ROZSUDOK
Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Jany Zemkovej PhD. a zo sudcov JUDr. Petry Príbelskej PhD. a JUDr. Jarmily Urbancovej v právnej veci žalobcu: Železničná spoločnosť Cargo Slovakia, a.s., Drieňová 24, Bratislava, zastúpená: JUDr. Matejom Valašikom, Advokátska kancelária Valašik & Partners, Ul. 29. augusta č. 5, Bratislava, proti žalovanému: Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, Drieňová ulica č. 24, Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia Rady žalovaného č. 2006/DZ/R/2/144 zo dňa 22. decembra 2006, konajúc o odvolaní žalovaného proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave č.k. 1S 27/2007-227 zo dňa 6. decembra 2007, takto
rozhodol:
Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudok Krajského súdu v Bratislave č.k. 1S 27/2007-227 zo dňa 6. decembra 2007, ktorým zmenil napadnuté rozhodnutie žalovaného č. 2006/DZ/R/2/144 zo dňa 22. decembra 2006 v časti o výške sankcie tak, že žalobcovi uložil pokutu vo výške 9 000 000,- Sk, ktorú je povinný zaplatiť na účet žalovaného do 15 dní od právoplatnosti rozsudku, p o t v r d z u j e.
Výrok rozsudku Krajského súdu v Bratislave č.k. 1S 27/2007-227 zo dňa 6. decembra 2007 v časti o náhrade trov konania mení tak, že žalobcovi náhradu trov konania n e p r i z n á v a.
Žalobcovi náhradu trov odvolacieho konania n e p r i z n á v a.
Odôvodnenie
I.
Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia (ďalej len „úrad“) rozhodnutím č. 2006/DZ/2/1/067 zo dňa 3. júla 2006 rozhodol, že konanie spoločnosti Železničná spoločnosť, a.s., Drieňová 24, 820 09 Bratislava, IČO: 35 828 226 v čase od 15. marca 2004 do 31. decembra 2004 (ďalej len „ŽS, a.s.“) a jej právneho nástupcu spoločnosti Železničná spoločnosť Cargo Slovakia, a.s., Drieňová 24, 820 09 Bratislava, IČO: 35 914 921 (ďalej len „ŽS Cargo, a.s.“) v čase od 1. januára 2005 do 31. decembra 2005 na relevantných trhoch poskytovania služby železničnej nákladnej prepravy veľkého objemu
a) cementu na železničnej trati Rohožník - Lietavská Lúčka, b) cementu a slinku na železničnej trati Rohožník - Šálková, c) prírodného sádrovca na železničnej trati Rohožník - Spišská Nová Ves, d) trosky a železitých korekcií na železničnej trati Rohožník - Haniska, e) cementu na železničnej trati Rohožník - Bratislava východ št. hranica, f) petrokoksu na železničnej trati Rohožník - Komárno št. hranica, g) energosádrovca, uhlia, prírodného kaolínu, priemyselného kaolínu na železničnej trati Rohožník - Kúty št. hranica, spočívajúce (i) vo vypovedaní Dohôd o cene na rok 2004 zasielateľským spoločnostiam (.....) (obchodné tajomstvo) na základe čoho došlo k podstatnému zvýšeniu cien za železničnú nákladnú prepravu tovaru na relevantných trhoch a) - g) pre spoločnosť Holcim (Slovensko), a.s., 903 38 Rohožník (ďalej len „Holcim, a.s.“), čo spôsobilo, že spoločnosť Holcim, a.s., ukončila zabezpečovanie železničnej nákladnej prepravy cementu na trati Rohožník - Devínska Nová Ves št. hranica prostredníctvom dopravcu LTE Logistik a Transport Slovakia, s.r.o., Lombardiniho 22, 831 03 Bratislava (ďalej len „LTE“), (ii) a následnom uzatvorení Rámcovej zmluvy o spolupráci v železničnej koľajovej preprave č. 342/2004 so spoločnosťou Holcim, a.s., na realizáciu železničnej nákladnej prepravy komodít v celom rozsahu jej prepravných potrieb a na všetkých tratiach z/do Rohožníka, v dôsledku čoho došlo k vylúčeniu dopravcu LTE Logistik a Transport Slovakia, s.r.o., (ďalej len „LTE“) z relevantného trhu poskytovania služby železničnej nákladnej prepravy veľkého objemu cementu na železničnej trati Rohožník - Devínska Nová Ves št. hranica, je zneužívaním dominantného postavenia podľa čl. 82 Zmluvy o založení ES a je zneužívaním dominantného postavenia podľa § 8 ods. 2 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon č. 136/2001 Z.z.) a je preto podľa čl. 82 Zmluvy o založení ES a podľa § 8 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z.z. zakázané.
Za uvedené porušenie uložil úrad žalobcovi pokutu vo výške 75 miliónov Sk.
Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky svojím rozhodnutím č. 2006/DZ/R2/144 z 22. decembra 2006 rozklad podaný žalobcom Železničná spoločnosť Cargo, a.s., zamietla a napadnuté rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odbor zneužívania dominantného postavenia potvrdila.
Z odôvodnenia druhostupňového rozhodnutia vyplýva, že mal za preukázané, že podnikateľ LTE bol v marci 2004 pre ŽS Cargo, a.s., v pozícii novovstupujúceho konkurenta. Na trh poskytovania služieb železničnej nákladnej dopravy sa snažil vstúpiť dohodou s podnikateľom Holcim, a.s., o preprave cementu na trase Rohožník - Devínska Nová Ves, štátna hranica, na ktorej bola do polovice marca realizovaná doprava dominantným podnikateľom ŽS Cargo, a.s., prostredníctvom zasielateľa A.
Podnikateľ ŽS Cargo, a.s., reagoval na túto snahu LTE konaním, ktorým sa snažil vytlačiť tohto konkurenta z trhu (resp. zamedziť jeho vstupu na vymedzený relevantný trh). Bezprostrednou reakciou na začatie vykonávania železničnej nákladnej dopravy podnikateľom LTE na uvedenej trase, bolo zo strany ŽS Cargo, a.s., vypovedanie dohôd o cenách na rok 2004 so zasielateľmi. Vypovedanie predmetných dohôd znamenalo pre zasielateľov zvýšenie cien za prepravu nákladu do úrovne tarifných cien (cena bez zliav).
Týmto konaním sa odberateľ služieb železničnej nákladnej dopravy dostal pod časový a finančný tlak, nakoľko s účinnosťou od 01.05.2004 sa mali pre zasielateľov tarifné ceny aj uplatňovať, pričom Holcim, a.s., predpokladal (a zasielateľ A mu to aj oznámil), že predmetné zvýšenie bude premietnuté do cien, ktoré mal dohodnuté so zasielateľmi za zabezpečenie dopravy z/do Rohožníka. Uvedené zvýšenie cien do úrovne tarifných cien znamenalo pre Holcim, a.s., zvýšenie jeho nákladov, ktoré bolo pre neho ekonomicky neprijateľné. Nakoľko pre Holcim, a.s., neexistovala v danom čase alternatíva zabezpečenia svojich prepravných služieb po železnici cez iného dopravcu ako ŽS Cargo, a.s., jediným prijateľnýmriešením pre neho bolo dohodnúť sa so ŽS Cargo, a.s., na zabezpečení jeho prepravných potrieb v celom rozsahu (Rámcová zmluvy o spolupráci v železničnej koľajovej preprave č. 342/2004 uzavretá medzi Holcim, a.s., a Železničná spoločnosť, a.s. v platnosti do 31.12.2005), čím bol prinútený ukončiť spoluprácu na trase Rohožník - Devínska Nová Ves s podnikateľom LTE.
Podľa žalovaného motívom uvedeného konania ŽS Cargo, a.s., t.j. vytlačenie konkurenta z trhu, je zrejmý a preukázaný skutočnosťami bližšie popísanými v odôvodnení (načasovanie predmetných výpovedí, možnosť uzavretia nových dohôd o cene na trasách mimo tratí z/do Rohožníka, späťvzatie výpovedí dohôd o cene, napriek nezmenenému skutkovému stavu, pokiaľ ide o prepravený objem, uzavretie Rámcovej dohody s Holcim, a.s., ktorá zastrešovala jeho prepravné potreby po železnici ako celok).
ŽS Cargo, a.s. tak uvedeným konaním využil skutočnosť, že pre podnikateľa Holcim, a.s., bol nevyhnutným obchodným partnerom na dopravu tovaru po železnici a zmenou svojej cenovej politiky sa snažil, pripútať si uvedenú spoločnosť ako zákazníka a zamedziť tomu, aby novovstupujúci konkurent LTE dostal možnosť zabezpečiť časť jeho prepravných potrieb.
Na základe uvedených skutočností sa Rada úradu stotožnila so závermi prvostupňového orgánu ohľadne posúdenia konania podnikateľa ŽS Cargo, a.s., za zneužívanie dominantného postavenia podľa čl. 82 Zmluvy o založení ES a podľa § 8 ods. 2 zákona č. 136/2001 Z.z.. Vypovedaním dohôd o cene so zasielateľmi, ktorého dôsledkom bolo zvýšenie cien do úrovne tarifných (ktoré minimálne jeden so zasielateľov hodlal preniesť na Holcim, a.s.,) bol vytvorený na podnikateľa Holcim, a.s., podľa názoru Rady úradu, tlak na prijatie opatrení, ktoré by toto zvýšenie cien odvrátili. Jediným možným opatrením v danej situácii bolo uzavretie zmluvy na celý objem prepravy s účastníkom konania, čo zároveň znamenalo, že konkurenčný dopravca LTE bol vytlačený z trhu železničnej nákladnej prepravy veľkého objemu cementu na trati Rohožník - Devínska Nová Ves, štátna hranica.
V časti o uložení pokuty Rada úradu konštatovala, že prvostupňový orgán pri stanovení pokuty správne vychádzal z relevantných ustanovení § 38 ods. 1 zákona v spojení s § 2 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z.z., pričom vychádzal z obratu účastníka konania ŽS Cargo, a.s., ako právneho a ekonomického nástupcu Železničná spoločnosť, a.s., za rok 2005, v súlade s dikciou § 38 ods. 4 zákona č. 136/2001 Z.z. (obrat za posledné uzavreté účtovné obdobie predchádzajúce vydaniu rozhodnutia) a tiež správne stanovil a zvážil kritériá uvedené v § 38 ods.10 zákona č. 136/2001 Z.z., ktoré sú rozhodujúce pre stanovenie výšky pokuty za spáchané protiprávne konanie.
II.
Proti rozhodnutiu žalovaného podal žalobca žalobu z 31.07.2007, ktorou sa domáhal preskúmania a následného zrušenia rozhodnutia Rady Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. 2006/DZ/R/2/144 zo dňa 22.12.2006, ktorým bolo na základe rozkladu Železničnej spoločnosti Cargo, a.s., potvrdené prvostupňové rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru zneužívania dominantného postavenia č. 2006/DZ/2/1/067 zo dňa 03.07.2006.
Rozsudkom 1S 27/2007-227 zo dňa 06.12.2007 Krajský súd v Bratislave zmenil napadnuté rozhodnutie Rady žalovaného č. 2006/DZ/R/2/144 zo dňa 22. decembra 2006 v časti výroku o výške sankcie tak, že žalobcovi uložil pokutu 9 000 000,- Sk.
Súd prvého stupňa neprihliadol na námietku žalobcu týkajúcu sa prechodu deliktuálnej zodpovednosti pri zániku právnickej osoby Železničná spoločnosť, a.s., na žalobcu, naopak stotožnil sa v tomto smere so záverom žalovaného, pričom poukázal najmä na skutočnosť, že žalobca je nepochybne ekonomickým nástupcom zaniknutej Železničnej spoločnosti, a.s., keďže prebral materiálne aj ľudské zdroje a pokračuje v tejto oblasti v rovnakých ekonomických aktivitách ako vykonávala zaniknutá Železničná spoločnosť, a.s.,. Konštatoval, že vo všeobecnosti sa pri posudzovaní zodpovednosti za protiprávne konanie vychádza zo základného právneho princípu, že protiprávne konanie možno pripísať a sankciumožno uložiť len tomu subjektu, ktorý sa takéhoto konania dopustil. Nakoľko zákon neupravuje situáciu prechodu deliktuálnej zodpovednosti pri zániku právnickej osoby, správne bol použitý výklad a to tak, aby bol naplnený účel a zmysel správneho konania vychádzajúc zároveň z účelu zákona o ochrane hospodárskej súťaže, pričom závery žalovaného sú v súlade s rozhodovacou praxou Európskej komisie ako aj Súdneho dvora Európskej nie.
Poukázal na ustálenú judikatúru, z ktorej vyplýva, že protisúťažné správanie jednej spoločnosti môže byt' pripísané inej, ak sú splnené dve podmienky: nová spoločnosť pokračuje v aktivitách predchádzajúcej spoločnosti - subjektu, ktorý sa dopustil porušenia, t.j. existuje kontinuita ekonomických činností a druhá, že pôvodný subjekt zanikol. Cieľom je zabezpečiť, aby správanie, ktoré by malo byť potrestané, nezostalo nepotrestané a neboli zmarené ciele ochrany súťaže z dôvodu určitých zmien z podnikateľov. V prvom rade je teda sankcionovaný vždy porušovateľ a v prípade jeho zániku jeho nástupca, ktorý prevzal jeho materiálne a ľudské zdroje v rámci podnikania a ktorý pokračuje v jeho ekonomickej aktivite. Vo veci prevodu zodpovednosti za protiprávne konanie na právneho nástupcu taktiež nie je nevyhnuté preukázať skutočnosť, že nástupca pokračuje v protiprávnom konaní predchodcu. Pri aplikácii článku 81 a 82 zmluvy musia národné súťažné autority aplikovať výklad pojmu podnikateľa zodpovedného za porušenie súťažného práva tak, ako ho vníma komunitáme právo a to bez ohľadu na národné právo.
Súd mal za preukázané, že do základného imania žalobcu prešla tá časť základného imania zaniknutej Železničnej spoločnosti, a.s., ktorá slúžila okruhom činností vykonávaných v divízii nákladnej prepravy, pričom vlastníkom novo vzniknutých spoločností je rovnako ako pri Železničnej spoločnosti, a.s., štát s podielom 100%. V danom prípade navyše z výpisu z obchodného registra vyplýva, že žalobca je právnym nástupcom a zároveň prebral všetky práva a záväzky obchodnej spoločnosti Železničná spoločnosť, a.s., ku dňu 01.01.2005, t.j. nejde iba o ekonomického nástupcu, ale aj právneho nástupcu. Právnym nástupcom Železničnej spoločnosti, a.s., je síce aj Železničná spoločnosť Slovensko, a.s., ktorá však vykonáva aktivity súvisiace s osobnou prepravou a preto v žiadnom prípade nemôže byť považovaná za ekonomického nástupcu Železničnej spoločnosti, a.s., v súvislosti s posudzovaným protiprávnym konaním a preto správne orgány správne konali len so žalobcom.
Krajský súd rovnako považoval za správne vymedzený relevantný trh, ako aj posúdenie dominantného postavenia žalobcu resp. jeho predchodcu na ňom a tiež ustálenie začiatku doby porušovania súťažných pravidiel. Neprihliadol na tvrdenie žalobcu, že len vstúpil do zmluvného vzťahu založeného Rámcovou zmluvou o spolupráci v železničnej koľajovej preprave č. 342/2004 uzavretej medzi Holcim, a.s., a ŽS, a.s., ktorý mohol byť kedykoľvek ukončený. Práve skutočnosť pretrvávania zmluvného vzťahu medzi právnym nástupcom Železničnej spoločnosti, a.s., a Holcim, a.s., znamenala, že pretrvával protiprávny stav vylúčenia podnikateľa LTE z trhu. Ako konštatoval samotný žalobca, predmetný zmluvný vzťah mohol byť kedykoľvek ukončený, čo sa však v tomto prípade zo strany ŽS Cargo, a.s., nestalo. Podnikateľ Holcim, a.s., by sa výpoveďou predmetnej Rámcovej zmluvy vystavoval riziku vzniku obdobnej situácie, ako v marci 2004, keďže celý požalovaný objem prepravy po železnici nebol pre neho schopný zabezpečiť žiadny iný dopravca ako ŽS Cargo, a.s., a zverením jednej/viacerých trás inému dopravcovi mohlo dôjsť k obdobnej situácii, t.j. k hrozbe zvýšenia cien do úrovne cien tarifných.
Pokiaľ ide o námietku, že aj Železničná spoločnosť Slovensko, a.s., vstúpila rovnako do predmetnej Rámcovej zmluvy č. 342/2004, túto súd vyhodnotil ako irelevantnú. Rámcová zmluva sa týka záväzkov v oblasti železničnej dopravy, pričom Železničná spoločnosť Slovensko, a.s., prevzala divíziu osobnej dopravy. Aj samotný žalobca v podanom rozklade (v časti o dosiahnutom zisku z predmetnej zmluvy) uvádza, že prospech z predmetnej zmluvy prináleží ŽS Cargo, a.s.,. Skutočnosť, že Železničná spoločnosť Slovensko, a.s., ručí za záväzky, ktoré prebrala ŽS Cargo, a.s., nie je podstatná pre určenie, kto je ekonomickým nástupcom a reálne vykonáva činnosti vyplývajúce z predmetnej Rámcovej zmluvy. V prípade solidárneho ručenia je na ŽS Cargo, a.s., aby si svoj nárok uplatnila v súkromnoprávnom konaní.
Súd prvého stupňa však uznal za dôvodné námietky žalobcu namietajúce výšku pokuty. Poukázal na to,že samotné uloženie pokuty vo výške 75 000 000,- Sk je odôvodnené v napadnutom 24 stranovom rozhodnutí iba na 0,5 strane, čo súd považuje za nedostatočné. Z tohto odôvodnenia nevyplýva, z akého obratu, Rada úradu pri uložení pokuty vychádzala. Rada úradu konštatovala, že konanie žalobcu má charakter závažného porušenia, keďže správanie spočívajúce v uplatňovaní diskriminačného prístupu je praktikou, ktorá je spôsobilá obmedziť súťaž prostredníctvom ovplyvnenia štruktúry trhu s možnými negatívnymi dopadmi na spotrebiteľov. V tejto súvislosti však treba pripomenúť, že nešlo len o zmluvy uzavreté žalobcom, resp. o ich plnenie z jeho strany alebo akékoľvek jeho konanie, ale o konanie Železničnej spoločnosti, a.s., ktorá plnila dohody, zmluvy uzavreté buď jej právnym predchodcom alebo ňou samou. Napriek ekonomickému a právnemu nástupcovi je potrebné pri ukladaní výšky pokuty zohľadniť aj tú skutočnosť, že išlo o plnenie v období od 15.03.2004 do 31.12.2005.
Krajský súd v Bratislave, dospel k záveru, že uloženie sankcie bolo dôvodné, avšak pokiaľ ide o výšku uloženej pokuty, súd dospel k záveru, že skutkové okolnosti identifikované v odôvodnení, napadnutého rozhodnutia žalovaného neodôvodňujú sankciu v uloženej výške.
Podľa jeho názoru uložená pokuta bola neprimerane vysoká, nezohľadňujúca všetky vyššie uvedené aspekty prípadu, ani ekonomickú situáciu žalobcu, pričom podľa názoru súdu je namieste uloženie pokuty, ktorá plní tak represívny ako aj preventívny účel, pričom je treba mať na zreteli, že u žalobcu ide viac menej o represívny účel, nakoľko sa dopustil porušenia zákona po dobu 1 roka a je tiež pokutovaný za konanie svojho predchodcu. S poukazom na vyššie uvedené súd v súlade s princípom plnej jurisdikcie zavedenej do správneho súdnictva v súlade s čl. 6 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, ktorý bol uverejnený v Zbierke zákonov pod číslom 209/1990 Zb. umožňujúci súdu v zmysle § 250i ods. 2 v spojení s § 250j ods. 2 OSP zmeniť rozhodnutie orgánu verejnej správy a priamo ukladať i sankcie, ktoré neboli pôvodne uložené rozhodnutím správneho orgánu, z čoho vyplýva, že súd tiež môže zmierňovať už uložené sankcie až na úroveň upustenia od potrestania, rozhodol tak, že napadnuté rozhodnutie č. 2006/DZ/R/2/144 zo dňa 22.12.2006 v časti výroku o výške sankcie zmenil a žalobcovi uložil pokutu vo výške 9 000 000,- Sk, ktorú považuje pri zohľadnení všetkých okolností prípadu za primeranú.
III.
Proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave č.k. 1S 27/2007-227 v časti o zmene výšky pokuty a v časti o náhrade trov konania podal v zákonnej lehote žalovaný odvolanie (osobne podané dňa 30. januára 2008), ktorým súdu prvého stupňa vytýkal, že pri rozhodovaní vychádzal z nesprávneho právneho posúdenia veci v zmysle § 205 ods. 2 písm. f/ OSP.
Poukázal na to, že i keď sa krajský súd stotožnil so závermi správneho orgánu ohľadne posúdenia konania podnikateľa ZŠ Cargo, a.s., tak, že ide o zneužívanie dominantného postavenia podľa čl. 82 Zmluvy o založení ES a podľa § 8 ods. 2 zákona č. 136/2001 Z.z. a uznal, že uloženie sankcie bolo dôvodné, odôvodnenie zníženia pokuty, s ktorým nesúhlasí, znamenajú nesprávne právne posúdenie veci, t.j. omyl pri aplikácii práva na správne zistený skutkový stav. Trval na tom, že pri ukladaní pokuty postupoval v zmysle zákona č. 136/2001 Z.z. pričom vychádza z kritérií vyplývajúcich z § 38 ods. 10 zákona.
Poukázal na to, že na účely určenia pokuty vychádzal zo skutočností, ktoré tu existovali v čase rozhodovania o skutku, resp. o veci samej, pričom vychádzal z obratu účastníka konania ŽS Cargo, a.s., ako právneho a ekonomického nástupcu Železničnej spoločnosti, a.s, za rok 2005, v súlade s dikciou § 38 ods. 4 zákona o ochrane hospodárskej súťaže (obrat za posledné uzavreté účtovné obdobie predchádzajúce vydaniu rozhodnutia), pričom pripomenul, že obrat, z ktorého Rada vychádzala pri ukladaní pokuty je súčasťou spisu, ktorý bol predložený súdu a rovnako aj odôvodnený v napadnutých rozhodnutiach.
Zdôraznil, že konanie žalobcu predstavuje vylučovaciu protisúťažnú praktiku, ktorá znamenala vylúčenie konkurenta z vymedzeného relevantného trhu a pri zhodnotení závažnosti tohto protiprávneho konania jepotrebné vziať do úvahy, že prebiehalo na novo liberalizovanom trhu, kde sa konkurencia tradičnému dopravcovi ŽS Cargo, a.s., len začala vytvárať a rýchly zásah zo strany dominanta tak znamenal okamžité vylúčenie konkurencie na vymedzenom relevantnom trhu (Rohožník - Devínska Nová Ves, št. hranica). Konanie podnikateľa ŽS Cargo, a.s., pritom malo formu zmeny cenovej politiky, pričom cena je vo všeobecnosti považovaná za najdôležitejší a najcitlivejší konkurenčný nástroj, prostredníctvom ktorého možno spravidla významne ovplyvniť situáciu na trhu, a to najmä na trhu, na ktorom sa konkurencia len začína rozvíjať. V rámci závažnosti zohľadnil, že vzhľadom na rozsah, v akom účastník konania zabezpečuje služby železničnej nákladnej dopravy (na celom území SR) išlo o protiprávne konanie, ktoré sa prejavilo na malom trhu. Účastník konania sa dopustil protiprávneho konania, ktoré sa dotýkalo siedmich železničných tratí, pričom k vylúčeniu konkurenta LTE došlo na jednej trati, Rohožník - Devínska Nová Ves, št. hranica. Vzhľadom na túto skutočnosť zhodnotil úrad konanie ŽS Cargo, a.s., ako závažné. Prihliadol tiež na vymedzenú dĺžku trvania protiprávneho konania ako strednodobé porušovanie (za strednodobé porušovanie sa považuje dĺžka porušovania od 6 mesiacov až 3 roky), t.j. od vypovedania dohôd o cene so zasielateľmi dňa 15.03.2004 do 31.12.2005, kedy skončila platnosť Rámcovej zmluvy o spolupráci v železničnej koľajovej preprave č. 342/2004 uzavretej medzi Holcim, a.s., a Železničnou spoločnosťou, a.s., Pripomenul, že neboli preukázané, žiadne iné okolnosti, ktoré by v súlade s § 38 ods. 10 zákona o ochrane hospodárskej súťaže mali vplyv na určenie výšky pokuty.
Nesúhlasil s tvrdením prvostupňového súdu uvedeným v odôvodnení rozsudku o neprimeranej prísnosti uloženej pokuty a jej likvidačnom charaktere, čo jej znemožňuje plniť preventívny účel. Opätovne zdôraznil, že vychádzal z obratu za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie, t.j. za rok 2005 a po zhodnotení všetkých okolností v súlade s § 38 ods. 10 zákona o ochrane hospodárskej súťaže uložil pokutu na spodnej hranici možného rozpätia do 10% z obratu (v skutočnosti predstavovala [...%] (obchodné tajomstvo) z obratu Železničnej spoločnosti Cargo, a.s., za rok 2005), čo v žiadnom prípade nemožno považovať za likvidačné. Za uvedené porušenie zákona bola uložená pokuta primeraná spáchanému deliktu.
V súvislosti s argumentáciou o ekonomickej situácii žalobcu namietal, že skutočnosť či podnikateľ sa v súčasnosti nachádza v strate (resp. jeho súčasný stav na účtoch v banke), je irelevantná vo vzťahu k preskúmavanému rozhodnutiu správneho orgánu súdom v rámci piatej časti OSP. Len takú finančnú situáciu podnikateľa, vedúcu k jeho likvidácii v prípade uloženia pokuty úradom je dôvodné zohľadniť ako poľahčujúcu skutočnosť pri ukladaní pokuty, a z tohto dôvodu znížiť pokutu, v prípade, ak by uložená sankcia mala za následok likvidáciu podnikateľa a jeho odchod z trhu, čo však nie je uvedený prípad, naviac v uvedenom prípade však musí posudzovať rozhodnutie správneho orgánu a vyhodnocovať skutočnosti, vrátane ekonomickej situácie, aké existovali v čase vydania rozhodnutia správneho orgánu (§ 250i ods. 1 OSP). Inak by sa podnikatelia mohli vo všeobecnosti veľmi jednoducho vyhýbať sankciám ukladaným za porušenie právnych predpisov správnymi orgánmi.
Žalovaný zdôraznil, že pri ukladaní sankcie postupoval nielen v súlade s právnym poriadkom, zákonom, ale aj v súlade s európskou judikatúrou. Súdny dvor Európskej únie (ďalej len „SD EÚ“) v prípadoch, kde bola ukladaná sankcia ekonomickému a právnemu nástupcovi porušovateľa hodnotil sankciu uloženú Európskou komisiou podľa kritérií závažnosti porušenia (povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné veľkosť relevantného trhu), dĺžky trvania porušenia, prípadne priťažujúcich okolností (opakované porušenia, i poľahčujúcich okolností (neplnenie zakázanej dohody v praxi,...), pričom napríklad v prípade rozhodnutia vo veci kartelových dohôd (kde je viac účastníkov konania, resp. žalobcov), boli rovnako (rovnakým prístupom) vyhodnocované kritériá na uloženie pokuty v prípade podnikateľov, ktorí porušili pravidlá hospodárskej súťaže, ako aj u podnikateľov, ktorí boli právnymi a ekonomickými nástupcami porušovateľov a teda sa osobne nezúčastnili kartelovej dohody (na účely určenia pokuty boli u týchto subjektov taktiež vyhodnocované kritériá, závažnosti, dĺžky porušovania, atd.). Inštitút ekonomického nástupníctva tak, ako ho definuje SD EÚ, nesmie predstavovať poľahčujúcu okolnosť.
Podľa názoru žalovaného krajským súdom uložená sankcia vo výške 9 miliónov Sk neplní ani represívnufunkciu, ani funkciu individuálnej a generálnej prevencie, nakoľko nezodpovedá ani závažnosti, ani dĺžke posudzovaného protiprávneho konania formou zneužitia dominantného postavenia a je v rozpore s doterajšou praxou úradu, potvrdenou súdmi SR, ohľadne závažných porušení zákona, a teda nezodpovedá zásade povinnosti správneho orgánu postupovať v skutkovo zhodných alebo podobných prípadoch tak, aby nevznikali neodôvodnené rozdiely. Sankcia v uvedenej výške nemá odstrašujúci efekt, čím nie je do budúcnosti zabezpečená efektívna ochrana hospodárskej súťaže (v zmysle individuálnej a generálnej prevencie), čo je súčasne nezlučiteľné s poslaním úradu ochraňovať a udržiavať hospodársku súťaž.
Naviac zníženie sankcie nie je ani odôvodnené, z rozhodnutia súdu nie je zrejmé ako súd dospel k takej výške pokuty, keďže súd neuviedol v súlade s ust. 157 ods. 2 OSP, ktoré skutočnosti považoval za preukázané a ktoré nie, z ktorých dôkazov vychádzal a akými úvahami sa pri hodnotení dôkazov riadil a ako vec právne posúdil.
Žalovaný nesúhlasil s priznanou náhradou trov konania žalobcovi v plnej výške s poukazom na skutočnosť, že súd prvého stupňa pripustil, že žalovaný dospel k správnym skutkovým zisteniam a právnym záverom s výnimkou výšky uloženej sankcie, preto priznanie náhrady v plnej výške nezohľadňuje skutočnosť, že potvrdil rozhodnutie ako vecne správne a zmenil ho len v časti týkajúcej sa výšky pokuty, preto súd mohol využiť možnosť trovy mu nepriznať, na čo boli podľa názoru žalovaného jednoznačne splnené zákonné podmienky.
Z uvedených dôvodov žalovaný navrhol napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa zmeniť tak, že odvolací súd žalobu zamietne a žalobcovi náhradu trov konania neprizná.
IV.
K podanému odvolaniu sa písomne dňa 7. marca 2008 vyjadril žalobca. Uviedol, že naďalej považuje rozhodnutie žalovaného za nezákonné v celom rozsahu. V celom rozsahu sa pridržiava argumentácie uvedenej v žalobe. Žalobca nezneužil svoje dominantné postavenie a teda neporušil § 8 ods. 2 písm. c/ a ani iné ustanovenia zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže.
Uviedol, že pokiaľ žiadny právny predpis platný a účinný v Slovenskej republike neupravuje situáciu prechodu deliktuálnej zodpovednosti pri zániku právnickej osoby, nebol žalovaný kompetentný viesť správne konanie proti žalobcovi, ani v danej veci rozhodnúť o nejakom postihu žalobcu za konanie zaniknutej Železničnej spoločnosti. Pritom žalovaný ako ústredný orgán štátnej správy je povinný postupovať na základe zákona a výlučne v rámci zákona. Rovnako trvá na tom, že uzatvorenie Rámcovej zmluvy o spolupráci v železničnej koľajovej preprave č. 342/2004 nie je možné považovať za zneužitie dominantného postavenia Železničnou spoločnosťou. K uzatvoreniu tejto zmluvy došlo na základe iniciatívy spoločnosti HOLCIM, a.s.,.
Žalovaný poukazuje vo svojom odvolaní na kritéria, ktorými sa má podľa zákona riadiť pri ukladaní pokuty: opakované porušenie tým istým podnikateľom, odmietnutie spolupracovať s úradom, postavenie podnikateľa ako iniciátora porušenia, získanie majetkového prospechu. Proti žalobcovi nemožno v uvedenom prípade aplikovať ani jedno z uvedených kritérií, čo vyplýva aj z preskúmavaného rozhodnutia. Naopak, z odôvodnenia rozhodnutia žalovaného v časti o pokute vyplýva, že žalobca aktívne spolupracoval a nepodarilo sa preukázať, že získal z údajného zneužitia dominantného postavenia akýkoľvek prospech. To nakoniec potvrdzujú aj číselné údaje z výročnej správy.
Na str. 3 ods. 3 odvolania žalovaný tvrdí, že pokuta má plniť funkciu represie. Ani s týmto žalobca nesúhlasí. Pokuta má rovnako plniť funkciu preventívnu, dokonca ani v trestnom práve nie je výlučným cieľom trestu represia.
Samotný žalovaný uvádza, že sa nepodarilo preukázať akýkoľvek majetkový prospech žalobcu zo zneužitia dominantného postavenia. Preukázanie takéhoto prospechu by bolo priťažujúcou okolnosťou.Takéto tvrdenie je nelogické a nezodpovedá ani textu zákona. Ne/existenciu majetkového prospechu je žalovaný povinný vziať do úvahy už pri ukladaní pokuty, nie neskôr ako priťažujúcu či poľahčujúcu okolnosť. Z argumentácie žalovaného totiž vyplýva, že nemusí brať absenciu majetkového prospechu žalobcu pri svojom rozhodovaní vôbec do úvahy. To však nie je pravda, táto okolnosť tvorí jedno z kritérií pri ukladaní pokuty, žalovaný je povinný sa touto otázkou zaoberať.
Na str. 5 ods. 6 odvolania žalovaný priznáva, že finančnú situáciu podnikateľa, vedúcu k jeho likvidácii v prípade uloženia pokuty úradom je „dôvodné zohľadniť ako poľahčujúcu okolnosť pri ukladaní pokuty, a z tohto dôvodu znížiť pokutu, ak by mala za následok likvidáciu podnikateľa...“. Otázkou preto zostáva, prečo tak žalovaný neurobil a ekonomickú situáciu žalobcu nezohľadnil, keď sám uvádza že bolo „dôvodné“ tak urobiť. Predložená výročná správa totiž obsahuje číselné údaje o ekonomickom stave za rok 2005 a 2006 a charakterizuje ekonomickú situáciu žalobcu práve v čase rozhodovania žalovaného (a ktorá trvá od jeho vzniku 10.01.2005, vzhľadom k záväzkom ktoré prevzal od zaniknutej Železničnej spoločnosti). Žalovaný sa mylne domnieva, že predložené číselné údaje sú (iba) zo súčasnosti. Ekonomická situácia žalobcu bola žalovanému známa aj v čase jeho rozhodovania, keďže o tejto žalobca predkladal počas správneho konania podklady žalovanému za účelom zisťovania obratu, naviac boli zverejnené. Žalobca trvá na tom, že pokuta 75 miliónov korún likvidačná je, keďže na účtoch v bankách na pokutu prostriedky nemá (resp. prostriedky sú určené na mzdy a odvody zamestnancov) a je iba ťažko predstaviteľné, že by niektorý finančný ústav na tento účel poskytol úver.
Vzhľadom na všetky okolnosti uvedené vyššie, žalobca naďalej považuje rozhodnutie žalované za nezákonné v celom rozsahu.
V.
V postavení amicus curiae podala Európska komisia v štádiu odvolacieho konania vo veci písomné vyjadrenie (podľa článku 15 ods. 3 nariadenia č. 1/2003 a § 35a ods. 1 OSP), ktoré sa týkalo otázok aplikácie inštitútu ekonomického nástupníctva a efektívnosti ukladaných pokút v obdobných prípadoch.
Poukázala na to, že ekonomické nástupníctvo je inštitút európskeho súťažného práva, ktorý by sa mal aplikovať v celej Európskej únii jednotným spôsobom. Cieľom inštitútu ekonomického nástupníctva je zabezpečiť, aby nedošlo k zníženiu účinnosti súťažného práva len v dôsledku zmien v právnej štruktúre podnikateľa. Aplikácia inštitútu ekonomického nástupníctva musí garantovať, aby nástupnícka spoločnosť mohla byť vzatá na plnú zodpovednosť za konanie svojho predchodcu a znášať všetky dôsledky z toho vyplývajúce, vrátane pokút. Tiež je jej cieľom zabezpečiť, aby sa podnikateľ nemohol vyhnúť sankciám a pokutám, ktoré by sa na neho inak vzťahovali, len jednoduchou zmenou svojej identity cez reštrukturalizáciu, predaj alebo inú právnu, či organizačnú zmenu.
Zdôraznila, že zistenie ekonomického nástupníctva medzi dvoma podnikateľmi pre účely zodpovednosti za porušenie článku 102 Zmluvy o fungovaní Európskej únie (ďalej len „ZFEÚ“) musí nevyhnutne znamenať nielen to, že nástupnícka spoločnosť je zodpovedná za porušenie ZFEÚ, ale tiež že nástupnícka spoločnosť je zodpovedná v plnej miere aj za pokutu, ktorá by inak bola uložená jej predchodcovi. Samozrejme medzi pokutami uloženými predchodcovi a nástupníckej spoločnosti môžu byť rozdiely vyplývajúce z možných rozdielnych výsledkov pri aplikácií 10%-ného stropu, či násobkov pre prevenciu v čase vydania rozhodnutia. Správanie podnikateľa počas správneho konania (ktoré je jemu špecifické) môže mať takisto vplyv na konečnú výšku pokuty. Ďalej je možné aplikovať priťažujúce okolnosti (napr. poskytovanie nepravdivých údajov), či poľahčujúce okolnosti (napr. spolupráca pri vyšetrovaní). Avšak fakt, že nástupníckej spoločnosti je uložená pokuta len za porušenie jej predchodcu, samo osebe poľahčujúcou okolnosťou byť nemôže.
Otázka prisúdenia plnej zodpovednosti nástupníckym spoločnostiam vrátane pokút má preto veľký význam a dôležitosť pri efektívnom uplatňovaní európskeho súťažného práva. Medzi nálezom zodpovednosti za porušenie a uložením pokuty existuje nerozlučiteľné prepojenie. Ak by zmena v totožnosti alebo štruktúre umožnila podnikateľovi vyhnúť sa zodpovednosti a/ alebo pokute, i jej časti,znamenalo by to narušenie efektívneho uplatnenia európskych súťažných noriem. Mohlo by sa to stať pre podnikateľov jednoduchým návodom, ako sa vyhnúť zodpovednosti a plateniu pokút cez reštrukturalizáciu. Je potrebné zdôrazniť, že už samotné zníženie pokuty by mohlo viesť k takýmto následkom, keďže by mohlo nabádať podnikateľov na predaj alebo reštrukturalizáciu. Nová spoločnosť by tak bola v lepšej pozícii ako jej predchodca. Preto akékoľvek zníženie pokuty uloženej podnikateľovi na základe toho, že k porušeniu ZFEÚ došlo v dôsledku konania jeho predchodcu, by bolo v rozpore s inštitútom ekonomického nástupníctva podľa európskeho práva a európskej judikatúry. Podľa názoru Komisie sa v prejednávanej veci urobil rozdiel medzi represívnou a preventívnou funkciou pokuty. Navyše, sústreďujúc sa na represívnu funkciu pokuty v prípade ekonomického nástupníctva, kde je nástupnícka spoločnosť bratá na zodpovednosť za konanie svojho predchodcu, sa vysiela podnikateľom veľmi zlý signál, keďže ich to môže nabádať k zmenám totožnosti cez reštrukturalizácie, predaje alebo cez iné právne, či organizačné zmeny s cieľom vyhnúť sa plateniu časti pokuty.
Čo sa týka úlohy, ktorú pokuty majú v súťažnom práve, Súdny dvor vo svojich predchádzajúcich rozhodnutiach jednotne ustanovil, že pokuty ukladané za porušenie článkov 101 a 102 ZFEÚ sa stanovujú s cieľom potrestať nelegálne konanie podnikateľov (represívna zložka) a zároveň majú odstrašujúci účinok (preventívna zložka) nielen na takéto konkrétne porušujúce podniky, ale i všeobecne na iné spoločnosti, aby nedošlo k porušovaniu európskeho súťažného práva do budúcnosti. Cieľom pokút je teda nielen trest, ale aj prevencia. Odstrašovanie je vlastne súčasťou posúdenia závažnosti porušenia, keďže toto sa musí posudzovať aj s ohľadom na odstrašujúci účinok pokút. Preto nie je možné rozdeliť tieto dve funkcie pokút.
Komisia podala vysvetlenie dvojitej funkcie pokút vo svojich Usmerneniach k metóde stanovovania pokút uložených podľa článku 23 ods. 2 písm. a/ nariadenia č. 1/2003, kde zdôrazňuje, že pokuty by mali mať dostatočný odstrašujúci účinok „nielen s cieľom sankcionovať konkrétne podniky (špecifický odstrašujúci účinok), ale aj s cieľom odradiť ostatné podniky od konania alebo od pokračovania v konaní, ktoré je v rozpore s článkami 81 a 82 zmluvy (všeobecný odstrašujúci účinok)“.
Za účelom zabezpečenia účinnosti pokuty za porušenie európskeho súťažného práva je nevyhnutné, aby sa rešpektovali obidve funkcie pokút, Inými slovami, efektívnosť pokuty uloženej za porušenie súťažného práva by bola znížená, keby bola jej dvojitá úloha narušená tým, že by sa sústreďovalo iba na jej represívnu funkciu (špecifický odstrašujúci účinok). Berúc do úvahy, že pokuta má viacero účelov, potom skutočnosť, že nástupnícka spoločnosť je pokutovaná za konanie svojho predchodcu pri aplikovaní ekonomického nástupníctva, nemôže podľa Komisie odôvodniť výnimku z judikatúry Súdneho dvora.
V nedávnom rozsudku v prípade holandských daní (rozsudok ESD z 11.06.2009 vo veci C-429/09, Inspecteur van de Belastingdienst v. X BV) Súdny dvor zdôraznil nezrušiteľné prepojenie medzi pokutami a aplikáciou článkov 101 a 102 ZFEU a stanovil, že „účinnosť sankcii uložených súťažnými orgánmi členských štátov alebo Spoločenstva na základe článku 83 ods. 2 písm. a/ ES je teda podmienkou koherentného uplatňovania článkov 81 a 82 ES“. Súdny dvor tak odmietol rozdelenie princípu zákazu protisúťažného správania stanovených v článkoch 101 a 102 ZFEU na jednej strane a pokút, ktoré sa ukladajú pri porušení týchto ustanovení na strane druhej. Podľa názoru Súdneho dvora by takéto rozdelenie znemožnilo akúkoľvek efektívnosť vymáhania práva súťažnými orgánmi. Tento názor sa jasne vzťahuje na všetky prípady, v ktorých sa aplikujú ustanovenia článkov 101 a 102 ZFEÚ bez ohľadu na to, či ide o Komisiu alebo vnútroštátne súťažne organy.
VI.
Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací (§ 246c ods. 1 veta prvá OSP v spojení s § 10 ods.2 OSP) preskúmal napadnutý rozsudok krajského súdu ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo, v rozsahu a z dôvodov uvedených v odvolaní žalovaného (§ 212 OSP, § 246c ods. 1 OSP). Rozsudok bol verejne vyhlásený dňa 31.03.2015 po tom, čo deň vyhlásenia rozhodnutia bol zverejnený na úradnej tabuli a internetovej stránke Najvyššieho súdu Slovenskej republiky www.nsud.sk najmenej 5dní vopred(§ 156 ods. 1 a 3 OSP), t.j. dňa 24.03.2015. Súd zároveň v súlade s § 45 ods. 4 OSP o termíne vyhlásenia rozsudku informoval aj právneho zástupcu Európskej komisie.
Po zistení, že odvolanie bolo podané oprávnenou osobou, v zákonnej lehote, a že ide o rozsudok proti ktorému je odvolanie prípustné, dospel senát k záveru pomerom hlasov 1:2 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov - člen senátu, ktorý nesúhlasí s rozhodnutím senátu alebo jeho odôvodnením, má právo, aby sa jeho odlišné stanovisko pripojilo k rozhodnutiu. Odlišné stanovisko sudcu sa doručuje a uverejňuje rovnako ako ostatné časti rozhodnutia. V každom rozhodnutí senátu musí byť uvedený výsledok hlasovania, a to uvedením pomeru hlasov), že odvolanie nie je dôvodné, pretože napadnutý rozsudok je vecne správny.
Odvolacie konanie na najvyššom súde prebiehalo najprv v senáte 1S, vec bola vedená pod sp.zn. 1Sžhpu/12/2008. Počas odvolacieho konania bolo nariadené pojednávanie dňa 26. októbra 2010 a najvyšší súd vo veci rozhodol rozsudkom zo dňa 26.10.2010, ktorým zmenil rozsudok krajského súdu a žalobu zamietol. Vzhľadom na pochybenie v procesnom postupe súdu pri vyhlasovaní rozsudku, Ústavný súd Slovenskej republiky nálezom sp.zn. III. ÚS 170/2010-146 zo 14. júna 2011 konštatoval porušenie základných práv žalobcu vyplývajúcich z čl. 6 ods. 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a slobôd a rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky zo dňa 26. októbra 2010 zrušil a vec vrátil najvyššiemu súdu na nové konanie a rozhodnutie.
Následne odvolací súd viedol vec pod sp. zn. 1Sžhpu/1/2011 a potom, čo Najvyšší súd Slovenskej republiky na námietky zástupcu žalobcu svojimi rozhodnutiami č.k. 10 Ndz 3/2011 z 03.10.2011 a č.k. 10 Ndz 7/2011 z 05.12.2011 rozhodol, že dvaja členovia senátu 1S nie sú z prejednávania a rozhodovania v predmetnej veci vylúčení, vo veci rozhodol bez nariadenia pojednávania v súlade s § 250 ja ods. 2 OSP jednomyseľne (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z.) tak, že rozsudok súdu prvého stupňa zmenil a žalobu zamietol, keď dospel k záveru, že odvolanie žalovaného je dôvodné.
Ústavný súd vydal dňa 1. júla 2014 nález č.k. IV. ÚS170/2014-44, ktorým na základe sťažnosti žalobcu rozhodol, že základné právo obchodnej spoločnosti Železničná spoločnosť Cargo Slovakia, a.s., nebyť odňatý zákonnému sudcovi podľa čl. 48 os. 1 Ústavy Slovenskej republiky (ďalej len „Ústava SR“) a čl. 38 ods. 1 Listiny základných práv a slobôd rozsudkom Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 1Sžhpu/1/2011 z 31. januára 2012 porušené bolo. Zároveň predmetný rozsudok najvyššieho súdu sp.zn. 1Sžhpu/1/2011 z 31. januára 2012 zrušil a vec vrátil najvyššiemu súdu na ďalšie konanie.
Po vrátení veci z ústavného súdu bola vec, na základe písomného pokynu predsedu senátu 1S, elektronickou podateľňou pridelená do senátu 4S a ďalej bola vedená pod sp.zn. 4Sžhpu/2/2014.
Predsedníčka senátu 4S s takýmto postupom nesúhlasila, a v súlade s článkom II. bod 9 Rozvrhu práce Najvyššieho súdu Slovenskej republiky na rok 2014, predložila vec so svojím stanoviskom na rozhodnutie dňa 2.septembra 2014. Po rozhodnutí predsedníčky správneho kolégia Najvyššieho súdu Slovenskej republiky č. Snj 91/2014 zo dňa 16. septembra 2014, zostala vec aj naďalej pridelená na rozhodnutie senátu 4S.
Podľa § 246c ods. 1 veta prvá OSP pre riešenie otázok, ktoré nie sú priamo upravené v tejto časti, sa použijú primerane ustanovenia prvej, tretej a štvrtej časti tohto zákona. Podľa § 212 ods. 1 OSP odvolací súd je rozsahom a dôvodmi odvolania viazaný.
Podľa § 205 ods. 1 OSP v odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha.
Odvolací súd v medziach dôvodov podaného odvolania preskúmal rozsudok krajského súdu ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo, pričom v rámci odvolacieho konania skúmal aj napadnuté rozhodnutie žalovaného, ako aj rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu a konania týmto rozhodnutiampredchádzajúce, najmä z toho pohľadu, či krajský súd z takto vymedzeného rozsahu a dôvodov správne posúdil zákonnosť a správnosť napadnutého rozhodnutia.
Z rozhodnutia súdu prvého stupňa je zrejmé, že uznal deliktuálnu zodpovednosť žalobcu za konanie konkretizované žalovaným v napadnutom rozhodnutí č. 2006/DZ/R/2/144 z 22.12.2006 predstavujúce porušenie čl. 82 Zmluvy o založení ES a § 8 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z.z. K tomuto záveru dospel súd potom, čo mal za preukázané, že žalovaný v konaní správne vymedzil relevantný trh, posúdil dominantné postavenie žalobcu resp. jeho predchodcu na ňom a tiež správne ustálil začiatok doby porušovania súťažných pravidiel. Krajský súd sa stotožnil so záverom žalovaného o ekonomickom a právnom nástupníctve a prechode deliktuálnej zodpovednosti na žalobcu po zániku právnickej osoby Železničná spoločnosť, a.s., a zdôvodnil prečo nepovažoval námietky žalobcu vznesené v žalobe za dôvodné.
Senát najvyššieho súdu o odvolaní žalovaného rozhodol väčšinou hlasov z nasledovných dôvodov:
Najvyšší súd Slovenskej republiky (ďalej aj „najvyšší súd“) po oboznámení sa s rozsahom a dôvodmi odvolania žalobkyne a po oboznámení sa s obsahom pripojeného spisového materiálu vychádzajúc z ustanovenia § 219 ods. 2 OSP v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá OSP nezistil žiaden dôvod na to, aby sa odchýlil od logických argumentov a relevantných právnych záverov obsiahnutých v odôvodnení napadnutého rozsudku. Tieto závery spolu so správnou citáciou dotknutých právnych noriem vytvárajú dostatočné právne východiská pre vyslovenie výroku napadnutého rozsudku vo veci samej. Preto sa s nimi najvyšší súd zásadne stotožňuje, považujúc právne posúdenie veci krajským súdom za správne.
V článku 46 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky je vyjadrené základné právo na súdnu ochranu, ktoré v sebe zahŕňa aj princíp predvídateľnosti súdneho rozhodovania a princíp právnej istoty. Podľa Nálezu Ústavného súdu SR, sp.zn. I. ÚS 28/09 z 09. júla 2009: „K porušeniu princípu predvídateľnosti súdneho rozhodovania, a tým aj k porušeniu zásady právnej istoty dôjde v prípade, ak Najvyšší súd Slovenskej republiky (ďalej len „najvyšší súd“) rozhodne odlišným spôsobom, ako v prípade skutkovo i právne obdobnej veci bez toho, aby sa v odôvodnení svojho rozhodnutia na základe dostatočne precíznych argumentov vysporiadal s otázkou, prečo bola v danej veci sťažovateľkinmu právu poskytnutá odlišná ochrana, ako v jej iných obdobných konaniach.“
Najvyšší súd v tejto súvislosti poukazuje na právne závery rozsudku najvyššieho súdu sp.zn. 8Sžhpu/1/2008 zo dňa 14.08.2008, tých istých účastníkov v rovnakej veci.
Keďže zo stany žalobcu nebolo podané odvolanie, najvyšší súd nepreskúmaval zákonnosť rozhodnutia žalovaného pokiaľ ide o zistený skutkový stav a v tejto súvislosti sa stotožňuje so záverom krajského súdu, že zo strany právneho predchodcu žalobcu Železničnej spoločnosti, a.s., došlo k protiprávnemu konaniu a že za jeho protisúťažné správanie prešla zodpovednosť na žalobcu. Aj podľa názoru najvyššieho súdu zo strany právneho predchodcu žalobcu bol diskriminačný postup právneho predchodcu žalobcu voči jeho zákazníkom.
Podľa § 38 ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže, Úrad za porušenie ustanovení § 4 ods. 1, § 8 ods. 6, § 10 ods. 9, § 25 ods. 5 a § 29 ods. 5 uloží pokutu podnikateľovi do 10% obratu podľa § 10 ods. 3 zákona za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie a podnikateľovi, ktorý za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie dosiahol obrat do 10 000,- Sk alebo, ktorý nemal žiadny obrat alebo podnikateľovi, ktorého obrat nemožno vyčísliť, pokutu do 10 000 000,- Sk.
Najvyšší súd sa stotožnil so záverom krajského súdu, že námietky žalovaného voči výške uloženej pokuty nie sú dôvodné. Z odôvodnenia rozhodnutia žalovaného nevyplýva, z akého obratu a za aké účtovné obdobie Rada úradu pri uložení pokuty vychádzala. Aj podľa názoru najvyššieho súdu uloženie pokuty vo výške 75 000 000,- Sk nie je v rozhodnutí žalovaného náležité odôvodnené a pokuta v takejto výške má represívny charakter. Najvyšší súd sa stotožnil so záverom krajského súdu, že v danom prípade je treba využiť moderačné oprávnenie súdu v zmysle § 250i ods. 2 v spojení s § 250j ods. 5OSP.
Z týchto dôvodov Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudok Krajského súdu v Bratislave č.k. 1S 27/2007-227 zo dňa 6. decembra 2007, ktorým zmenil napadnuté rozhodnutie žalovaného č. 2006/DZ/R/2/144 z 22. decembra 2006 v časti o výške sankcie tak, že žalobcovi uložil pokutu vo výške 9 000 000,- Sk, ktorú je povinný zaplatiť na účet žalovaného do 15 dní od právoplatnosti rozsudku, podľa § 219 OSP ako vecne správny potvrdil.
Naproti tomu najvyšší súd považoval námietky žalovaného, ktoré uviedol v odvolaní proti výroku krajského súdu v časti o náhrade trov konania, za dôvodné. V predmetnej veci sa právny predchodca žalobcu dopustil protiprávneho konania a deliktuálna zodpovednosť, v súlade aj s ustálenou judikatúrou Európskej komisie ako aj Súdneho dvora Európskej únie, prešla na žalobcu. Súd prvého stupňa využil moderačné oprávnenie a znížil uloženú pokutu na 9 000 000,- Sk. Žalobca odvolanie proti rozsudku krajského súdu nepodal. V súlade s ustálenou judikatúrou Najvyššieho súdu Slovenskej republiky, ak dôjde k zníženiu uloženej sankcie, žalobca nemá nárok na náhradu trov konania. Preto odvolací súd postupujúc podľa § 220 OSP výrok rozsudku krajského súdu v časti o náhrade trov konania zmenil tak, že žalobcovi sa náhrada trov konania nepriznáva.
Odvolací súd postupujúc podľa § 224 ods. 1 OSP v spojení s § 250k ods. 1 OSP rozhodol o trovách odvolacieho konania tak, že žalobcovi právo na ich náhradu nepriznal.
Odlišné stanovisko JUDr. Jany ZEMKOVEJ PhD., predsedníčky senátu
Zhodujem sa so záverom súdu prvého stupňa, že žalovaný pre posúdenie prechodu deliktuálnej zodpovednosti správne aplikoval „test ekonomickej kontinuity“ pri posúdení deliktuálnej zodpovednosti nástupcu, keďže má svoju oporu v judikatúre Súdneho dvora Európskej únie. V tejto súvislosti poukazujem na rozsudok vo veci „Suiker Unie“ (40/73, Cooperative Vereniging „Suiker Unie UA“ and others v. Commission, [1975]ECR-1663), kde SD EÚ zohľadnil skutočnosť, že novovzniknutý subjekt prevzal všetky práva a záväzky predchádzajúcich štyroch družstiev, že tento novovzniknutý subjekt sa „ekonomicky prekrýval“ s pôvodnými delikventami, mal rovnaké sídlo a obchodne (súťažne) vystupoval na trhu zhodne ako predchádzajúci koordinačný orgán pôvodných štyroch družstiev, poukázal na „zreteľnú identitu hlavných rysov aktivít nového subjektu a jeho predchodcov“ a dospel k záveru, že nový subjekt je plne deliktuálne zodpovedný za protisúťažné konanie koordinačného orgánu pôvodných štyroch družstiev.
Obdobne Všeobecný súd vo veci „Enichem Anic“ (T-6/89, Enichem Anic SpA v. Commission, [1991] ECR II-01623) konštatoval, že ak zanikne osoba zodpovedná za prevádzku podniku, v súvislosti s ktorého prevádzkou bol spáchaný protisúťažný delikt, v období medzi porušením práv a okamžikom, kedy sa má prejaviť povinnosť niesť za toto porušenie zodpovednosť, je potrebné identifikovať kombináciu „fyzických a ľudských prvkov“, ktoré prispeli k porušeniu práva a na základe toho potom určiť subjekt deliktuálne zodpovedný, aby sa tak zabránilo tomu, aby sa z dôvodu zániku subjektu pôvodne zodpovedného za protiprávnosťv dobe, keď k nej došlo, vyhol súťažiteľ zodpovednosti.
Aj v prípade „NMH Stahlwerke“ (T-134/94, NMH Stahlwerke,GmbH v. Commission, [1991] ECR II- 01623) Všeobecný súd dospel k záveru, že „... za istých podmienok môže byť porušenie podmienok súťaže prisúdené ekonomickému nástupcovi zodpovednej právnickej osoby, aby tak okrem iného z dôvodu zmien právnej formy dotknutých podnikov, nebola ohrozená účinnosť týchto pravidiel....“
S ohľadom na uvedený trend krajský súd správne zohľadnil skutočnosť, že žalobca je nepochybne ekonomickým nástupcom zaniknutej Železničnej spoločnosti, a.s., keďže prebral materiálne aj ľudské zdroje a pokračuje v tejto oblasti v rovnakých ekonomických aktivitách ako vykonávala zaniknutá Železničná spoločnosť, a.s., a i napriek tomu, že zákon výslovne neupravuje situáciu prechodu deliktuálnej zodpovednosti pri zániku právnickej osoby, žalovaný správne vychádzal z rozhodovacejpraxe komunitárnych orgánov tak, aby bol naplnený účel ochrany hospodárskej súťaže.
Z ustálenej judikatúry SD EÚ teda možno vyvodiť, že protisúťažné správanie jednej spoločnosti môže byt' pripísané inej, ak sú splnené dve podmienky: nová spoločnosť pokračuje v aktivitách predchádzajúcej spoločnosti - subjektu, ktorý sa dopustil porušenia, t.j. existuje kontinuita ekonomických činností a druhá, že pôvodný subjekt zanikol. Cieľom je zabezpečiť, aby správanie, ktoré by malo byt' potrestané, nezostalo nepotrestané a neboli zmarené ciele ochrany súťaže z dôvodu určitých zmien z podnikateľov. V prvom rade je teda sankcionovaný vždy porušovateľ a až v prípade jeho zániku jeho nástupca, ktorý prevzal jeho materiálne a ľudské zdroje v rámci podnikania a ktorý pokračuje v jeho ekonomickej aktivite.
Na základe uvedeného teda súd prvého stupňa správne ustálil, že žalobcovi bola za vytýkané porušenie súťažného práva uložená pokuta dôvodne (i keď podľa jeho názoru v neprimeranej výške).
Je potrebné zdôrazniť, že proti rozsudku krajského súdu žalobca odvolanie nepodal, teda svoju zodpovednosť za protisúťažné konanie uznal a so sankciou uloženou súdom v stanovenej výške bol uzrozumený. Za daných okolností, vychádzajúc z ústavne uznávanej premisy „nech si každý stráži svoje práva“, jeho dodatočné námietky obsiahnuté v replikách (zo 04.03.2009, 15.01.2010, 28.04.2010, 03.08.2010), ako i vo vyjadrení k odvolaniu žalovaného zo dňa 07.03.2008, všeobecne spochybňujúce záver súdu o ustálení jeho zodpovednosti za vytýkané konanie, poukazujúce na likvidačný charakter pôvodne uloženej pokuty vzhľadom na zlú ekonomickú a finančnú situáciu, nerešpektovanie novej metodiky výpočtu v zmysle Metodického pokynu (PMÚ) na ukladanie pokút účinného od 02.01.2008, nerešpektovanie Usmernenia (Európskej komisie) k metóde stanovovania pokút uložených podľa čl. 23 ods. 2 písm. a/ Nariadenie Rady (ES) č. 1/2003 publikovaného v Úradnom vestníku EÚ 01.09.2006, ako aj nepreskúmateľnosť pokuty z dôvodu nesprávne určenej výšky obratu podaním z 21.09.2011 v odvolacom konaní iniciovanom žalovaným, už podľa môjho názoru nebolo možné považovať za relevantné odvolacie dôvody spôsobilé rozšíriť rozsah odvolacieho konania nad rámec vymedzený žalovaným v odvolaní.
Predmetom odvolacieho konania na najvyššom súde bolo posúdenie dôvodnosti postupu súdu prvého stupňa, ktorým znížil pokutu pôvodne uloženú žalovaným.
Z odôvodnenia rozhodnutia žalovaného vyplýva, že žalovaný pri ukladaní pokuty vychádzal z ustanovenia § 38 ods. 10 zákona č. 136/2001 Z. z. zákona o ochrane hospodárskej súťaže ukladajúce mu povinnosť zohľadniť závažnosť protiprávneho konania, dĺžku protiprávneho konania, ako aj iné skutočnosti, najmä opakované porušovanie zákonných povinností tým istým podnikateľom, odmietnutie podnikateľa spolupracovať s úradom, postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania, získanie majetkového prospechu v dôsledku porušovania alebo neplnenia dohody obmedzujúcej súťaž v praxi. Je potrebné pripomenúť, že uvedené kritériá zodpovedajú kritériám stanoveným v čl. 23 ods. 2 a 3 Nariadenia Rady (ES) č. 1/2003, ktoré obsažným spôsobom rozvádza judikatúra Súdneho dvora Európskej únie, ktorá okrem iného konkretizuje, že závažnosť porušenia sa zisťuje v závislosti na rade faktorov, ako sú konkrétne okolnosti prípadu, jeho kontext a odradzujúci účinok pokút.
Z napadnutého rozhodnutia je dostatočným spôsobom zrejmé ako žalovaný vyhodnotil povahu protisúťažného konania, posúdil jeho skutočný dopad na trh aj v závislosti od veľkosti konkrétneho relevantného trhu a prečo ho zaradil do kategórie závažných porušení. Žalovaný taktiež konkretizoval skutočnosti a vysvetlil dôvody, pre ktoré posúdil konanie žalobcu z hľadiska faktoru dĺžky trvania porušovania ako strednodobé porušovanie a dostatočne zdôvodnil prečo nepovažoval spoluprácu žalobcu s úradom počas správneho konania (znamenajúcu povinnosť poskytovať súčinnosť v zmysle § 40 zákona o ochrane hospodárskej súťaže) za poľahčujúcu okolnosť, ktorá by mala mať vplyv na výšku pokuty. Z jeho rozhodnutia tiež vyplýva, že pri ustálení výšky uloženej pokuty vychádzal v súlade s § 38 ods. 4 zákona o ochrane hospodárskej súťaže z obratu žalobcu za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie, t.j. rok 2005 a pokutu uložil na spodnej hranici 10% možného rozpätia.
Za daných okolností spochybnenie rozhodnutia žalovaného v časti o uložení pokuty súdom prvého stupňa pre nedostatočný rozsah odôvodnenia resp. absentujúcu podstatnú náležitosť (obrat žalobcu), z ktorého žalovaný vychádzal, považujem za nedôvodné a nepresvedčivé. Predovšetkým je potrebné zdôrazniť, že súd prvého stupňa, napriek tomu, že svoj postup správne odôvodňoval odkazom na ust. § 250j ods. 5 OSP sám žiadne dokazovanie na odstránenie nedostatkov, ktoré rozhodnutiu vytýkal (neuvedenie výšky obratu) nevykonal i keď podklady s uvedenými údajmi (poskytnuté samotným žalobcom, ktorý ich ani nespochybňoval - podľa § 120 ods. 3 OSP súd si môže osvojiť skutkové zistenia založené na zhodnom tvrdení účastníkov) tvorili obsah administratívneho spisu (v zalepenej obálke č. 11 označenej ako „obchodné tajomstvo“ v administratívnom spise, resp. i v rozhodnutí žalovaného v znení s obchodným tajomstvom, je vyjadrená percentuálne výška uloženej pokuty z príslušného obratu), uvedené však prvostupňovému súdu nebránilo, aby bez vedomosti o tejto skutočnosti sám rozhodol o (podľa jeho názoru) primeranej výške sankcie, pričom však sám neuviedol z čoho pri ustálení takejto výšky vychádzal, podľa akej metodiky postupoval, aké kritériá v zmysle zákona alebo Nariadenia 1/2003 vzal do úvahy, hoci v tomto prípade rozhodoval v pozícii správneho orgánu, pre ktorý sú ustanovenia čl. 23 (pokuty) Nariadenia 1/2003 záväzné.
Krajský súd (ale ani žalobca v žalobe) nevytýkal správnemu orgánu nesprávnosť metodiky výpočtu sankcie, nezohľadnenie stanovených kritérií pre ustálenie výšky sankcie alebo prekročenie Nariadením (ako aj zákonom č. 136/2001 Z.z.) stanoveného maximálneho limitu 10% (celkového obratu v predchádzajúcom obchodnom roku), t. j porušenie zákona, ale vytýkajúc mu neprimeranosť a likvidačný charakter pokuty, sám krajský súd na základe rovnakých skutkových okolností ustálil výšku sankcie podľa vlastného uváženia, čím podľa môjho názoru si osvojil právomoc správneho orgánu spôsobom, ktorý mu neprináleží.
V konaní sa nepreukázalo, že by žalovaný prekročil hranicu 10% (v skutočnosti výška uloženej sankcie neprekročila ani polovicu tohto limitu, čo je preukázané z obsahu pripojeného administratívneho spisu žalovaného s označením „Obchodné tajomstvo“), preto konštatovanie súdu prvého stupňa o jej neprimeranosti je nepodložené a nepresvedčivé. Vzhľadom na skutočnosť, že uvedené kritérium vyjadrujúce pomer finančnej sankcie k obratu delikventa je zakotvené v platnej právnej úprave, záväznej i pre súdy, rozsudok krajského súdu spochybňuje i zásadu proporcionality.
V predmetnej veci sa nepreukázalo ani prípadné porušenie zásady ochrany legitímneho očakávania, keďže postup žalovaného, ktorý vychádzal zo zásad vyplývajúcich z Nariadenia 1/2003 čl. 23 ods. 2 a 3 a pri ustálení výšky sankcie, neprekročil maximálny limit 10%, možno označiť za súladný s touto zásadou.
Je nepochybné, že uloženie pokuty a jej výška sú zásadne v diskrečnej právomoci žalovaného a to, či bude pokuta uložená v maximálnej alebo inej výške závisí od jeho uváženia, pričom je však povinný rešpektovať zákonné kritériá stanovené v súlade s úniovým právom.
Treba zdôrazniť, že napriek tomu, že správne uváženie je v zásade preskúmateľné súdom, pri rozhodnutí, ktoré správny orgán vydal na základe zákonom povolenej voľnej úvahy (správne uváženie), preskúmava súd iba, či také rozhodnutie nevybočilo z medzí a hľadísk ustanovených zákonom, pričom súd neposudzuje účelnosť a vhodnosť správneho rozhodnutia (§ 245 ods. 2 OSP).
Úlohou súdu v právnom súdnictve podľa druhej hlavy piatej časti OSP teda nie je nahrádzať činnosť správnych orgánov, ale preskúmavať zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, teda posúdiť, či správne orgány splnili povinnosti stanovené zákonom (R 60/2000 druhá veta), pričom súd iba skúma, či toto uváženie nevybočilo z medzí a hľadísk ustanovených zákonom, či je v súlade s pravidlami logického myslenia a či podklady pre taký úsudok boli zistené úplne a riadnym procesným postupom (R 52/2003). Pokiaľ sú tieto predpoklady splnené, nemôže súd z tých istých skutočností vyvodzovať iné alebo opačné závery (R 39/94 NSS).
Rovnako nesúhlasím s odkazom na rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn.8Sžhpu/1/2008 zo dňa 14.08.2008, keďže v tomto prípade neboli splnené zákonné podmienky na postup podľa § 250ja ods. 7 OSP. Je pravdou, že predmetný spor sa týkal rovnakých účastníkov a tiež vo veci 8Sžhpu/1/2008 ide o využitie „moderačného oprávnenia súdu pri znížení pokuty“, avšak skutkovo i právne ide o odlišné veci. Podľa obsahu odôvodnenia rozsudku najvyššieho súdu vo veci sp. zn. 8Sžhpu/1/2008 je možné len konštatovať, že malo ísť o posúdenie diskriminačného postupu právneho predchodcu žalobcu voči jeho zákazníkom, keďže provízie boli dojednané a vyplácané iba štyrom vybraným zasielateľským spoločnostiam. Právnu kvalifikáciu porušenej zákonnej povinnosti ako i bližší opis skutku, nie je možné identifikovať. Z uvedeného dôvodu sa nestotožňujem s väčšinovým názorom senátu, že nebolo možné práve v záujme predvídateľnosti súdneho rozhodovania a právnej istoty, rozhodnúť v predmetnej veci iným spôsobom než v rozsudku najvyššieho súdu sp. značka 8Sžhpu/1/2008. Zhodu v oboch prípadoch možno vidieť (okrem vyššie uvedeného) podľa môjho názoru, len v posúdení a rovnakom závere o prechode deliktuálnej zodpovednosti pri zániku právnickej osoby na právneho nástupcu t.j. žalobcu, ako aj v neobvyklom znížení uloženej sankcie - pokuty súdom prvého stupňa - v tomto prípade z uloženej výšky pokuty 75 000 000,- Sk na 9 000 000,- Sk a vo veci sp. značka 8Sžhpu/1/2008 zo sumy 37 000 000,- Sk na 5 000 000,- Sk.
Samotné Nariadenie č. 1/2003 (bod 8) predpokladá pre hospodársku súťaž prijatie a uplatňovanie vlastných (prípadne) prísnejších vnútroštátnych právnych predpisov, ktoré zakazujú alebo sankcionujú jednostranné konanie podnikov a v čl. 5 priznáva orgánom hospodárskej súťaže členských štátov právomoc okrem iného ukladať pokuty, penále alebo iné sankcie podľa vnútroštátneho práva. Obdobne Oznámenie Komisie o spolupráci v rámci Európskej súťažnej siete (2004/C 101/03, bod 2) uznáva povinnosť členských štátov vytvoriť v súlade so všeobecnými zásadami práva Spoločenstva systém sankcií stanovujúci sankcie, ktoré sú účinné, primerané a odrádzajúce od porušovania práva Spoločenstva.
Vzhľadom na uvedené, nebol dôvod vytýkať žalovanému postup vychádzajúci z platnej národnej zákonnej úpravy (rešpektujúcej kritériá stanovené v čl. 23 ods. 2 a 3 Nariadenia Rady (ES) č. 1/2003) a tento názor súdu nebol spôsobilý spochybniť ani odkaz žalobcu v podaní z 21.09.2010 na obsah článku publikovaného v odbornom časopise prezentujúci názor spoluautora - pracovníka žalovaného na problematiku záväznosti „soft law“, ktorý okrem toho, že názoru súdu priamo neodporuje, v zmysle úvodného prehlásenia nepochybne nevyjadroval názor zamestnávateľskej organizácie, za aký ho zástupca žalobcu účelovo vydával.
Okrem toho v súvislosti s faktorom obratu odkazujem na rozsudok (vo veci Dansk Rorindustri A/S a spol. v. Komisia Európskych spoločenstiev, C-189/02 P z 28.6.2005), kde SD EÚ konštatoval, že za účelom stanovenia pokuty je možné prihliadnuť ako k celkovému obratu podniku, ktorý predstavuje údaj hoci približný a nedokonalý o jeho veľkosti a hospodárskej sile, tak i k časti tohto obratu, ktorý sa dosiahol tovarom, ktorý je predmetom porušenia a ktorý môže poskytnúť údaj o jeho rozsahu. Okrem toho z toho vyplýva, že ani jednému ani druhému z týchto obratov nemožno prikladať príliš veľký význam v porovnaní s inými posudzovanými faktormi. Preto ani túto námietku nebolo možné považovať za spôsobilú spochybniť správnosť (zákonnosť) postupu žalovaného v predmetnej veci.
Považujem zdôvodnenie nezohľadnenia stratovej finančnej situácie žalobcu žalovaným za rešpektujúce postoj SD EÚ k tejto problematike (Dansk Rorindustri A/S a spol. v. Komisia Európskych spoločenstiev, C-189/02 P z 28.6.2005), v zmysle ktorého Komisia nie je pri stanovení výšky pokuty povinná zohľadniť stratovú finančnú situáciu podniku, pretože uznanie takejto povinnosti by znamenalo poskytnutie neodôvodnenej súťažnej výhody podnikom najmenej prispôsobeným trhovým podmienkam, preto na námietku žalobcu v tomto smere nebolo možné prihliadnuť.
Rovnako nie je možné sa stotožniť s názorom súdu prvého stupňa, ktorý v predmetnej veci nedôvodne oddeľoval represívnu a preventívnu funkciu pokuty a neprimerane akcentoval jej represívnu zložku. Z rozhodnutí SD EÚ (vec 41/49, ACF Chemiefarma NV v. Commission, [1970] ECR 661, bod 173, spojené veci 100 až 103/80, SA Musique Diffusion francaise and others v. Commission, [1983] ECR 1825, body 105 a 106, vec C-289/04 P Showa Denko v Commission, [2006] ECR I-5859, bod 16)možno vyvodiť, že pokuty ukladané za porušenie čl. 81 a 82 ZES (v súčasnosti 101 a 102 ZFEU) sa stanovujú s cieľom potrestať nelegálne konanie podnikateľov (represívna zložka) a zároveň majú odstrašujúci účinok (preventívna zložka) nielen na takéto konkrétne porušujúce podniky, ale i všeobecne na iné spoločnosti, aby nedochádzalo k porušovaniu úniového súťažného práva do budúcnosti. Cieľom pokút je teda nielen trest, ale aj prevencia. Odstrašovanie je vlastne súčasťou posúdenia závažnosti porušenia, keďže toto sa musí posudzovať aj s ohľadom na odstrašujúci účinok pokút. Preto nie je možné rozdeliť tieto dve funkcie pokút.
Rešpektovanie obidvoch funkcií pokuty je preto nevyhnutné za účelom zabezpečenia účinnosti pokút za porušenie úniového súťažného práva a akcentovanie iba jej represívnej zložky by nepochybne znížilo jej efektívnosť.
S poukazom na uvedené som dospela k záveru, že odvolanie žalovaného proti rozsudku súdu prvého stupňa v časti o výške uloženej pokuty bolo dôvodné a navrhla som odvolaním žalovaného napadnutý rozsudok Krajského súdu v Bratislave č.k. 1S27/2007-227 zo dňa 6. decembra 2007 zmeniť tak, že žaloba sa zamieta.
Poučenie:
Proti tomuto rozsudku opravný prostriedok nie je prípustný.