Najvyšší súd

4Sžh/2/2010

Slovenskej republiky

znak

ROZSUDOK

V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY

Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Idy Hanzelovej a členov senátu JUDr. Milana Moravu a Mgr. Petra Melichera v právnej veci

žalobcu: S. T., a.s., K., zastúpený: A., proti žalovanému: Protimonopolný úrad Slovenskej

republiky, Drieňová 24, Bratislava o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č.

2008/DZ/2/1/091 zo dňa 28. októbra 2008, o odvolaní žalovaného proti rozsudku Krajského

súdu v Bratislave č. k. 3S/85/2009 – 216 zo dňa 10. augusta 2010 takto

r o z h o d o l :

Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudok Krajského súdu v Bratislave

č. k. 3S/85/2009 - 216 zo dňa 10. augusta 2010 p o t v r d z u j e.

Žalovaný   j e   p o v i n n ý zaplatiť žalobcovi trovy odvolacieho konania v sume

355,97 Eur na účet právneho zástupcu žalobcu do 30 dní odo dňa právoplatnosti rozsudku.

O d ô v o d n e n i e I.

Rozsudkom krajského súdu bolo zrušené rozhodnutie žalovaného zo dňa 27.3.2009

č. 2009/DZ/R/2/011 z dôvodov podľa § 250j ods. 2 písm. c/ a d/ OSP a vec bola žalovanému

vrátená na ďalšie konanie. Žalovaný bol tiež zaviazaný na náhradu trov žalobcu

v prvostupňovom konaní.

Krajský súd v dôvodoch svojho rozsudku uviedol, že jeho úlohou v danej veci bolo

preskúmať zákonnosť rozhodnutia žalovaného ohľadom zneužitia dominantného postavenia

žalobcom podľa § 8 ods. 6 zákona č. 136/2001 Z.z. a posúdiť, či žalovaný v priebehu konania

preukazoval, že žalobca zneužil dominantné postavenie a jeho konanie dôvodne považoval

za margin squeeze (stláčanie marží), ktoré vychádza zo všeobecnej charakteristiky podľa

judikatúry Európskej komisie.

Súd z pripojeného administratívneho spisu zistil, že dňa 10.12.2004 žalovaný

na základe oznámenia o možnosti zneužívania dominantného postavenia žalobcom

od spoločnosti O., a.s. v rámci výberového konania na riešenie „Integrovanej komunikačnej

platformy pre Ľ. B.udovú banku, a.s.“ uskutočneného v období jún – september 2004 na

základe § 22 ods. 1 písm. a/ ZOHS začal vykonávať všeobecné šetrenie na trhu, na základe

ktorého dospel k záveru možného zneužitia dominantného postavenia žalobcom. Žalovaný z vlastného podnetu začal na základe § 25 ods. 1 v spojení s § 18 ods. 2 Správneho poriadku

dňa 10.10.2005 správne konanie č.: 0091/0OZ/2005 voči žalobcovi. Žalovaný dňa 14.12.2005

vydal rozhodnutie č.: 2005/DZ/2/1/133, ktorým rozhodol, že žalobca zneužil dominantné

postavenie a uložil mu pokutu vo výške 80 mil. korún. Proti uvedenému rozhodnutiu podal

rozklad žalobca a žalovaný rozhodnutím č.: 2006/DZ/R/2/104 zo dňa 08.09.2006 rozklad

zamietol a potvrdil prvostupňové rozhodnutie. Voči tomuto rozhodnutiu podal žalobca žalobu

na Krajský súd v Bratislave. Rozsudkom č.k. 1S 424/06 -161 zo dňa 21.06.2007 súd zrušil

napadnuté rozhodnutie podľa § 250j ods. 2 písm. c/, d/, e/ OSP a vec vrátil žalovanému na

ďalšie konanie.

Žalovaný v novom konaní vydal rozhodnutie č.: 2008/DZ/2/1/091 zo dňa 28.10.2008,

ktorým rozhodol tak, že konanie žalobcu považoval za zneužitie dominantného postavenia

podľa § 8 ods. 2 písm. a/ ZOHS a konštatoval, že podľa § 8 ods. 6 ZOHS je toto konanie

zakázané a preto mu podľa § 38 ods. 1 ZOHS za zneužitie dominantného postavenia uložil

pokutu vo výške 73 mil. Sk. Proti tomuto rozhodnutiu podal rozklad žalobca a žalovaný vydal dňa 27.03.2009 rozhodnutie o rozklade pod č.: 2009/DZ/R/2/1/011 tak, že rozklad žalobcu

zamietol a potvrdil prvostupňové rozhodnutie žalovaného.

V rozsudku krajského súdu č.k. 1S 424/06-161 bolo rozhodnuté, aby žalovaný vykonal

znalecké dokazovanie, pretože vykonané dokazovanie žalovaným nebolo postačujúce

k jednoznačnému záveru o tom, že v konaní žalobcu v rámci výberového konania je

nad akúkoľvek pochybnosť jednoznačné, že žalobca sa dopustil praktiky „margin squeeze“

a toto konštatovanie považoval súd za predčasné i pre právne posúdenie veci. V novom

konaní žalovaný ustanovil znalca, ktorý vypracoval znalecký posudok a v bode 164 až 168

rozhodnutia č.: 2008/DL/2/1/091, žalovaný uvádza, že vykonanie znaleckého dokazovania

tak, ako požadoval účastník konania je právne irelevantné, pretože nijako neprispelo

k zisteniu materiálnej pravdy a úrad by ním zisťoval skutočnosti, ktoré nemajú na posúdenie

prípadu žiaden vplyv. Z toho dôvodu nevyžaduje podrobnejšie hodnotenie záverov

dosiahnutých znaleckým posudkom.

Krajský súd v prejednávanej veci konštatoval, že v danom prípade sa žalovaný

v prvostupňovom rozhodnutí ako aj v rozhodnutí o rozklade   nedostatočným spôsobom

zaoberal vypracovaným znaleckým posudkom, keď iba formálne konštatoval, že došlo k vypracovaniu znaleckého posudku, a že rešpektoval právny názor súdu týkajúci sa konania

žalobcu o zneužití dominantného postavenia, ale pritom tento záväzný právny názor reálne

ignoroval. Pokiaľ ide o výšku uloženej sankcie súd konštatoval, že žalovaný v oboch svojich rozhodnutiach vo všeobecnosti uvádza, na základe čoho dospel k záveru, že výška pokuty

73.000.000,- Sk uložená za porušenie dominantného postavenia je v súlade s § 38 ods. 10

zákona č. 136/2001 Z. z., avšak z týchto rozhodnutí nie je zrejmé, k akému opakovanému

porušeniu zo strany žalobcu došlo. Z uvedených rozhodnutí žalovaného nevyplýva,

či pri posudzovaní a uložení pokuty vzal do úvahy negatívny dopad na spoločnosť, na dĺžku

a rozsah porušenia ZOHS a tiež vplyv na ostatné subjekty na relevantnom trhu. Podľa súdu

žalovaný nevzal do úvahy právny názor Krajského súdu v Bratislave vyslovený v rozhodnutí

č.k. 1S 424/06- 161 zo dňa 21.06.2007 a žiadnym spôsobom sa nevysporiadal s názorom súdu

o neprimeranosti a neodôvodnenosti uloženej pokuty. Napokon krajský súd s poukazom

na § 250j ods. 6 OSP, podľa ktorého sú správne orgány viazané právnym názorom súdu

vyslovil povinnosť žalovaného vyhodnotiť znalecký posudok, ktorý dal vypracovať ako

dôkaz potrebný pre zistenie, či zo strany žalobcu došlo k zneužitiu dominantného postavenia

a či je možné použiť pre toto konanie test margin squeeze a tiež opätovne vyhodnotiť primeranosť výšky uloženej pokuty, keďže v danom prípade zo strany žalobcu išlo

o jednorazové konanie.

II.

Proti rozsudku krajského súdu podal žalovaný včas odvolanie, v ktorom uviedol

nasledovné dôvody odvolania:

1. Žalovaný namietal „údajné nerešpektovanie právneho názoru krajského súdu pokiaľ

ide o vykonanie znaleckého posudku“. Uviedol, že v rámci prvostupňového konania vydal

v reakcii na právny názor krajského súdu uvedený v rozsudku rozhodnutie

č. 2008/DZ/2/1/027, ktorým ustanovil znalca v odbore 080000 – Elektronické komunikácie

prof. Ing. T. Č., PhD., na vypracovanie znaleckého posudku s uvedením skutočností, ktoré má

v znaleckom posudku odborne posúdiť. Znalcovi boli v súvislosti s týmto rozhodnutím

zaslané všetky podklady nevyhnutné na vypracovanie znaleckého posudku a tento bol

vypracovaný a predložený PMÚ SR (ďalej len „ Úradu“) pod č. 1/2008. Znalecký posudok je

súčasťou obsahu spisov.

Je pravdou, že prvostupňové rozhodnutie neobsahovalo výslovné vyhodnotenie

znaleckého posudku, avšak z jeho znenia bolo zrejmé, že sa Úrad podrobne zaoberal

skutočnosťami, ktoré boli predmetom znaleckého dokazovania (t.j. odlišnosť technických

riešení, odlišnosť nákladov, vplyv daných faktorov na analýzu margin squeeze...).

Druhostupňový orgán pritom vyhodnotenie doplnil a toto vyhodnotenie je uvedené

na str. 16 a nasl. čo predstavuje celkovo 3 strany druhostupňového rozhodnutia.

Ako je zrejmé z druhostupňového rozhodnutia, znalecké dokazovanie potvrdilo

skutočnosť, že žalobca a spoločnosť O., a.s. (ďalej „OS a.s.“ použili na tvorbu výsledného

produktu porovnateľné služby z vrchného trhu, čo je aj v zmysle rozhodovacej praxe

Európskej komisie, na ktorú opakovane Úrad poukazoval, jednou zo základných požiadaviek

pre aplikovateľnosť margin squeeze testu. Z uvedeného podľa žalovaného vyplýva, že

požiadavka Krajského súdu v Bratislave na vykonanie znaleckého dokazovania bola splnená

a teda v žiadnom prípade nemožno hovoriť o ignorácii právneho názoru krajského súdu.

Zdôraznil, že krajský súd v prvom rozsudku nezaviazal Úrad na spôsob vyhodnotenia

znaleckého posudku, t.j. nezaviazal ho k záverom, ktoré má z vykonaného znaleckého

dokazovania vyvodiť a preto krajský súd nemôže hovoriť o nerešpektovaní právneho názoru

súdu, keďže tento znalecký posudok bol vykonaný a vyhodnotený, krajský súd sa nevyjadril v čom považuje vyhodnotenie znaleckého posudku za nedostatočné a preto nie je zrejmý ani

právny názor krajského súdu, ktorým by sa mal PMÚ SR po vrátení veci na ďalšie konanie

riadiť.

Podľa žalovaného žalobca nesprávne interpretoval závery vyplývajúce zo znaleckého

posudku a zasadzoval ich do kontextu ním vytvorených teórií v absolútnom rozpore

s judikatúrou Európskych súdov a rozhodovacou praxou Európskej komisie.

2. K odôvodneniu rozsudku krajského súdu v časti o pokute uviedol, že pokiaľ ide

o zhodnotenie opakovaného porušenia zákona žalobcom, ktoré bolo pri ukladaní pokuty

zohľadnené, Úrad v rámci priťažujúcich okolností jasne v rozhodnutí uviedol, k akému

opakovanému porušeniu zákona zo strany žalobcu došlo.

V bode (207) prvostupňového rozhodnutia Úrad uvádza cit: „Ako ďalšiu okolnosť

úrad zhodnotil skutočnosť, že zo strany podnikateľa S. T., a.s. (ďalej len „ ST a.s.“) ide

o opakované porušenie zákona, nakoľko toto rozhodnutie nie je v prípade tejto spoločnosti

prvým rozhodnutím, ktoré konštatuje obmedzovanie hospodárskej súťaže touto spoločnosťou.

ST a.s. sa už dopustil vylučovacieho zneužívania dominantného postavenia deklarovaného

rozhodnutím úradu č. 2002/DZ/P/2/157 zo dňa 30.07.2002 právoplatného odo dňa

01.08.2002. Toto rozhodnutie bolo potvrdené rozsudkom Najvyššieho súdu SR. Okrem tohto

bolo Najvyšším súdom SR (rozsudok 2 Sž 14/2004 zo dňa 28.02.2005, potvrdený rozsudkom

č. 1 Sž-o-NS 142/2005 zo dňa 22.11.2005) potvrdené aj zneužitie dominantného postavenia

spoločnosťou ST a.s. pri zavádzaní technológie ADSL. Z uvedeného vyplýva, že v tomto

prípade ide o opakované porušenie zákona."

Nutnosť zohľadnenia danej priťažujúcej okolnosti bola potom popísaná v bode (208)

prvostupňového rozhodnutia.

Obdobne sa danej skutočnosti venuje i druhostupňové rozhodnutie, ktoré na str. 21

a 22 uvádza cit: „Ohľadom opakovaného porušenia zákona Rada úradu preverila, že účastník

konania sa už v minulosti dopustil konania v rozpore so zákonom, pričom tieto porušenia boli

potvrdené aj rozsudkami NS SR, identifikovanými v bode 207 prvostupňového rozhodnutia.

Išlo o viacnásobné opakovanie porušenia zákona. Opakované porušenie zákona (v tomto

prípade dokonca viacnásobné) je okolnosťou, ktorá výrazne zvyšuje nebezpečnosť daného

protiprávneho konania. Znamená, že predchádzajúca sankcia vôbec nesplnila svoju

preventívnu funkciu, t.j. neviedla k odradeniu účastníka konania od ďalšieho protiprávneho

konania. Účastník konania napriek tomu, že už bol za svoje predchádzajúce protiprávne konanie úradom sankionovaný a toto porušenie bolo deklarované aj NS SR, opätovne zákon

porušil“. (koniec cit.)

Z uvedeného je teda nad všetku pochybnosť, podľa žalovaného, zrejmé,

že rozhodnutia Úradu jasne uvádzajú, k akému opakovanému porušeniu zákona zo strany

žalobcu došlo.

Pre úplnosť tiež v súvislosti s posúdením tejto priťažujúcej okolnosti žalovaný

uviedol, že v zmysle Metodického pokynu o postupe pri určovaní pokút v prípadoch

zneužívania dominantného postavenia a dohôd obmedzujúcich súťaž (ďalej len „Metodický

pokyn“), ktorý bol použitý pri ukladaní pokuty v danom prípade a ktorý bol vypracovaný

na základe Usmernenia k metóde stanovenia pokút uložených podľa článku 23 ods. 2 písm. a/

nariadenia č. 1/2003 (ďalej len „Usmernenie EK“) pre posúdenie určitého protiprávneho

konania ako opakovaného porušenia zákona nie je rozhodujúce, že predchádzajúce porušenie

sa týkalo iného tovaru alebo služby alebo že bolo realizované vo forme inej skutkovej

podstaty (inej praktiky), a ani to, že bolo spáchané na inom priestorovom alebo tovarovom

relevantnom trhu. V zmysle Metodického pokynu tiež posúdenie určitého protiprávneho

správania ako opakovaného porušovania nebráni ani skutočnosť, že od predchádzajúceho

porušenia uplynulo už dlhšie časové obdobie.

Rozsudok krajského súdu v tomto bode teda nezodpovedá skutočnému zneniu

rozhodnutí PMÚ SR.

Žalovaný ďalej uviedol, že kritériá, ktoré sú posudzované pri určovaní výšky pokuty

sú určené priamo zákonom a ďalej rozvinuté v spomenutom Metodickom pokyne.

Podľa žalovaného nemožno akceptovať záver krajského súdu o tom, že sa Úrad

nevysporiadal s právnym názorom krajského súdu uvedeným v prvom rozsudku, pokiaľ ide

o údajnú neprimeranosť a neodôvodnenosť uloženej pokuty. Odôvodnenie výšky uloženej

pokuty bolo v prvostupňovom a druhostupňovom rozhodnutí veľmi rozsiahle. Úrad

nezanedbal žiadnu z okolností, ktoré jej zákon ukladá zhodnotiť pri určovaní výšky pokuty,

obsahuje tiež vysvetlenia základných princípov pri ukladaní pokút za protisúťažné konanie

posudzované Úradom. Rozhodnutie krajského súdu podľa žalovaného, aj pokiaľ ide o výšku

uloženej pokuty vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci.

Žalovaný v odvolaní zotrval na tom, že skutočnosti zistené znaleckým posudkom boli

v kontexte ďalších skutočností preukázaných v priebehu konania riadne vyhodnotené

a na základe týchto skutočností nemohol prísť k inému záveru, než k záveru o zneužití dominantného postavenia praktikou margin squeeze. Z rozsudku krajského súdu nie je zrejmé,

prečo by nebolo možné na konanie žalobcu použiť margin squeeze test – zisťovanie toho,

či došlo zo strany žalobcu k uvedenej praktike bolo vykonané v absolútnom súlade s praxou

Európskej komisie a s praxou európskych súdov. Okrem toho bolo v súlade s cieľom, ktorý sa

má margin squeeze testom dosiahnuť (t.j. zistiť, či podnikateľ v dominantnom postavení

na veľkoobchodnom trhu nezneužíva svoje dominantné postavenie takým nastavovaním

pomeru veľkoobchodných a maloobchodných cien, že v dôsledku takéhoto nastavenia prenáša

svoje dominantné postavenie i na maloobchodný trh a vytláča z trhu konkurentov, ktorí by

s ním za normálnych okolností na maloobchodnom trhu mohli efektívne súťažiť). V kontexte

vyššie uvedeného považuje právny názor krajského súdu za nejasný a nezrozumiteľný,

brániaci splneniu povinnosti vyplývajúcej z § 250j ods. 6 OSP.

Žalovaný v odvolaní žiadal s poukazom na dôvody podľa § 250 ods. 2 písm. f/ OSP

prvostupňový rozsudok zmeniť a žalobu zamietnuť.

III.

Žalobca v písomnom vyjadrení k odvolaniu žalovaného žiadal prvostupňový rozsudok

ako vecne správny potvrdiť. Vyhodnotenie znaleckého posudku má slúžiť k posúdeniu,

či na konanie žalobcu možno vôbec použiť test stláčania marží. Len formálne vypracovanie

znaleckého posudku bez vyvodenia záverov je podľa žalobcu nedostatočné. Riadne

vyhodnotenie posudku by bezpochyby viedlo k záveru, že sa nejedná o porovnateľné služby,

čo žalobca tvrdí už niekoľko rokov a tým pádom nemohol byť použitý ani test margin

squeeze. Rovnako rozdielnosť technických riešení, čo potvrdil aj žalovaný, musí mať vplyv

na výšku nákladov spojených s technickým riešením a tým aj vyššou koncovou cenou.

Žalobca odmieta tvrdenie žalovaného, že rozdielnosť nákladov je nepodstatná skutočnosť

pri teste margin squeeze, je popretím základnej ľudskej logiky a ekonomiky a to v tom,

že keď sa dva subjekty majú dopracovať k tomu istému výsledku a jeden z nich to urobí

niekoľkonásobne zložitejšou a komplikovanejšou cestou, nemôže dosiahnuť konečnú cenu

produktu (služby) nižšiu ako konkurent, v tomto prípade žalobca. Pokiaľ ide o výšku pokuty,

žalobca poukázal na to, že žalovaný najmä pri ukladaní pokuty vzal do úvahy, že žalobca sa

v minulosti dopustil porušenia zákona o ochrane hospodárskej súťaže. Hoci zákon

neustanovuje, že muselo ísť o rovnaké konanie, ako to, za ktoré sa znova ukladá pokuta,

napriek tomu je potrebné aplikovať primerane zásady z priestupkového, prípadne trestného konania pre ukladanie trestov, keďže administratívna sankcia – pokuta – má takisto trestajúci

charakter, čo pripúšťa aj žalovaný. V tomto smere však žalovaný vôbec nevyhodnotil to,

že k minulému porušeniu zákona došlo pred niekoľkými rokmi, neprihliadol na závažnosť

minulého konania, či došlo k opakovaniu rovnakého konania, okolnosti jeho spáchania,

či dochádza k recidíve, po akom čase, a pod. Žalovaný uvádza, že uložená predchádzajúca

sankcia nesplnila preventívnu funkciu, s čím žalobca nesúhlasí, pretože sa už nikdy nedopustil

rovnakého konania ako to, za ktoré mu bola predchádzajúca sankcia uložená. Navyše, žalobca

je odvtedy podľa názoru žalovaného „navždy odsúdený“ ako delikvent, neberúc do úvahy

fakt, že od predchádzajúceho konania ubehlo už niekoľko rokov. Žalovaný teda veľmi striktne

a schematicky konštatoval, že žalobca bol v minulosti sankcionovaný za porušenie zákona,

pričom vôbec nevzal do úvahy prípadné poľahčujúce okolnosti pre žalobcu. V trestnom práve

existuje inštitút zahladenia trestu, pričom zákon takúto alternatívu nepozná, o to viac by sa

mal žalovaný usilovať kompenzovať tento nedostatok a spravodlivo rozhodovať pri ukladaní

sankcií.

Podľa žalobcu je v rozpore so základnými princípmi ochrany ľudských práv a rovnosti

pred zákonom prijať aplikáciu priťažujúcej okolnosti zo strany žalovaného a to takým

spôsobom, že ak sa už raz akýkoľvek subjekt dopustil porušenia /čo i len minimálneho/

zákona o ochrane hospodárskej   súťaže, tak už navždy bude pri úplne inom nesúvisiacom

porušení, predchádzajúce porušenie priťažujúcou okolnosťou.

IV.

Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací (§ 246c ods. 1 veta prvá OSP

v spojení s § 10 ods. 2 OSP), preskúmal napadnutý rozsudok a konanie, ktoré mu

predchádzalo (podľa § 246c ods. 1 veta prvá OSP v spojení s § 211 a nasl. OSP)

a po nariadenom pojednávaní a vypočutí účastníkov jednomyseľne dospel k záveru,

že odvolaniu žalovaného nie je dôvodné vyhovieť.

Dôvodom zrušenia rozhodnutia žalovaného rozsudkom krajského súdu bolo

nedostatočné zistenie skutkového stavu (§ 250j ods. 2 písm. c/ OSP). Skutočnosť, že žalovaný

si v súlade so skorším právnym názorom súdu na vykonanie znaleckého dokazovania síce

vyžiadal vyhotovenie znaleckého posudku, avšak s jeho obsahom sa v konaní ani v dôvodoch

rozhodnutia nezaoberal, nevyhodnotil závery samostatne a v súvislostiach s inými dôkazmi,

odvolací súd nepovažuje za postup zlučiteľný s § 250j ods. 6 OSP a ust. § 34 ods. 5 Správneho poriadku. Bez vyhodnotenia dôkazu nemožno považovať dôkaz za vykonaný,

aj keď bol žalovaným, ako správnym orgánom, ktorý konanie vedie, zadovážený. Obsah

a kvalita vykonaného dokazovania sa bez vyhodnotenia zadováženého znaleckého posudku

(po zrušujúcom rozsudku z 21.6.2007) nezmenila.

Krajský súd preto dôvodne zrušil rozhodnutie žalovaného a vec mu vrátil na ďalšie

konanie pre nedostatočne zistený skutkový stav. Postup žalovaného súčasne odvolací súd

považuje aj za vadu konania, ktorá sama osebe mohla viesť k nezákonnosti rozhodnutia,

pretože práve otázka rozdielnosti technických riešení účastníkov súťaže, je rozhodujúcou

otázkou pre posúdenie danej veci. Odmietnutie žalovaného vyhodnotiť aj znalkyňou

potvrdené rozdielne technické riešenie žalobcu ako dominanta   a technické riešenie jeho

konkurenta považuje odvolací súd za zásadnú vadu v konaní, hoci sám žalovaný v rozhodnutí

o ustanovení znalca žiadal posúdiť nasledovné skutočnosti:

1. Existujú podstatné rozdiely navrhovaného riešenia prístupu pobočiek ĽB a.s.

do MPLS virtuálnej privátnej siete od O. a.s. a do Frame Relay VPS

od S. T., a.s. ktoré sú spôsobené odlišnou topológiou sietí ST a.s. a OS a.s., hoci je pri

riešení prístupu použitá tá istá technológia?

2. Prečo je navrhované riešenie prístupu pobočiek ĽB a.s. do MPLS siete od OS a.s.

prostredníctvom tej istej prístupovej technológie nákladnejšie, ako riešenie prístupu Frame Relay siete ST a.s. a čo spôsobuje tento rozdiel v nákladoch?

Podľa záverov znaleckého posudku k otázke č. 1: „Podstatné rozdiely spočívajú

v spôsobe riešenia prístupu k prístupovému uzlu siete Frame Relay a vstupnému smerovaču

siete MPLS pri zabezpečení dohľadovateľnosti služby prenajatých okruhov.“ V odpovedi

na otázku č. 2 znalkyňa uviedla: „Na základe porovnania riešenia možno konštatovať,

že dochádza k rôznej výške nákladov pri riešení prístupu do Frame Relay a do MPLS,

nakoľko spoločnosť OS a.s. rieši prístup pobočiek prostredníctvom prenajatých okruhov,

pričom je nutné ešte oproti pripojeniu pobočiek prostredníctvom siete ST a.s. do Frame Relay

riešiť aj prepojenia sietí. Navyše uvádza inštalovanie ďalšieho routra na každom pracovisku

ĽB a.s. a zálohovanie prostredníctvom liniek ISDN. OS a.s. okrem vyššie uvedeného

pre pripojenie do T.ransacty S.lovakia chce využívať LL od ST a.s. a FWA od T.elenoru, kým

ST, a.s. to rieši vlastnými prostriedkami.“

Odvolací súd konštatuje, že na znalkyňu prof. Ing. T. Č., PhD. účastníci nemali

doplňujúce otázky ani požiadavky na vysvetlenie záverov, znalkyňa nebola požiadaná o potvrdenie záverov posudku do zápisnice na ústnom pojednávaní, keďže sa v správnom

konaní ani neuskutočnilo.

Podľa žalobcu znalecký posudok jednoznačne potvrdil rozdielnosť technického

riešenia ST a.s. a OS a.s., ktorého dôsledkom je rozdielna ponuka ceny služby vo výberovom

konaní a teda je vylúčené použitie testu margin squeeze (stláčania marží) tak, ako to posúdil

žalovaný.

Naproti tomu žalovaný aj naďalej argumentuje použiteľnosťou testu margin squeeze.

Žalovaný v prvostupňovom konaní v bode 164 konštatoval, že vykonanie znaleckého

dokazovania, tak ako požadoval žalobca je právne irelevantné, pretože nijako neprispeje

k zisteniu materiálnej pravdy a úrad by ním zisťoval skutočnosti, ktoré nemajú na posúdenie

prípadu žiadny vplyv. V bode 167 žalovaný len uviedol, že znalecké dokazovanie malo

analyzovať ten druh nákladov, ktorý je pri preukazovaní margin squeeze irelevantný

a nepodstatný. Úrad sa podľa svojho názoru dostatočne podrobne venoval preukazovaniu,

že znalecký posudok je právne irelevantný a neprispieva nijakým spôsobom k objasneniu

materiálnej pravdy, nemá vzťah k meritu veci. Z tohto dôvodu si tento prípad nevyžaduje

podrobnejšie hodnotenie záverov obsiahnutých v znaleckom posudku. Naviac znalecký

posudok len potvrdil skutočnosti, ktoré boli známe aj pred rozhodnutím v roku 2005. Úrad

realizoval znalecké dokazovanie len z dôvodu viazanosti právnym názorom KS v Bratislave,

ktorý vo svojom rozsudku nestanovil, akým spôsobom je potrebné posudok hodnotiť.

V rozhodnutí o rozklade Rada úradu   pripustila, že odôvodnenie prvostupňového

rozhodnutia neobsahovalo bližšie vyhodnotenie znaleckého posudku, hoci je zrejmé,

že závery v ňom uvedené korešpondujú so závermi úradu uvedenými v rozhodnutí, preto, ako

to sama uviedla, doplnila odôvodnenie rozhodnutia. Toto však podľa rady nemá žiaden vplyv

na meritórne rozhodnutie vo veci. Podľa Rady (str. 17 ods. 1 rozhodnutia) zo znaleckého

posudku vyplynulo, že obe spoločnosti pri riešení prístupu použili rovnakú technológiu,

ale spoločnosť OS a.s. riešila prístup pobočiek banky prostredníctvom prenajatých okruhov,

kým ST a.s. to riešila vlastnými prostriedkami. Znalecký posudok na základe týchto

skutočností uvádza, že z tohto dôvodu potom dochádza aj k rozdielnej výške nákladov.

Na str. 17 ods. 2 Rada uvádza, že obaja podnikatelia použili na tvorbu svojich produktov

na spodnom trhu porovnateľné riešenie z vrchného trhu (rovnaká prístupová technológia,

t.j. metalické vedenia). Rozdiel v nákladoch bol spôsobený podľa znaleckého posudku tým, že OS a.s. využil službu, ktorá jediná mu využitie tejto technológie umožnila (služba

„prenájom okruhov“ od ST a.s.), zatiaľ čo ST a.s. prístup riešil vlastnými prostriedkami.

Podľa dôvodovej časti rozhodnutia Rady súd ponechal plne v kompetencii úradu

vyhodnotiť výsledky dokazovania bez záväzného právneho názoru v tom smere, aké konanie

možno považovať za margin squeeze (nedovoleného stláčania marže) podľa § 8 ods. 2

písm. a/ zákona (str. 16 ods. 4 rozhodnutia o rozklade) a Úrad toto svoje rozhodnutie

rozsiahlo a presvedčivo odôvodnil v bodoch 117 - 163 prvostupňového rozhodnutia, s ktorými

dôvodmi sa Rada stotožnila. Rada zdôraznila, že pri praktike margin squeeze sa pri posudzuje

situácia, v akej by bol dominant, keby si musel "interne" platiť cenu, ktorú účtuje svojim

konkurentom. Z tohto hľadiska preto závery uvedené v znaleckom posudku viedli k tomu, že

OS a.s. mal náklady na službu "prenájmu okruhov" na základe ktorej potom tvoril vlastné

produkty a tým súťažil s ST a.s. Náklady dominantnej spoločnosti ST a.s. hoci objektívne

nižšie, nie sú podľa rady (str. 17 ods. 3 rozhodnutia) pre posúdenie tohto prípadu relevantné.

Iný prístup Úradu by bol podľa rady v rozpore so súťažnými pravidlami aplikovanými

Komisiou, Európskymi súdmi a národnými súťažnými orgánmi a to nielen v rámci EU. Rada

teda rovnako ako prvostupňový orgán, nepriamo vyslovila, že znalecký posudok nebol pre posúdenie veci relevantný.

Podľa názoru odvolacieho súdu z posudku vyplýva rozdielnosť technických riešení

ponúkanej služby ST. a.s. a OS a.s. ako aj vplyv tejto rozdielnosti na cenu ponúkanej služby

vo výberovom konaní. Práve otázka, či rozdielnosť technických riešení bola takého

charakteru, že vylúčila použitie testu margin squeeze alebo či bol tento test odôvodnený,

nebola podľa názoru odvolacieho súdu bez akýchkoľvek pochybností ani znaleckým

posudkom zodpovedaná a žalovaný ani v zadaní pre znalca nepoložil otázky, ktoré by

umožnili posúdenie tejto otázky. Žalovaný sa pri zdôvodnení použiteľnosti testu sústredil len

na teoretické zdôvodnenie jeho použiteľnosti (ktorú vyvodil najmä z prípadových štúdií

a rozhodnutí EK prípadne SD EU), nevychádzal však z náležitej analýzy konkrétneho konania

žalobcu, ktorým mal naplniť skutkovú podstatu § 8 ods. 2 písm. a/ zákona formou stláčania

marží, preto nemohol dospieť k vecne podloženému a zdôvodnenému rozhodnutiu.

Odvolací súd poukazuje pritom najmä na samotný výrok prvostupňového rozhodnutia,

podľa ktorého „konanie spoločnosti S. T. spočívajúce v predložení cenovej ponuky z augusta

2004 pre Ľ. B.udovú banku a.s. v rámci výberového konania na riešenie "Integrovanej

komunikačnej platformy pre Ľ.B.“ uskutočneného v období jún – september 2004 za

súčasného uplatňovania cien za prenájom okruhov voči konkurentom podľa Všeobecných podmienok spoločnosti ST na poskytovanie verejnej telekomunikačnej služby prenájmu

telekomunikačných okruhov účinných od 1.9.2003 a Tarify ST pre poskytovanie služby

prenájmu telekomunikačných okruhov účinnej od 1.5.2004 je zneužitím dominantného

postavenia podľa § 8 ods. 2 písm. a/ zákona č. 136/2001 Z.z. na relevantnom trhu

poskytovania služby prenajatých okruhov za účelom vybudovania VPS v rámci Výberového

konania pre ĽB a je podľa § 8 ods. 6 zákona zakázané ".

V danom prípade je nesporné, že ST a.s. a OS a.s. svoje služby ponúkli

vyhlasovateľovi výberového konania nezávisle na sebe a neboli v tejto súvislosti

v bezprostrednom obchodnom vzťahu. Ak teda žalovaný považoval za nežiaduce konanie

ST a.s. spočívajúce v tom, že predložil cenovú ponuku, mal sa zaoberať aj obsahom tejto

cenovej ponuky tak, aby bolo zrejmé, v čom spočíva nesprávnosť tejto cenovej ponuky

v porovnaní s cenami, ktoré platili podľa Všeobecných podmienok a Tarify pre jeho

konkurentov pri rovnakých technických riešeniach.

Podľa § 8 ods. 2 písm. a/ zák. č. 136/2001 Z.z. zneužitím dominantného postavenia

na relevantnom trhu je priame alebo nepriame vynucovanie neprimeraných cien alebo iných

neprimeraných obchodných podmienok.

Podstatou zneužitia dominantného postavenia na relevantnom trhu je teda podľa

uvedeného ustanovenia zákona teda také konanie dominanta na relevantnom trhu, ktoré

- spočíva v priamom alebo nepriamom vynucovaní cien pričom vynucované ceny sú neprimerané,

alebo, ktoré konanie

- spočíva v iných neprimeraných obchodných podmienkach.

Odhliadnuc od toho, že žalovaný výslovne vo výroku nerozlíšil, ktorá z uvedených dvoch

skutkových podstát bola konaním žalobcu naplnená (vynucovanie ceny alebo iné neprimerané

obchodné podmienky), žalovaný naplnenie vyššie uvedených skutkových znakov zneužitia

postavenia na relevantnom trhu videl podľa výroku rozhodnutia v tom, že žalobca predložil

svoju cenovú ponuku v auguste 2004 za súčasného uplatňovania cien pre svojich odberateľov

podľa Všeobecných podmienok a Tarify účinných pred augustom 2004 pričom rozhodujúcou

bola cena pre služby prenájmu telekomunikačných okruhov.  

Výrok rozhodnutia neobsahuje vymedzenie konania subsumovateľné pod skutkový

znak „ priameho vynucovania ceny“ alebo „nepriameho vynucovania ceny“, prípadne konania

spočívajúceho „v iných neprimeraných obchodných podmienkach“. Podľa dôvodov

rozhodnutia, žalovaný už samotné predloženie ponuky vo výberovom konaní (bližšie však nešpecifikované) za súčasného uplatňovania cien za prenájom okruhov voči konkurentom

podľa všeobecných podmienok a tarify považuje za obmedzovanie súťaže (bod 181),

pričom vynucovanie vidí úrad v tom, že OS a.s. bol prinútený pristúpiť na Všeobecné

podmienky a tarifu a týmito cenami za prenájom okruhov bol nútený vo svojej cenovej

ponuke kalkulovať, čím došlo k vynucovaniu. Žalovaný neuviedol žiadnu skutkovú okolnosť

nasvedčujúcu tomu, že cena podľa všeobecných podmienok a tarify bola neprimeraná

a vynucovaná.

Odvolací súd je toho názoru, že skutkové vymedzenie konania žalobcu vo výroku

rozhodnutia nie je dostatočné pre kvalifikáciu konania podľa § 8 ods. 2 písm. a/ zákona tak,

ako to uviedol Úrad v bode 185 rozhodnutia, podľa ktorého zneužitím dominantného

postavenia bolo predloženie cenovej ponuky v rámci výberového konania, za súčasného

uplatňovania cien za prenájom okruhov podľa všeobecných podmienok a tarify, pričom ani

v dôvodovej časti rozhodnutia, napriek jej rozsahu a odkazom na judikatúru SD EU

a rozhodnutia Komisie nemožno jednoznačne ustáliť také ďalšie skutkové okolnosti konania

žalobcu, ktoré by odôvodnili uloženie sankcie pre zneužitie dominantného postavenia.

Odvolací súd skúmal dôvody rozhodnutia (ako jeden celok) aj z hľadiska porovnania cien ST a.s. a OS a.s. na prenajaté okruhy (náklady na prístup) uvedené v tabuľkách v bodoch

125, 126 a 173 prvostupňového rozhodnutia a na strane 15 rozhodnutia o rozklade. Dospel

však k záveru, že uvádzané údaje, i keď vychádzajú z podkladov účastníkov súťaže, nie je

možné porovnávať, pretože nie je známa vnútorná štruktúra jednotlivých položiek aj

so zreteľom na rozdielne technické riešenia (napr. počet prístupových okruhov). Aj samotný

žalovaný pritom v rozhodnutiach pripustil určité nepresnosti (viď napr. bod 174). Odvolací

súd preto nemohol bez ďalšieho akceptovať číselné vyjadrenie tvrdeného margin squeeze

podľa tabuľky č. 3 (bod 173) prvostupňového rozhodnutia, ani hypotetický výpočet v tabuľke

na strane 15 rozhodnutia o rozklade, pretože nevychádzali z konkrétneho porovnania ponúk

účastníkov súťaže.

Vzhľadom na uvedené odvolací súd opakovane s poukazom na svoju skoršiu

judikatúru podčiarkuje význam výrokovej časti rozhodnutia, pretože len riadne sformulovaný

výrok, v ktorom je na prvom mieste konkrétny popis skutku, je esenciálnou a nezastupiteľnou

časťou rozhodnutia. Len z neho možno zistiť, akým konaním a aká povinnosť bola porušená.

Takéto kritériá výrok rozhodnutia žalovaného nespĺňa. Keďže ani dôvody rozhodnutia

žalovaného (ako celok) neobsahujú jednoznačnú špecifikáciu skutku zodpovedajúcu

ustanoveniu zákona, podľa ktorého žalovaný kvalifikoval konanie žalobcu (§ 8 ods. 2 písm. a/ zákona), odvolací súd sa stotožnil s názorom krajského súdu, že rozhodnutie je

nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť ako aj pre nedostatok dôvodov (§ 250j ods. 2 písm. d/

OSP).

V.

Žalobcovi bola uložená pokuta 73 miliónov Sk. V podanej žalobe dal žalobca

do pozornosti súdu, že za 22 mesiacov realizácie kontraktu dosiahol výnos vo výške

18 865 441 Sk bez DPH, z čoho vyplýva, že zisk tvorí rádovo niekoľko stotisíc Sk. Žalobca

poukázal na neproporcionálnosť sankcie, ktorá je v rozpore s účelom zákona, z toho dôvodu

považoval rozhodnutie o uloženej sankcii za nepreskúmateľné.

Podľa § 38 ods. 10 zákona úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť, dĺžku

trvania porušovania ustanovení zákona. Berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh

a tam, kde je to účelné, veľkosť relevatného trhu, prípadne aj iné skutočnosti,

najmä opakované porušovanie tým istým podnikateľom, odmietnutie podnikateľa

spolupracovať s úradom, postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania,

získanie majetkového prospechu v dôsledku porušovania alebo neplnenia dohody

obmedzujúcej súťaž v praxi.

Úrad zhodnotil, že žalobca sa dopustil vylučovacej praktiky lebo vedel odhadnúť

veľkoobchodné náklady konkurentov a tým vylúčiť akýkoľvek súťažný tlak konkurentov.

Hodnotil konanie žalobcu ako závažné, i keď jednorazové. Pri výpočte preto určil

percentuálny koeficient za závažnosť 7% bez uvedenia bližších dôvodov. Pre priťažujúce

okolnosti, najmä pre opakované porušenie zákona základnú sumu pokuty zvýšil

na dvojnásobok, t.j. na 73 000 000 Sk (bod 205 a 215 rozhodnutia úradu). Súčasne žalovaný

považoval za potrebné, aby sankcia presahovala dosiahnutý majetkový prospech (bod 216).

Odvolací súd dospel k záveru, že žalovaný dostatočne neodôvodnil zvýšenie sankcie

pre opakované porušenie zákona, keď odkázal na dve rozhodnutia „potvrdené“ aj rozsudkom

najvyššieho súdu. Odvolací súd zastáva názor, že rozhodnutie postráda vyjadrenie toho,

akými právnymi úvahami sa žalovaný riadil pri posúdení konania žalobcu ako opakovaného

porušenia práve vo vzťahu k uvádzaným skorším rozhodnutiam. Vzhľadom na zvýšenie

sankcie na dvojnásobok mal žalovaný vyjadriť mieru závažnosti tejto priťažujúcej okolnosti

aj z hľadiska toho, či sa v danom prípade jedná o všeobecnú recidívu (teda akékoľvek opakované porušenie zákona), alebo o rovnorodú recidívu (druhovú, kde sa vyžaduje

opakovanie porušenia zákona rovnakého druhu) alebo dokonca o špeciálnu recidívu (kde sa

sankcia ukladá za rovnaké porušenie zákona), ktorá forma je zrejme najzávažnejšia.

Doterajšie dôvody rozhodnutia sú v tomto smere nedostatočné a dôvodne ich aj krajský súd

považoval za nepreskúmateľné.

Žalovaný neodôvodnil uloženú pokutu ani vo vzťahu k tvrdenému majetkovému

prospechu. Odvolací súd považuje hľadisko proporcionality k tvrdenému majetkovému

prospechu za relevantné. Ak výška zisku, na ktorý žalovaný v bode 216 prvostupňového

rozhodnutia poukázal (tab. č. 3, riadok 3.- 4. – rozdiel medzi sumou 12 780 150 Sk a sumou

18 608 184 Sk) t. j. 6 mil. Sk, predstavuje cca 1/12- nu v porovnaní s výškou uloženej

sankcie, nemožno v danej veci považovať kritérium proporcionality sankcie vo vzťahu

k majetkovému prospechu za naplnené. Požiadavka, aby uložená sankcia prevyšovala možný

zisk sama o sebe nezakladá dôvod na uloženie sankcie v akejkoľvek vyššej sume. Práve

požiadavka proporcionálnosti vyžaduje také zdôvodnenie výšky sankcie, ktoré vylúči jej

svojvoľné určenie.

Z týchto dôvodov sa odvolací súd stotožňuje s dôvodmi rozsudku krajského súdu,

ktorý zrušil rozhodnutie Rady PMÚ o rozklade a vec vrátil správnemu orgánu na ďalšie

konanie a podľa § 219 OSP prvostupňový rozsudok potvrdil.

O trovách odvolacieho konania odvolací súd rozhodol podľa § 224 ods. 1 v spojení

s § 250k ods. 1 OSP a priznal žalobcovi náhradu trov právneho zastúpenia podľa § 11 ods. 4

v spojení s § 14 a § 16 ods. 3 vyhlášky Ministerstva spravodlivosti Slovenskej republiky

č. 655/2004 Z.z. o odmenách a náhradách advokátov za poskytovanie právnych služieb

v znení neskorších predpisov za dva úkony á 120,23 Eur a 123,50 Eur, jeden úkon

á 30,88 Eur, dva krát režijný paušál á 7,41 Eur a jeden krát 7,21 Eur, spolu 296,04 Eur plus

20 % DPH, celkom v sume 355,97 Eur.

P o u č e n i e : Proti tomuto rozsudku nie je opravný prostriedok prípustný.

V Bratislave 28. júna 2011

JUDr. Ida H a n z e l o v á, v.r.

predsedníčka senátu

Za správnosť vyhotovenia:

Andrea Jánošíková