4Sžso/55/2009

znak

R O Z S U D O K

V   M E N E   S L O V E N S K E J   R E P U B L I K Y

Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Idy Hanzelovej a členov senátu JUDr. Aleny Adamcovej a JUDr. Violy Takáčovej v právnej veci

žalobcu A. K., proti žalovanej Sociálnej poisťovni, ústrediu, Ul. 29. augusta č. 8, Bratislava,

o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovanej číslo 322-5212-GC-04/2007 z 22. októbra

2008, na odvolanie žalobcu proti rozsudku Krajského súdu v Nitre z 26. marca 2009, č.k.

26S/15/2008-46, takto

r o z h o d o l :

Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudok Krajského súdu v Nitre z 26. marca 2009,

č.k. 26S/15/2008-46, p o t v r d z u j e .

Žalobcovi náhradu trov odvolacieho konania nepriznáva.

O d ô v o d n e n i e

Napadnutým rozsudkom krajský súd zamietol žalobu a žalobcovi náhradu trov

konania nepriznal.

Z odôvodnenia rozsudku vyplýva, že žalovaná rozhodnutím číslo 322-5212-GC-

04/2007 z 22. októbra 2008 zamietla odvolanie žalobcu a potvrdila rozhodnutie pobočky

Sociálnej poisťovne Komárno (ďalej len „prvostupňový správny orgán“) č. 700-

0440021407/07-14 z 23. júla 2007, ktorým tento prvostupňový správny orgán rozhodol, že žalobcovi dňom 26. septembra 2006 nevzniklo povinné nemocenské poistenie, povinné

dôchodkové poistenie a povinné poistenie v nezamestnanosti. Krajský súd mal za preukázané,

že žalobca mal od 26. septembra 2006 uzatvorenú pracovnú zmluvu v spoločnosti M.., ktorá

ho ako Agentúra dočasného zamestnávania vyslala na výkon práce pre zamestnávateľa so

sídlom v Maďarskej republike. Poukázal na to, že prvoradou podmienkou pre uplatňovanie

článku 14 nariadenia Rady EHS č. 1408/71 je existencia priameho vzťahu medzi podnikom

a zamestnancom, ktorého zamestnáva. Túto podmienku žalobca a jeho zamestnávateľ spĺňali

a jej naplnenie nebolo spochybnené. Druhou podmienkou pre uplatnenie článku 14 uvedeného

nariadenia je existencia väzieb medzi podnikom a členským štátom, v ktorom bol podnik

založený, čo znamená, že článok 14 nariadenia Rady EHS č. 1408/71 sa bude vzťahovať iba

na podniky, ktoré obvykle vykonávajú významné ekonomické činnosti na území členského

štátu, v ktorom boli založené. Krajský súd mal tiež za preukázané, že kontrolou dodržiavania

podmienok využitia inštitútu vyslania vykonanej dňa 12. apríla 2007 žalovanou, bolo zistené,

že zamestnávateľ žalobcu vysiela svojich zamestnancov vykonávať prácu v Maďarskej

republike, pričom charakteristické znaky vyslania v zmysle nariadenia, Kódexu dobrej praxe

a rozhodnutia Správnej komisie č. 181, nie sú naplnené. Žalovaná pri kontrole

u zamestnávateľa zistila, že zamestnávateľ na území Slovenskej republiky zamestnáva len

pracovníkov zaoberajúcich sa zabezpečovaním vnútorného chodu podniku a pracovníkov na

základe dohody o vykonaní práce, pričom všetci ostatní zamestnanci vykonávajú svoju

činnosť na území Maďarskej republiky. Podľa potvrdenia konateľa spoločnosť M. nedosiahla

v uvedenom rozhodnom období 25%-ný obrat na území Slovenskej republiky. Krajský súd

mal za preukázané, že zamestnávateľ žalobcu požiadal dňa 16. apríla 2007 Ministerstvo

práce, sociálnych vecí a rodiny (ďalej len „ministerstvo“) o udelenie výnimky podľa článku

17 nariadenia pre svojich zamestnancov, ktorých vysiela na územie Maďarskej republiky,

pričom ministerstvo zamestnávateľovi dňa 23. apríla 2007 oznámilo, že jeho žiadosti

o výnimku nemôže vyhovieť. Taktiež mal krajský súd za preukázané, že na základe rokovania

sa zúčastnené strany dohodli, že žiadosti o udelenie výnimiek s cieľom spätného legalizovania

vyslania slovenských občanov agentúrami dočasného zamestnávania do Maďarskej republiky

sa budú vybavovať len do konca roka 2006 a najviac na 3 mesiace od podania žiadosti. Na

základe tejto dohody udelilo ministerstvo dňa 7. septembra 2006 výnimku z platenia

príspevkov na sociálne poistenie v Maďarskej republike pre určených zamestnancov a na

určité obdobie, medzi ktorými žalobca nebol.

Rozsudok krajského súdu napadol včas podaným odvolaním žalobca namietajúc, že

dospel k nesprávnym skutkovým zisteniam a z nich vyvodil nesprávny právny záver.

Poukázal na to, že spĺňa podmienku vzniku poistného pomeru na území Slovenskej republiky,

lebo na základe platne uzatvorenej zmluvy bol zamestnancom spoločnosti M. Pokiaľ krajský

súd konštatoval, že samotný výkon riadiacich činností podniku na území SR neoprávňuje na

uplatnenie ustanovení týkajúcich sa vyslania, potom si protirečil, keďže mal za preukázané, že

spoločnosť M. zamestnávala i zamestnancov v administratíve pri zabezpečovaní vnútorného

chodu podniku a ďalších zamestnancov zamestnával na základe dohody o vykonaní práce.

Z toho podľa jeho názoru vyplýva, že spoločnosť zamestnávala aj zamestnancov, ktorí

vykonávali inú prácu. Krajský súd i žalovaná v konečnom dôsledku delia (diskriminujú)

zamestnancov na tých, ktorých bude pre určité účely započítavať a ktorých započítavať

nebude. Ide o účelové kritérium s cieľom vytvoriť dojem, že zamestnávateľ žalobcu nespĺňal

kritériá pre vyslanie svojich zamestnancov, hoci tieto kritériá v plnom rozsahu spĺňal. Pokiaľ

sa žalovaný i krajský súd odvolávajú na „Kódex dobrej praxe“ a z neho vyplývajúce kritérium

25%-ného obratu zamestnávateľa, uvedený kódex nie je záväzným právnym predpisom

a uvedené percento nie je stanovené ani v nariadení Rady EHS

č. 1408/71, ani v rozhodnutí č. 181 z roku 2000. Toto percento nebolo vždy 25%, bolo aj

15%. Žalovaná sa pri odôvodňovaní svojho rozhodnutia odvoláva na 25% z počtu zamestnancov a také kritérium nie je uvedené ani v nariadení ani v rozhodnutí č. 181. Žalobca

namietol i to, že žiadna Dohoda medzi príslušnými orgánmi Slovenskej a Maďarskej

republiky nebola uzatvorená, nebola verejne publikovaná zákonom stanoveným spôsobom

a samotný zápis z rokovania zo dňa 22. júna 2006 za dohodu ako právne záväzný dokument

nemožno považovať. Podľa uvádzanej dohody sa však výnimka mala vzťahovať na obdobie

do konca roka 2006 a nie iba do 30. októbra 2006. Žalobca poukázal na to, že jeho

zamestnávateľ riadne odvádzal poistné na nemocenské poistenie, dôchodkové poistenie

a poistenie v nezamestnanosti a Sociálna poisťovňa tieto odvody prijímala, čím de facto

akceptovala daný stav a do dnešného dňa poistné nevrátila. Žiadal preto, aby odvolací súd

rozsudok krajského súdu zmenil, žalobe vyhovel a žalovanú zaviazal na náhradu trov

odvolacieho konania.

Žalovaná sa k odvolaniu žalobcu vyjadrila 24. júna 2009. Uviedla, že podmienky

vyslania, ktoré upravuje nariadenie Rady (EHS) č. 1408/71 zo dňa 14. júna 1971

o uplatňovaní systémov sociálneho zabezpečenia na zamestnané osoby samostatne zárobkovo

činné osoby a členov ich rodín pohybujúcich sa v rámci spoločenstva, v článku 14(1)(a) a ktoré precizuje rozhodnutie Správnej komisie Európskych spoločenstiev pre sociálne

zabezpečenie migrujúcich pracovníkov č. 181 z 13. decembra 2000, musí zamestnávateľ

spĺňať kumulatívne, ešte predtým, ako začne vysielať zamestnancov a musia byť splnené

počas celej doby vyslania zamestnancov na územie iného členského štátu Európskej únie.

Rozhodnutie č. 181, ktoré bolo publikované v Úradnom vestníku Európskej únie, a teda je

všeobecne záväzné, sa týka výkladu článkov 14 (1), 14a (1) a (2) nariadenia. Možnosť

vysielania by sa preto mala obmedziť výlučne na podniky, ktoré obvykle vykonávajú

významné činnosti na území členského štátu, v ktorom boli založené. V prípade pochybností,

či podnik obvykle vykonáva významné činnosti na území členského štátu, v ktorom bol

založený, je potrebné skúmať jeho obrat počas zodpovedajúceho reprezentatívneho obdobia

v členskom štáte, ktorého sa to týka. Spoločnosť M. ako agentúra dočasného zamestnávania

by sa mohla dovolávať inštitútu vyslania len v prípade existencie podstatných znakov

vyslania. V čase dočasného pridelenia občanov v pracovnom pomere na výkon práce

k užívateľskému zamestnávateľovi v Maďarskej republike však nevykonávala významné

činnosti na území Slovenskej republiky. Administratívnych zamestnancov, ktorí zabezpečujú

vnútorný chod organizácie, a zamestnanca na upratovanie, nemožno považovať

za zamestnancov, ktorí vykonávajú významné činnosti. Do celkového počtu zamestnancov

nemožno zahrnúť fyzické osoby, ktoré vykonávajú práce na základe dohôd o prácach

vykonávaných mimo pracovného pomeru z dôvodu, že ustanovenie § 4 ods. 2 zákona

č. 461/2003 Z.z. o sociálnom poistení v znení neskorších predpisov definuje fyzickú osobu,

ktorá vykonáva práce na základe dohôd vykonávaných mimo pracovného pomeru ako

zamestnanca len na účely úrazového a garančného poistenia, pričom za zamestnanca na účely

sociálneho poistenia sa podľa § 4 ods. 1 písm. a/ zák.č. 461/2003 Z.z. o sociálnom poistení

(ďalej len „zák.č. 461/2003 Z.z.) považuje len fyzická osoba v pracovnom pomere.

Kódex dobrej praxe vychádza z bodu 10 rozhodnutia a aplikuje sa pri určení

uplatniteľnej legislatívy vo všetkých členských štátoch z dôvodu, aby nedochádzalo

v jednotlivých členských štátoch k rozdielnemu výkladu pri určení uplatniteľnej legislatívy vo

všetkých členských štátoch a práve na účely zjednotenia aplikačnej praxe bola Sociálna

poisťovňa nútená zmeniť percento obratu z „15%“ na súčasných „25%“. Uvedené však nemá

vplyv na posúdenie danej veci, lebo spoločnosť M. v čase vyslania nevytvárala obrat na

území Slovenskej republiky.

Článok 17 (9) nariadenia upravuje výnimky z článkov 13 až 16. Podľa neho dva alebo

viac členských štátov, príslušné orgány týchto štátov alebo úrady určené týmito orgánmi

môžu spoločnou dohodou upraviť výnimky z ustanovení článkov 13 až 16 v záujme určitých

kategórií osôb alebo určitých osôb. Nariadenie neupravuje, akou formou bude táto spoločná

dohoda príslušných orgánov členských štátov uzatvorená. S výsledkami z rokovaniam medzi

zástupcami Slovenskej republiky a Maďarskej republiky bol zamestnávateľ žalobcu viackrát

oboznámený, bol upozornený na povinnosť postupovať v súlade s nariadením a mal

dostatočný časový priestor na to, aby v súlade s nariadením prihlásil svojich zamestnancov do

poistenia v Maďarskej republike.

Keďže registračný list FO – prihláška do poistenia zamestnancov pred 1. augustom

2008 neobsahoval údaj „výkon práce v štáte“, Sociálna poisťovňa nebola upozornená na to, že

zamestnanci vykonávajú práce na území Maďarskej republiky. Odvedené poistné Sociálna

poisťovňa vráti ako poistné zaplatené bez právneho dôvodu po právoplatnom ukončení

predmetnej veci.

Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací (§ 10 ods. 2 OSP) preskúmal

napadnutý rozsudok v rozsahu odvolania a v medziach žaloby bez pojednávania v súlade

s § 250ja ods. 2 OSP a dospel k záveru, že odvolanie nie je dôvodné.

Žalobca uzavrel so spoločnosťou M. so sídlom R. (do 10. augusta 2009 so sídlom S.),

Slovenská republika (ďalej len „zamestnávateľ“) pracovnú zmluvu a zmluvu o dočasnom

pridelení na výkon práce u užívateľského zamestnávateľa – spoločnosti E., Maďarská

republika od 26. septembra 2006.

Zamestnávateľ žalobcu vykonáva činnosť agentúry dočasného zamestnávania

na základe povolenia Ústredia práce, sociálnych vecí a rodiny č.: AA/2006/3722/11426

z 28. februára 2006 s účinnosťou od 1. marca 2006.

Sociálne poistenie zamestnancov, pohybujúcich sa v rámci Európskej únie, upravuje

nariadenie Rady (EHS) č. 1408/71 zo 14. júna 1971 o uplatňovaní systémov sociálneho

zabezpečenia na zamestnancov a ich rodiny, ktorí sa pohybujú v rámci spoločenstva (ďalej len

„nariadenie“).

V zmysle II. hlavy, článku 13 ods. 1 nariadenia osoby, na ktoré sa vzťahuje toto

nariadenie, podliehajú právnym predpisom len jedného členského štátu.

Podľa článku 13 (9) ods. 2 písm. a/ nariadenia pokiaľ články 14 až 17 neustanovujú

inak, na osobu zamestnanú na území jedného členského štátu, sa vzťahujú právne predpisy

tohto štátu dokonca aj vtedy, ak má bydlisko na území iného členského štátu alebo ak sa sídlo

alebo miesto podnikania podniku alebo fyzickej osoby, ktorá ho zamestnáva, nachádza na

území iného členského štátu.

V zásade teda platí pravidlo štátu výkonu práce (činnosti). Ide o základné pravidlo

určovania príslušností k právnym predpisom. Aplikuje sa automaticky, pokiaľ nedôjde

k situácii podľa článku 14 ods. 1 písm. a/ nariadenia.

Pokiaľ žalobca namietal, že medzi príslušnými orgánmi Slovenskej republiky

a Maďarskej republiky nebola uzavretá dohoda podľa článku 17 nariadenia, je potrebné

uviesť, že v prípade jej neexistencie bo nemohlo dôjsť k udeleniu výnimky z uplatniteľnej legislatívy zamestnancom M., udelenej podľa oznámenia ministerstva zo 7. septembra 2006.

Podľa článku 14 ods. 1 písm. a/ nariadenia, upravujúceho osobitné pravidlá, ktoré sa

vzťahujú na osoby vykonávajúce závislú činnosť, okrem námorníkov, sa článok 13 ods. 2

písm. a/ použije s nasledujúcimi výnimkami a výhradami:

Osoba, ktorá je zamestnaná na území členského štátu podnikom, pre ktorý zvyčajne

pracuje, a ktorá je vyslaná týmto podnikom na územie iného členského štátu, aby tam

vykonávala prácu pre tento podnik, naďalej podlieha právnym predpisom prvého členského

štátu za predpokladu, že predpokladané trvanie tejto práce neprekročí 12 mesiacov a že nie je

vyslaná s cieľom, aby nahradila inú osobu, ktorá ukončila dobu svojho vyslania.

Zamestnávateľom žalobcu je Agentúra dočasného zamestnávania so sídlom na území

Slovenskej republiky.

V zmysle článku 1 (10) (15) (a)(i) I. hlavy nariadenia v spojení s § 4 ods. 1 písm. a/

zák.č. 461/2003 Z.z. o sociálnom poistení na účely nariadenia sa za zamestnanca považuje len

fyzická osoba v pracovnom pomere.

Výklad článku 14 ods. 1 písm. a/ nariadenia vo vzťahu k zamestnávaniu osôb

agentúrami dočasného zamestnávania podal Súdny dvor Európskych spoločenstiev (ďalej len

„ESD“) v rozsudku z 10. februára 2000 vo veci C-202/97 (Fitzwilliam), keď skonštatoval, že

článok 14 (1) (a) sa musí vykladať v tom zmysle, že s cieľom využiť výhody poskytované

v danom ustanovení, podnik, zaoberajúci sa poskytovaním dočasných zamestnancov

z jedného členského štátu, ktorí sú k dispozícii ako pracovníci na dobu určitú pre podniky so

sídlom v inom členskom štáte, musí zvyčajne (bežne) vykonávať svoju činnosť v prvom štáte.

Z uvedeného rozsudku ďalej vyplýva, že podnik, zaoberajúci sa poskytovaním dočasných

pracovníkov, zvyčajne vykonáva svoju činnosť v členskom štáte, v ktorom je usadený, ak

zvyčajne vykonáva v tomto členskom štáte významné aktivity. To znamená, že dočasne

prideľuje svojich zamestnancov na výkon práce aj užívateľskému zamestnávateľovi, ktorý má

sídlo na území jej domovského štátu, v danom prípade na území Slovenskej republiky. Na

účely určenia, či podnik, zaoberajúci sa poskytovaním dočasných zamestnancov, zvyčajne

vykonáva významnú činnosť v členskom štáte, v ktorom je usadený, môže príslušná inštitúcia

tohto štátu posúdiť kritériá, charakterizujúce činnosti prevádzkované týmto podnikom.

Žalobca tak v žalobe ako aj v odvolaní proti rozsudku krajského súdu namietal potrebu

splnenia minimálneho počtu zamestnancov na území Slovenskej republiky (25%) v pomere

k celkovému počtu zamestnancov. Poukázal na to, že taká kvóta nie je stanovená žiadnym

vnútroštátnym všeobecne záväzným predpisom, nevyplýva z nariadenia ani z rozhodnutia

Správnej komisie č. 181 z 13. decembra 2000 a žalovaná ju svojvoľne určila v roku 2006 na

15%, resp. 25%. Záver žalovanej o nezamestnávaní aspoň 25% zamestnancov na území

Slovenskej republiky žalobca nespochybňoval.

Z administratívneho spisu žalovanej vyplýva, že okrem iného skúmala výšku obratu

zamestnávateľa, ktorý podľa potvrdenia konateľa zamestnávateľa na území Slovenskej

republiky nedosiahol 25% z celkového obratu spoločnosti. Zamestnávateľ žalobcu na území

Slovenskej republiky s výnimkou 5-6 administratívnych pracovníkov a jedného upratovača

nezamestnával v pracovnom pomere žiadneho zamestnanca.

Žalovaná v napadnutom rozhodnutí dôvodila tým, že zamestnávateľ žalobcu (agentúra

dočasného zamestnávania) na území Slovenskej republiky zamestnancov nezamestnáva.

Pokiaľ zamestnávateľ na území Slovenskej republiky okrem pracovníkov

v administratíve a upratovača zamestnával iba pracovníkov na základe dohôd o vykonaní

práce podľa § 226 Zákonníka práce č. 311/2001 Z. z., títo sa v zmysle článku 1(a)(i) I. hlavy

nariadenia v spojení s § 4 ods.1 písm. a) zák.č. 461/2003 Z. z. na účely nariadenia za

zamestnancov nepovažujú, a teda na nich nemožno v danom prípade pri posúdení významnej

aktivity zamestnávateľa na území Slovenskej republiky prihliadať. (Odvolací súd

poznamenáva, že v zmysle § 223 ods. 1 v spojení s § 226 ods.1 Zákonníka práce č. 311/2001

Z. z. zamestnávateľ môže na plnenie svojich úloh alebo na zabezpečenie svojich potrieb

s fyzickými osobami uzatvárať také dohody len výnimočne a najviac na 350 hodín ročne).

Odvolací súd dospel k záveru, že tak určenie kritéria 25% obratu na území Slovenskej

republiky v tzv. Kódexe dobrej praxe ako aj namietaného kritéria 25% zamestnancov  

na území Slovenskej republiky z celkového počtu zamestnancov v danom prípade nevybočilo z rámca povolenej správnej úvahy pri posúdení, či zamestnávateľ na území Slovenskej

republiky vykonáva významnú činnosť. Posúdenie tohto kritéria by však bolo významné len v prípade, ak by zamestnávateľ činnosť agentúry dočasného zamestnávania vykonával aj na

území Slovenskej republiky, t.j. dočasne prideľoval svojich zamestnancov na výkon práce na

území Slovenskej republiky. Aj odvolací súd mal však za preukázané, že zamestnávateľ na

výkon práce u užívateľského zamestnávateľa na území Slovenskej republiky dočasne

nepridelil žiadneho zamestnanca a na tomto území významnú činnosť nevykonával.

Z uvedených dôvodov aj odvolací súd dospel k záveru, že v dôsledku nesplnenia

podmienok na strane zamestnávateľa, čo do vykonávania významných aktivít na území

Slovenskej republiky, žalobcovi povinné nemocenské poistenie, povinné dôchodkové

poistenie i povinné poistenie v nezamestnanosti podľa zákona č.461/2003 Z.z. o sociálnom

poistení dňom 26. septembra 2006 nevzniklo. Ak aj zamestnávateľ odvádzal poistné Sociálnej

poisťovni, má možnosť domáhať sa jeho vrátenia ako plnenia bez právneho dôvodu.

Pokiaľ žalobca v žalobe i v odvolaní proti rozsudku krajského súdu poukazoval  

na rozsudok najvyššieho súdu č. k. 7Sžo/68/2007 z 11.decembra 2007, odvolací súd poznamenáva, že jeho predmetom bolo rozhodnutie vo veci nároku na nemocenské dávky

v období roku 2005 za iných skutkových okolností.

Vzhľadom na uvedené aj odvolací súd dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutie

žalovanej v medziach žaloby   je v súlade so zákonom, preto rozsudok krajského súdu  

podľa § 250ja ods. 3 v spojení s § 219 ods. 1 a 2 OSP potvrdil.

O náhrade trov odvolacieho konania odvolací súd rozhodol vzhľadom na neúspech

žalobcu v odvolacom konaní v súlade s § 224 ods.1 v spojení s § 250k ods. 1 OSP.

P o u č e n i e :   Proti tomuto rozsudku nie je prípustný opravný prostriedok.

V Bratislave 30. júna 2010  

  JUDr. Ida Hanzelová, v.r.

  predsedníčka senátu

Za správnosť vyhotovenia:

Anna Koláriková