaný mobilný telefón, jeho opätovné

vyúčtovanie a účtovaním zvýšeného paušálu po dobu od októbra 2002 do januára 2003.

Prvostupňový súd pri posudzovaní klamlivosti reklamy postupoval v súlade s ust. § 45

ods. 2 písm. a) Obch. zákonníka, pričom o primeranom zadosťučinení rozhodol podľa ust.  

§ 53 Obchodného zákonníka. Priznaná suma súdom prvého stupňa, je podľa názoru

prvostupňového súdu primeraná k zisteným skutočnostiam uvedených vyššie a javí sa ako

primeraná aj v súvislosti s pripravovaním ďalších akcií žalovaným, aby ich realizácia nemala

za následok nespokojných zákazníkov.

O trovách konania rozhodol súd prvého stupňa podľa ust. § 142 ods. 2 O. s. p.

Proti tomuto rozsudku podal odvolanie žalobca v zákonom stanovenej lehote a to do

časti, ktorou bola žaloba zamietnutá a do časti, ktorou bolo rozhodnuté o trovách konania ako

aj žalovaný.

Najvyšší súd Slovenskej republiky rozhodol o odvolaniach uznesením 23. júna 2010,

č. k. 5Obo/63/2010 tak, že napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa zrušil a vec mu vrátil na

nové konanie s tým, že tento sa nezaoberal podstatnou skutočnosťou a to, že predaj

predmetného telefónu bol viazaný na uzatvorenie Dodatku k zmluve o pripojení, pričom

potencionálny záujemca, ak si chcel akciový mobil zakúpiť za zvýhodnenú cenu, musel pristúpiť na Paušál 250. Prvostupňový súd tiež nevyhodnotil vyfakturovanie mobilného

telefónu žalovaným bez jeho dodania ako i postup žalovaného, ktorý bez zaváhania žalobcovi

fakturoval Paušál 250.

Krajský súd v Bratislave rozsudkom z 25. novembra 2010, č. k. 10Cbs 70/2003-196

uložil žalovanému zaplatiť 1659,70 eur, vo zvyšku žalobu zamietol a účastníkom nepriznal

náhradu trov konania. Rozhodol tak po doplnení dokazovania, keď zistil, že žalovaný má

približne 3 mil. klientov, do kampane mal žalovaný k dispozícii približne 550 ks mobilných

prístrojov SONY ERICSSON T 68i. Žalovaný má veľký počet obchodných zástupcov ak je

mobil na sklade, tak je zákazníkovi vydaný hneď. Keď nie je na sklade, spíše sa klasická

objednávka a dodacia lehota je potom 4 týždne.

Súd prvého stupňa pri rozhodovaní vychádzal z toho, že samostatným znakom nekalo

súťažného konania podľa generálnej klauzuly, je spôsobilosť konaním privodiť ujmu

súťažiteľovi alebo spotrebiteľovi. Pre kvalifikáciu nekalej súťaže sa vyžaduje možnosť

privodiť ujmu súťažiteľovi alebo spotrebiteľovi, nie je teda nutný samotný vznik ujmy. Za

nemajetkovú ujmu pre spotrebiteľa je možné považovať každé obmedzenie spotrebiteľovho komfortu, všetko čo mu berie čas, kľud. Pre priznanie peňažného zadosťučinenia nie sú

stanovené žiadne špeciálne podmienky. Základom pre stanovenie výšky primeraného

zadosťučinenia je primeranosť a súd tak stanoví na základe vlastnej úvahy. Je teda

posudzovaná podľa subjektívnej povahy. Ochrana spotrebiteľa nesmie pri aplikácii práva

proti nekalej súťaži dominovať nad ochranou súťažiteľa a preto súd považoval sumu z titulu

primeraného zadosťučinenia vo výške 50 000.- Sk za primeranú.

Žalobu preto vo zvyšku zamietol a účastníkom nepriznal náhradu trov konania.

Proti tomuto rozsudku podali odvolanie žalobca   - do zamietajúcej časti a trov

konania, a žalovaný do časti, ktorou sa žalobe vyhovelo a to v zákonom stanovenej lehote.

Žalobca poukazuje na to, že pri stanovení výšky primeraného zadosťučinenia súd

prvého stupňa za nevysporiadal, že žalovaný ponúkol len 550 mobilov pre 1,713 mil.

zákazníkov.

Že žalovaný tendenčne v konaní uvádzal, že storno Dodatku bolo realizované na

žiadosť žalobcu a išlo o ojedinelý prípad

Že súd neposudzoval primerané zadosťučinenie z hľadiska obratu žalovaného (rok

2002 obrat 5,350 mld. Sk)

Že neposúdil prehľad platieb žalobcu žalovanému za poskytované služby od roku

1997 do februára 2008

Že sa nezaoberal podmienkou dodania akciového telefónu - zmena paušálu, jeho

zvýšenie na 250, a že nepodnikol žiadne kroky k reparácii protiprávneho vzťahu

A že sa nevysporiadal s názorom   odvolacieho súdu t. j. vyhodnotením inzerovanej

akcie v týždenníku PLUS 7 dní vo vzťahu k čítanosti daného periodika, či takáto kampaň by

nepredpokladala väčšie množstvo zásob na sklade, čo nebol evidentne daný prípad.

Odôvodnenie nesie znaky arbitrárnosti. Žalobca v odvolaní znova zrekapituloval

dôvody, pre ktoré žiadal primerané zadosťučinenie. Ďalej uviedol, že rozhodnutie

prvostupňového súdu o trovách konania je založené na nesprávnom právnom posúdení veci,

keď súd mal vo veci aplikovať ust. § 142 ods. 3 O. s. p.

Žalovaný v odvolaní smerujúcom proti výroku, ktorým bol zaviazaný zaplatiť

žalobcovi primerané zadosťučinenie namietal:

Nedostatok aktívnej legitimácie žalobcu. Má zato, že žalobca nie je spotrebiteľom,

keďže dodatok k zmluve uzatvoril ako fyzická osoba – podnikateľ (§ 2 ods.1 písm. a) zák. č.

634/1992 Zb. o ochrane spotrebiteľa v znení zákona č. 128/2002 Z. z. s účinnosťou  

k 15. 02. 2002).

Pre kvalifikáciu žalobcu ako súťažiteľa je už však potrebné preukázať súťažný vzťah

medzi žalobcom a žalovaným. Konanie žalobcu nenapĺňa znaky generálnej klauzuly nekalej

súťaže podľa § 44 Obch. zákonníka. Aplikáciu zákona účinného len od 1. júla 2007 na

konanie z októbra 2002 považuje žalovaný za neprípustné. Podmienka výšky predplatených

minút, ako aj obmedzenosť zásob, je pritom uvedená priamo pod akciovými telefónmi. Pri

posudzovaní spôsobilosti privodiť ujmu spotrebiteľovi, ako zákonnému znaku generálnej

klauzuly nekalej súťaže, žalovaný poukazuje na judikatúru, že naplnenie tohto znaku sa

odvodzuje od správania spotrebiteľa, pričom je potrebné prihliadať na správanie

“normálneho“ alebo “priemerného“ spotrebiteľa, teda ide o konzumenta, ktorý nemusí byť

obzvlášť bystrý, ale má prejavovať určitú spotrebiteľskú súdnosť a nemal by sa nachádzať

v pásme hlbokého podpriemeru. Ďalej uviedol, že priznaný nárok na primerané zadosťučinenie, ako aj jeho výška, sú neodôvodnené. Preto žalovaný navrhol, aby odvolací

súd rozsudok súdu prvého stupňa v celom rozsahu zmenil tak, že žalobu zamietne a zaviaže

žalobcu na náhradu trov konania. Žalovaný sa vyjadril písomne k odvolaniu žalobcu

a uviedol, že skutočnosti uvádzané žalobcom ako rozhodujúce, považuje za bezvýznamné.

Nepomer mobilných telefónov vo vzťahu k počtu zákazníkov vychádza zo základného

trhového princípu - nerovnováhy ponuky a dopytu. Rovnako je nepodstatná výška obratu

žalovaného. Náhrada nemajetkovej ujmy musí vychádzať len zo skutočností na strane

žalobcu, ktorý sa takejto náhrady domáha. Vzťah je založený dodatkom medzi žalobcom

a žalovaným a ide o obchodnoprávny vzťah a preto žalobcovi nemožno v konaní priznávať

status spotrebiteľa.

Žalobca sa písomne vyjadril k odvolaniu žalovaného a uviedol, že otázka posúdenia

základu uplatneného nároku bola riešená v zásade vo všetkých súvisiacich odvolacích

rozhodnutiach Najvyššieho súdu Slovenskej republiky v tejto veci. Pojem spotrebiteľ je

primárne definovaný v ust. § 52 ods. 4 OZ, v ktorého je spotrebiteľ fyzická osoba, ktorá pri

uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej

činnosti alebo inej podnikateľskej činnosti. Žalobca je advokát vykonávajúci svoju činnosť

advokáta podľa osobitného predpisu (zák. č. 586/2003 Z. z.) pričom predmetom činnosti

advokáta nie je uzatváranie zmlúv o pripojení s mobilným operátorom, resp. kúpa akciových

telefónov, ale poskytovanie právnych služieb. Žalobca nemohol a ani nekonal v rámci

predmetu svojej obchodnej činnosti alebo inej podnikateľskej činnosti, teda nie je vylúčený

z okruhu subjektov, ktoré zákon definuje ako spotrebiteľov. Spotrebiteľ nemá možnosť

žiadnym spôsobom zmeniť ich obsah, nemôže vyjednávať, jedinou jeho alternatívou je

prijatie, resp. odmietnutie návrhu. Žalovaný nechápe kauzalitu vzťahu, ktorá je predmetom

nekalosúťažného konania. Odvolanie žalovaného považuje žalobca za nedôvodné.

Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací (§ 10 ods. 2 O. s. p.) prejednal

odvolanie žalobcu a žalovaného podľa ust. § 212 ods. 1 O. s. p. s nariadením pojednávania

v súlade s ust. § 214 ods. 1 O. s. p., na ktorom prejednal vec a zopakoval dokazovanie

v rozsahu potrebnom pre rozhodnutie veci (§ 213 ods. 3 O. s. p.) a dospel k názoru, že

v prejednávanej veci treba rozsudok súdu prvého stupňa v časti, ktorou bol žalovaný

zaviazaný zaplatiť žalobcovi 50 000.- Sk potvrdiť a v zamietajúcej časti zmeniť a žalobe

vyhovieť. Rovnako odvolací súd zmenil napadnutý rozsudok prvostupňového súdu aj v časti trov konania.

Žalovaný namieta nedostatok aktívnej legitimácie na strane žalobcu. Má zato, že

v zmysle ust. § 44 Obch. zákonníka nemá žalobca postavenie súťažiteľa a nemá ani

postavenie spotrebiteľa, keďže Dodatok k zmluve o pripojení uzatvoril ako fyzická osoba –

podnikateľ (advokát).

S názorom žalovaného, že žalobca, nemá postavenie súťažiteľa odvolací súd súhlasí

s týchto dôvodov.

Podľa ust. § 44 ods.1 Obchodného zákonníka nekalou súťažou je konanie

v hospodárskej súťaži, ktoré   je v rozpore s dobrými mravmi súťaže a je spôsobilé privodiť

ujmu iným súťažiteľom alebo spotrebiteľom.

Pojem súťažiteľ je definovaný v ust. § 41 Obchodného zákonníka. Ide o fyzické

i právnické osoby, ktoré sa zúčastňujú na hospodárskej súťaži, aj keď nie sú podnikateľmi

(ďalej len “súťažiteľ“), majú právo slobodne rozvíjať svoju súťažnú činnosť v záujme

dosiahnutia hospodárskeho prospechu a   združovať sa na výkon tejto činnosti, sú však

povinné pritom dbať na právne záväzné pravidlá hospodárskej súťaže a nesmú účasť na súťaži

zneužívať.

Pojem „spotrebiteľ“ pre účely použiteľné pri posudzovaní skutkov nekalej   súťaže (teda nie v zmysle verejnoprávnych predpisov, ako ho definuje zákon o ochrane spotrebiteľa)

nájdeme v úprave tzv. spotrebiteľských zmlúv v Občianskom zákonníku (podľa postupnosti

prameňov obchodného práva v zmysle § 1 ods. 2 Obch. zákonníka). Ustanovenie § 52 ods. 4

Obč. zákonníka označuje spotrebiteľa ako osobu, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej

zmluvy nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti.

Fyzická osoba – spotrebiteľ môže byť aj podnikateľom (podľa ust. § 2 ods. 2 Obch.

zákonníka podnikateľom podľa Obch. zákonníka je osoba zapísaná v obchodnom registri,

osoba podnikajúca na základe živnostenského oprávnenia, osoba podnikajúca na základe

iného než živnostenského oprávnenia podľa osobitných predpisov, fyzická osoba, ktorá

vykonáva poľnohospodársku výrobu a je zapísaná do evidencie podľa osobitného predpisu),

ale pri uzatváraní spotrebiteľskej zmluvy ide o takú zmluvu, ktorá sa netýka jeho

podnikateľskej činnosti, teda o takú zmluvu, ktorá je zameraná na uspokojovanie jeho

osobných potrieb, potrieb členov jeho rodiny a domácnosti.

Odvolací súd však poukazuje na ust. § 2 ods. 2 zák. č. 634/1992 Zb.v znení platnom

k 1. októbru 2002 podľa ktorého je spotrebiteľom podľa tohto zákona aj právnická osoba, ktorá nakupuje výrobky alebo používa služby pre svoju vlastnú spotrebu, pokiaľ vystupuje

voči predávajúcemu obdobne ako fyzická osoba uvedená v ods. 1 písm. a) tohto zákona.

Najvyšší súd Slovenskej republiky vychádzajúc z vyššie citovaných ustanovení

Obchodného zákonníka, Občianskeho zákonníka a zákona o ochrane spotrebiteľa konštatoval,

že žalobca má v predmetnom spore aktívnu vecnú legitimáciu, keďže Dodatok k zmluve

o pripojení uzatvoril so žalovaným ako fyzická osoba podnikajúca na základe iného než

podnikateľského oprávnenia (zákona o advokácii č. 586/2003 Z. z.) podľa osobitných

predpisov, pričom predmetný mobilný telefón, ako aj služby o pripojení používa pre svoju

vlastnú spotrebu, keďže dodatok k zmluve o pripojení a kúpe mobilného telefónu sa netýkal

jeho podnikateľskej činnosti. To znamená, že žalobca nepodniká v oblasti predaja mobilných

(akciových) telefónov a ani neposkytuje služby mobilného operátora.

Žalovaný v odvolaní namietal, že konanie žalovaného treba zaradiť medzi jednoduché

porušenia záväzkových vzťahov, nie medzi nekalosúťažné konanie, keďže nenapĺňa znaky

generálnej klauzuly nekalej súťaže podľa ust. § 44 ods. 1 Obchodného zákonníka.

Odvolací súd nevidí znaky nekalosúťažného konania v zadaní a uverejnení reklamy na

akciu žalovaného v týždenníku PLUS 7 dní, platnej od 1. októbra 2002. Súhlasí aj s názorom

žalovaného, že v tomto inzeráte je zreteľne uvedené, že ponuka mobilných telefónov platí do

vyčerpania zásob. S týmto názorom súhlasil aj žalobca. Rovnako si bol vedomý, že zrejme

zásoby akciových telefónov nebudú postačovať pre všetkých potencionálnych zákazníkov.

Žalovaný však opomenul na tieto fakty: 1) predaj mobilného telefónu bol viazaný na

paušál 250 (čo bolo v predmetnej reklame uvedené a nie je to sporné). Za nekalosúťažné

konanie však treba považovať prijatie platby za mobilný telefón SONY ERICSSON T 68i bez

jeho dodania žalobcovi a napriek tomu, že tento mobilný telefón mu nebol dodaný, žalovaný

si začal fakturovať služby Paušál 250 podľa Dodatku   k zmluve o pripojení, ktorý síce

podpísal žalobca, ale len preto, že uzatvorením tohto dodatku bol podmienený predaj

akciového telefónu. 2.) Žalobca nemal v úmysle uzatvárať Dodatok k zmluve o pripojení, ak

mu nebude dodaný predmetný akciový telefón. 3.) Žalovaný podmienky inzerované

v týždenníku PLUS 7 dní sám nedodržal a ani v nasledujúcich mesiacoch žalobcovi nedodal

mobilný telefón a naďalej mu fakturoval paušál 250.

Konanie žalovaného je konaním v hospodárskej súťaži, ktoré je v rozpore s dobrými

mravmi súťaže a je spôsobilé privodiť ujmu spotrebiteľovi a preto napĺňa znaky podľa ust.   § 44 ods. 1 Obch. zákonníka nekalej súťaže. Odvolací súd sa preto nestotožnil s názorom

žalovaného, že došlo k jednoduchému porušeniu záväzkového vzťahu a podľa názoru

odvolacieho súdu ide o klamlivú reklamu cieľom ktorej nebol výpredaj akciových telefónov,

ale zabezpečenie ďalších zákazníkov na služby paušál 250, o čom svedčí čl. 6 –záverečné

ustanovenia bod 4   dodatku k zmluve o pripojení (síce nepodpísaný), podľa ktorého

neoddeliteľnou súčasťou tohto dodatku je jeho osobitná doložka - potvrdenie užívateľa

o odovzdaní a prevzatí ním podľa čl. 2 zakúpených akciových mobilných telefónnych

prístrojov GSM. Napriek tomu, že k odovzdaniu a prevzatiu akciového mobilu žalobcom

nikdy nedošlo, žalovaný začal konať v rámci dodatku k zmluve o pripojení, ktorý podľa

názoru odvolacieho súdu nebol platne uzatvorený.

Rovnako konanie žalovaného, ktorý až po urgenciách, reklamácii a následnej

reklamácii daného stavu na tlačive žalovaného, zjednal nápravu, nemožno považovať za

jednoduché porušenie záväzkového vzťahu, ale za konanie v rozpore s dobrými mravmi.

Teda, ako už uviedol odvolací súd, nie uverejnený inzerát žalovaného v časopise

PLUS 7 dní je predmetom tohto sporu, ako sa to snaží podsúvať žalovaný, ale konanie

žalovaného pri kúpe akciového telefónu inzerovaného v týždenníku PLUS 7 dní a následného

konania žalovaného, je predmetom tohto sporu. Ak by žalovaný vyčerpal zásoby týkajúce sa

mobilného telefónu SONY ERICSSON T68i, žalobca by ho nekúpil resp. nezaplatil

a neuzatvoril by ani dodatok k zmluve o pripojení na paušál 250.

Žalovaný sa odvolal do výroku napadnutého rozsudku, ktorou mu bola uložená

povinnosť zaplatiť žalobcovi 1659,70 eur a žalobca do zamietajúcej časti.

Podľa ust.§ 53 Obchodného zákonníka – osoby, ktorých práva boli nekalou súťažou

porušené alebo ohrozené, môžu sa proti rušiteľovi domáhať, aby sa tohto konania zdržal

a odstránil závadný stav. Ďalej môžu požadovať primerané zadosťučinenie, ktoré sa môže

poskytnúť aj v peniazoch, náhradu škody a vydanie bezdôvodného obohatenia.

Zákon priznáva spotrebiteľovi v zásade rovnaký rozsah práv ako súťažiteľom, keďže

ide o okruh osôb dotknutých nekalou súťažou. Poškodený má právo voľby a primerané

zadosťučinenie je zákonom uvádzané na prvom mieste spomedzi kompenzačných nárokov,

odvolací súd s prihliadnutím na danú situáciu, ktorá je v každom prípade špecifická,

považoval poskytnutie primeraného zadosťučinenia v peniazoch za spravodlivú náhradu. Pri

stanovení resp. rozhodnutí o primeranom zadosťučinení je preto treba postupovať tak, aby toto primerané zadosťučinenie pokrylo skutočné náklady poškodeného (žalobcu), ktoré mu

vznikli konaním druhej strany (žalovaným)   a zároveň bude satisfakciou za stav, ktorý

žalobca musel strpieť. Odvolací súd preto nemohol súhlasiť s názorom žalovaného, že

vrátením neoprávnene zaplatených finančných prostriedkov žalobcovi, sa všetko zhojilo.

Žalobca musel sám, alebo prostredníctvom rodinného príslušníka riešiť danú situáciu-

zrušenie dodatku k zmluve o pripojení reklamáciou, ako aj reklamáciou nedodaného

mobilného telefónu. Toto všetko si vyžadovalo čas, ktorý žalobca mohol využiť

zmysluplnejšie ako aj riešiť neoprávnené fakturácie žalovaného. Odvolací súd preto

napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa v časti, ktorou zaviazal žalovaného zaplatiť

žalobcovi1 659,70 eur potvrdil majúc zato, že táto suma je primeraná na pokrytie nákladov

spojených s reklamáciou vzniknutého stavu, ktorý spôsobil žalovaný (náhrada za stratu času

spojená s vybavovaním reklamácie a urgovaním dodania akciového zaplateného mobilu).

Primerané zadosťučinenie sa podľa názoru odvolacieho súdu   skladá z náhrady morálnej ujmy a výdavkou spojených s reparáciou navodeného stavu ako aj satisfakcie za

stav, ktorý žalobca musel trpieť.

Pri posudzovaní primeraného zadosťučinenia odvolací súd vychádzal z postavenia

žalovaného na trhu mobilných operátorov. Išlo o jedného z najväčších mobilných operátorov

s ročným obratom v roku 2002 vo výške 5,350 mld. Sk a pri počte viac ako 1,713 mil.

zákazníkov. Odvolací súd   z prehľadu platieb žalobcu za poskytované služby žalovaným

(1997-2008) konštatoval, že išlo o disciplinovaného klienta, ktorý vystihuje individuálny

obchodný vzťah medzi účastníkmi konania. Rovnako odvolací súd vychádzal z faktu, že

žalovaný do predmetnej akcie Paušál 250 ponúkol 550 mobilov. Táto akcia podľa žalovaného

trvala   (č. l. 74) od 2. septembra a skončila 15. novembra 2002. V predmetnej reklame

v časopise PLUS 7 dní je zreteľne uvedené “do výpredaja zásob“. Preto je nepochopiteľné, že

predajca žalovaného nevedel už v čase osobnej návštevy žalobcu (15. októbra 2002), či

zásoby sú alebo už sú vypredané. Tento fakt je o zarážajúcejší, keďže ide o mobilného

operátora, kde by nemal by problém sa telefonicky spojiť so skladom alebo iným miestom

žalovaného na preverenie, či už zásoby neboli vypredané. Takýto postup mohol urobiť aj cez

počítač, čo neurobil a tvrdenie, že mobilné telefóny SONY ERICSSON T68i trebalo

objednávať s lehotou 4 týždne resp. v danej veci 5 dní, je zavádzajúce, pretože buď ich mal

ako zásoby žalovaný (550 kusov) alebo ich už vypredal, a preto mal žalobcu pravdivo informovať a nie ho nútiť podpisovať Dodatok k zmluve o pripojení s prísľubom dodania

daného mobilu do 5 dní.

Odvolací súd nemohol ponechať bez povšimnutia ani fakt, že žalobca nebol sám, ale

takto isto postupoval žalovaný aj v iných prípadoch, dôkazom takého správania žalovaného je

storno po akceptácii (č. l. 20), kde sa vyskytujú ďalšie štyri takéto prípady. Či ich nebolo viac,

žalovaný nechcel uviesť.

Odvolací súd na základe vyššie uvedených skutočností, tieto jednotlivo a následne

spolu vyhodnotil a dospel k názoru, že konanie žalovaného viedlo k nekalosúťažnému

konaniu, keď klamlivou reklamou ponúkajúcou akciové mobilné telefóny v tak malom počte

k počtu svojich už zákazníkov a neznámenu počtu potencionálnych zákazníkov vedel resp.

musel vedieť, že ich neuspokojí (čo vraj ani nebolo cieľom žalovaného, lebo išlo o „akciový

tovar“), z jeho možno vyvodiť len to, že žalovanému išlo len o zvyšovanie paušálov od 60 až

do 2000.

Takéto konanie je podľa názoru odvolacieho súdu nezlučiteľné s postavením

žalovaného na trhu mobilných operátorov a preto Najvyšší súd Slovenskej republiky v zmysle ust. § 220 O. s. p. zmenil rozsudok prvostupňového súdu v časti, ktorou žalobu zamietol tak,

že priznal žalobcovi primerané zadosťučinenie aj vo výške 1 659,69 eur ako satisfakcia za

stav, ktorý musel cca 3 mesiace trpieť.

Žalobca sa odvolal aj do časti trov konania a odvolací súd konštatoval, že jeho

odvolanie je dôvodné. V predmetnej veci výška primeraného zadosťučinenia bola závislá

o subjektívne posúdenia nekalosúťažného konania žalovaného a primeranosti resp.

dostatočnosti jej reparácie. Vzhľadom nato, že odvolací súd zmenil rozsudok prvostupňového

súdu v zamietajúcej časti, zmenil aj časť týkajúcu sa trov konania v zmysle ust. § 224 ods. 2

O. s. p. a priznal náhradu trov prvostupňového i odvolacieho konania žalobcovi. Žalobca si

uplatnil trovy konania   vo výške 3 382,- eur (špecifikácia z 8. decembra 2010) + trovy

právneho zastúpenia vo výške 308,29 eur, čo spolu predstavuje sumu 3690,29 eur. Najvyšší

súd rozhodol o trovách prvostupňového konania a odvolacieho konania podľa ust. § 224  

ods. 2 O. s. p. v spojení s ust. § 142 ods. 1 O. s. p. a priznal ich náhradu úspešnému

účastníkovi t. j. žalobcovi.

Trovy konania pozostávajú z náhrady trov vzniknutých žalobcovi zaplatením súdnych

poplatkov za podanú žalobu v sume 4 000.- Sk, za odvolanie 6 000.-Sk   a za odvolanie   100.- eur, spolu ide o 432,36 eur. Ďalej mu priznal trovy konania spočívajúce v náhrade trov,

ktoré mu vznikli jeho zastupovaním advokátom v konaní na súde prvého i odvolacieho súdu

a to podľa vyhl. č. 163/2002   Z. z. za 2 úkony právnej pomoci vo výške á 3 560.- Sk +  

á 128.-Sk režijný paušál (prevzatie a príprava a vyjadrenie sa žalobcu k odporu žalovaného)  

a 1 úkon právnej pomoci podľa § 16 ods. 3 vyhl. Vo výške ¼ (účasť na pojednávaní  

11. decembra 2003) vo výške 912,50 Sk + režijný paušál 128.-Sk. Podľa vyhl. č. 655/2004  

Z. z. odvolací súd priznal žalobcovi   5 právnych úkonov á 3 650.- Sk + 3x režijný paušál  

á 164.- Sk, 1x 178 a 1x190.- Sk. (účasť na pojednávaní 23. februára 2006, 22. júna 2006,

odvolanie, pojednávanie   účasť na Najvyššom súde Slovenskej republiky 20. marca 2007,

pojednávanie na Krajskom súde   Bratislava) a podľa vyhl. § 14 ods. 5 ¼ t. j. 912,50 Sk +

režijný paušál 164.- Sk (pojednávanie 12. januára 2006). Ďalej odvolací súd priznal žalobcovi

náhradu trov za 6 úkonov právnej pomoci á 121,17 eur (odvolanie žalobcu proti rozsudku

Krajského súdu v   Bratislave z 13. novembra 2008, vyjadrenie žalobcu k odvolaniu

žalovaného, účasť na pojednávaní 25. februára 2010, odvolanie žalobcu proti rozsudku

Krajského súdu   Bratislava z 25. februára 2010, účasť na pojednávaní 11. novembra 2010, odvolanie) + 2x režijný paušál 6,95 eur, a 4x režijný paušál 7,21 eur, a 2 úkony právnej

služby á 121,17 eur (vyjadrenie sa žalobcu k odvolaniu žalovaného, účasť na pojednávaní na

najvyššom súde   20. októbra 2011) + 2x režijný paušál 7,41 eur. Odvolací súd priznal

žalobcovi aj DPH vo výške 19 % a 20 %, keďže jeho právna zástupkyňa je platiteľkou DPH.

(z 242,34 eur ide o 48,468 eur 20 %DPH a 19 % DPH z 27 375.- Sk je 5 201,25.- Sk

a z 727,02 eur je 19 % 138,133 eur). Žalovaný je povinný nahradiť žalobcovi trovy

prvostupňového a odvolacieho konania vo výške 2773,531eur.

P o u č e n i e : Proti tomuto rozsudku odvolanie nie je prípustné.

V Bratislave, 20. októbra 2011  

JUDr. Darina Ličková, v. r.

  predsedníčka senátu

Za správnosť vyhotovenia: H.