ROZSUDOK
Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd kasačný v senáte zloženom z predsedu senátu JUDr. Ivana Rumanu (spravodajca) a sudcov JUDr. Milana Moravu a JUDr. Petry Príbelskej, PhD. v právnej veci žalobcu: Slovenská správa ciest, Miletičova 19, Bratislava, zastúpená organizačnou zložkou Investičná výstavba a správa ciest Banská Bystrica, Skuteckého 32, Banská Bystrica, proti sťažovateľovi (pôvodne žalovanému): Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, P.O.Box 58, Bratislava, za účasti ďalšieho účastníka konania: Doprastav, a.s., Drieňová 27, Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 125-15-7000/2007-N2 zo dňa 18. marca 2015, konajúc o kasačnej sťažnosti sťažovateľa proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 2S/77/2015-74 zo dňa 31. októbra 2018, takto
rozhodol:
Najvyšší súd Slovenskej republiky kasačnú sťažnosť sťažovateľa (pôvodne žalovaného) proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 2S/77/2015-74 zo dňa 31. októbra 2018 z a m i e t a.
Účastníkom konania právo na náhradu trov kasačného konania n e p r i z n á v a.
Odôvodnenie
1. Napadnutým rozsudkom Krajský súd v Bratislave (ďalej aj len,,krajský súd“) podľa § 191 ods. 1 písm. c) v spojení s § 191 ods. 4 zákona č. 162/2015 Z. z. Správny súdny poriadok (ďalej aj len „SSP“) zrušil napadnuté rozhodnutie žalovaného č. 125-15-7000/2007-N2 zo dňa 18. marca 2015 (ďalej aj len,,napadnuté rozhodnutie“) a vec mu vrátil na ďalšie konanie. Napadnutým rozhodnutím žalovaný zrušil rozhodnutie žalobcu ako verejného obstarávateľa o vylúčení ďalšieho účastníka z verejnej súťaže na predmet zákazky „I72 Piesok - Bystrá, I. etapa“ vyhlásenej vo Vestníku verejného obstarávania č. 214 zo dňa 9.11.2006 pod značkou 09681-MSP a nariadil zaradiť vylúčeného uchádzača do procesu verejného obstarávania, do 30 dní od doručenia rozhodnutia. Žalobca vylúčil ďalšieho účastníka z verejnej súťaže na základe právoplatného rozhodnutia Protimonopolného úradu SR č. 2006/KH/R/2/116 zo dňa 16.10.2006, ktorým bol ďalší účastník sankcionovaný za protiprávne konanie, keďže sa dopustil závažných porušení odborných povinností v predchádzajúcich piatich rokoch.
2. Krajský súd v odôvodnení napadnutého rozsudku poukázal na genézu administratívneho konania a súdnych konaní, s presahom na prejednávanú vec. Poukázal na to, že ďalší účastník bol z verejného obstarávania vylúčený podľa § 26 ods. 1 písm. h) zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej aj len,,zákon č. 25/2006 Z. z.“) v znení účinnom do 30.6.2008, pretože rozhodnutím Rady Protimonopolného úradu SR č. 2006/KH/R/116 zo dňa 16.10.2006 (ďalej aj len,,Rozhodnutie Rady PMÚ“), právoplatným dňa 06.11.2006 mu bola uložená pokuta za koluzívne správanie vo verejnej súťaži, za uzatváranie dohôd obmedzujúcich súťaž a ovplyvňujúcich obchod medzi členskými štátni, ktorých cieľom alebo výsledkom bolo vylúčenie, obmedzenie alebo narušenie hospodárskej súťaže, ktoré sú podľa § 4 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov (ďalej aj len,,zákon č. 347/2001 Z. z.“) a čl. 81 ods. 1 Zmluvy o ES zakázané. Krajský súd uviedol, že od posúdenia tohto správania ďalšieho účastníka závisí aj jeho možná aktívna účasť v dotknutom verejnom obstarávaní. Krajský súd poukázal na to, že vplyv na toto posúdenie má aj rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 5Sžh/2/2015 zo dňa 2.11.2016, ktorým Najvyšší súd SR zmenil rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k. 2S/430/06-393 zo dňa 10.12.2008 a žalobu ďalšieho účastníka, a ostatných žalobcov proti rozhodnutiu Rady PMÚ zamietol.
3. Krajský súd nerozporoval skutočnosť, že žalovaný bol viazaný názorom krajského súdu v rozsudku č. k. 2S/11/2012-101 zo dňa 10.4.2013, avšak poukázal na to, že v citovanom rozhodnutí samotný krajský súd uviedol, že na Najvyššom súde SR prebiehalo odvolacie konanie pod sp. zn. 1Sžhpu/1/2009 o preskúmanie rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 2S/430/06-393 zo dňa 10.12.2008 a preto dotknutý rozsudok č. k. 2S/11/2012-101 zo dňa 10.4.2013 krajský súd považoval za predčasný, a to aj s ohľadom na odloženú vykonateľnosť rozhodnutia Rady PMÚ. Krajský súd konštatoval, že na vylúčenie uchádzača z procesu verejného obstarávania podľa § 26 ods. 1 písm. h) zákona č. 25/2006 Z. z. v znení účinnom do 30.6.2008 bolo podmienkou sine qua non právoplatné rozhodnutie príslušného orgánu (v tomto prípade Protimonopolného úradu SR) o závažnom porušení odborných povinností uchádzača vo verejnom obstarávaní v predchádzajúcich piatich rokoch, ktoré vie verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať. Krajský súd uviedol, že túto podmienku zhmotňuje rozhodnutie Rady PMÚ v spojení s rozsudkom Najvyššieho súdu SR sp. zn. 1Sžhpu/1/2009 zo dňa 30.12.2013, nález Ústavného súdu SR č. k. II. ÚS 893/2014-175 zo dňa 17.6.2015 a následne aj rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 5Sžh/2/2015 zo dňa 2.11.2016 o tom, že ďalší účastník konanie sa dopustil protiprávneho konania vo verejnom obstarávaní. Preto podľa krajského súdu rozhodnutie žalobcu o vylúčení ďalšieho účastníka z procesu verejného obstarávania bolo v súlade s § 26 ods. 1 písm. h) zákona č. 25/2006 Z. z. v znení účinnom do 30.6.2008.
4. Krajský súd konštatoval, že v čase rozhodovania žalovaný už vedel, že o tejto podmienke bolo právoplatne rozhodnuté, preto bol povinný na ňu vo svojom rozhodnutí prihliadnuť a aj sa vysporiadať s právnym názorom Krajského súdu v Bratislave vysloveným v rozsudku č. k. 2S/11/2012-101 zo dňa 10.4.2013, najmä s ohľadom na to, že v citovanom rozsudku krajský súd sám uviedol, že na najvyššom súde stále prebieha odvolacie konanie o protisúťažnom konaní žalobcu, ktoré nebolo ukončené právoplatným rozhodnutím, pričom následne z hľadiska skutkovej podstaty vylúčenia nebolo možné obísť právoplatné rozhodnutie Najvyššieho súdu SR sp. zn. 5Sžh/2/2015 zo dňa 02.11.2016. Vzhľadom na uvedenú skutočnosť krajský súd dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutie bolo v rozpore s § 26 ods. 1 písm. h) zákona č. 25/2006 Z. z. v znení účinnom do 30.6.2008, keďže právne nesprávne vyhodnotil splnenie podmienky na vylúčenie uchádzača z procesu verejného obstarávania.
5. Žalovaný podal včas kasačnú sťažnosť z dôvodu podľa § 440 ods. 1 písm. g) SSP a navrhol, aby kasačný súd zrušil napadnutý rozsudok krajského súdu a vec mu vrátil na ďalšie konanie. Namietal, že po oboznámení sa s obsahom napadnutého rozsudku mu nie je zrejmé, ako má ďalej vo veci postupovať. Uviedol, že konštatovaná predčasnosť vydania rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 2S/11/2012- 101 zo dňa 10.04.201 mu nemôže byť na ťarchu, pretože hoci v citovanom rozhodnutí krajský súd zmienil predmetné prebiehajúce konanie, sťažovateľa nezaviazal k tomu, aby naň v ďalšom konaníprihliadal, naopak podľa názoru sťažovateľa z uvedeného vyplývalo, že v dotknutej veci ešte nie je vydané konečné rozhodnutie a preto je potrebné toto vyhodnotiť tak, že uchádzač (t. j. ďalší účastník) spĺňa podmienku účasti podľa § 26 ods. 1 písm. h) zákona č. 25/2006 Z. z. v znení účinnom k 30.06.2008. Poukázal na to, že bol viazaný názorom krajského súdu. Namietal, že pokiaľ by mal znova rozhodovať vo veci podľa neskoršieho stavu, tak ako vyplýva z napadnutého rozsudku musel by konštatovať, že 5 ročná - tzv. dištančná doba (v zmysle § 26 ods. 1 písm. h) zákona č. 25/2006 Z. z. v znení účinnom do 30.06.2008) už uplynula a musel by opätovne rozhodnúť o zrušení rozhodnutia žalobcu. Namietal, že mu nemožno vytýkať, že neprihliadal v roku 2008 na podmienku, ktorej splnenie/nesplnenie bolo známe až v roku 2013 resp. 2016. Sťažovateľ uviedol, že krajský súd nezodpovedal otázku, v akom období ďalší účastník nespĺňal podmienku podľa 26 ods. 1 písm. h) zákona č. 25/2006 Z. z.
6. Žalobca, ani ďalší účastník sa ku kasačnej sťažnosti nevyjadrili.
7. Najvyšší súd Slovenskej republiky konajúci ako kasačný súd (§ 438 ods. 2 SSP) preskúmal napadnutý rozsudok, ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo v medziach dôvodov podanej kasačnej sťažnosti v zmysle § 440 SSP, kasačnú sťažnosť prejednal bez nariadenia pojednávania (§ 455 SSP), keď deň vyhlásenia rozhodnutia bol zverejnený minimálne 5 dní vopred na úradnej tabuli a na internetovej stránke Najvyššieho súdu Slovenskej republiky <. (§ 137 ods. 2 a 3 SSP) a dospel k záveru, že kasačná sťažnosť nie je dôvodná a preto ju zamietol podľa § 461 SSP.
8. Kasačný súd považuje za kľúčové pre posúdenie veci zodpovedanie otázky, či bol postup žalovaného v súlade s § 26 ods. 1 písm. h) zákona č. 25/2006 Z. z. v znení účinnom do 30.6.2008.
9. Podľa § 26 ods. 1 písm. h) zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov, v znení účinnom do 30.6.2008, verejného obstarávania sa môže zúčastniť len ten, kto spĺňa tieto podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia: nedopustil sa závažného porušenia odborných povinností v predchádzajúcich piatich rokoch, ktoré vie verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať.
10. Podľa § 153 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z. z., na konanie podľa § 138 až 145 sa vzťahuje všeobecný predpis o správnom konaní, ak tento zákon neustanovuje inak, pričom sa nepoužijú § 19, § 23, § 28 až 30, § 32 ods. 1, § 49, § 50, § 60 a § 71 až 80 všeobecného predpisu o správnom konaní.
11. Podľa § 40 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) (ďalej aj len,,správny poriadok“), správny orgán si nemôže ako o predbežnej otázke urobiť úsudok o tom, či a kto spáchal trestný čin, priestupok alebo iný správny delikt, alebo o osobnom stave fyzickej osoby, alebo o existencii právnickej osoby, ak patrí o tom rozhodovať súdu.
12. Kasačný súd má za preukázané, že dôvodom vylúčenia ďalšieho účastníka z procesu verejného obstarávania má byť nesplnenie podmienky, toho času účinného § 26 ods. 1 písm. h) zákona č. 25/2006 Z. z. a to na základe rozhodnutia Rady PMÚ, ktorým bol ďalší účastník sankcionovaný za uzatváranie dohôd obmedzujúcich súťaž a ovplyvňujúcich obchod medzi členskými štátni, ktorých cieľom alebo výsledkom bolo vylúčenie, obmedzenie alebo narušenie hospodárskej súťaže. Kasačný súd konštatuje, že teda nesplnenie podmienky v § 26 ods. 1 písm. h) zákona č. 25/2006 Z. z. bolo odôvodnené rozhodnutím Rady PMÚ smerujúcim voči ďalšiemu účastníkovi, ktorého predmetom bolo sankcionovanie ďalšieho účastník za spáchanie správneho deliktu v oblasti hospodárskej súťaže v zmysle § 4 zákona č. 136/2001 Z. z.
13. S poukazom na skutočnosť, že v danom prípade išlo o spáchanie správneho deliktu, ktorým malo byť preukázané nesplnenie podmienky v § 26 ods. 1 písm. h) zákona č. 25/2006 Z. z. kasačný súd konštatuje, že táto skutočnosť mala byť žalovaným vnímaná ako predbežná otázka, o ktorej v zmysle § 40 ods. 2 správneho poriadku nie je oprávnený sám rozhodnúť. V tejto súvislosti je však podľa kasačného súdu potrebné pripomenúť, že aj vo vzťahu k rozhodnutiu o predbežnej otázke takétorozhodnutie musí predstavovať rozhodnutie konečné.
14. Kasačný súd poukazuje na to, že žalovaný mal vedomosť o tom, že ďalší účastník bol z procesu verejného obstarávania vylúčený z dôvodu existencie rozhodnutia Rady PMÚ o spáchaní správneho deliktu (čo predstavuje predbežnú otázku, o ktorej nie oprávnený sám si spraviť úsudok) a zároveň mal vedomosť o tom, že vo vzťahu k tomuto rozhodnutiu Rady PMÚ toho času prebieha jeho súdny prieskum. Na podklade uvedeného možno konštatovať, že žalovaný tak mal vedomosť o tom, že rozhodnutie Rady PMÚ, ktoré bolo podkladom pre posúdenie splnenia podmienky v § 26 ods. 1 písm. h) zákona č. 25/2006 Z. z. ešte v rozhodnom čase nebolo konečné. Preto aj napriek tomu, že bol nepochybne viazaný názorom krajského súdu v rozsudku 2S/11/2012-101 zo dňa 10.4.2013, tento mal vo svojom rozhodnutí reflektovať až po konečnom rozhodnutí vo vzťahu k rozhodnutiu Rady PMÚ, čo znamená, že na tento účel mal vo svojom rozhodnutí zohľadniť aj rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 1Sžhpu/1/2009 zo dňa 30.12.2013, nález Ústavného súdu SR č. k. II. ÚS 893/2014-175 zo dňa 17.6.2015 a následne aj rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 5Sžh/2/2015 zo dňa 2.11.2016, tak ako konštatoval aj krajský súd v bode 27 odôvodnenia napadnutého rozsudku. Išlo o vec správneho trestania, a preto bol rozhodujúci aktuálny skutkový stav v konaní pred správnym súdom.
15. O trovách kasačného konania rozhodol podľa § 467 ods. 1 SSP v spojení s § 167 ods. 1 SSP. Úspešnému žalobcovi trovy kasačného konania podľa obsahu nevznikli.
16. Toto rozhodnutie prijal Najvyšší súd SR v senáte pomerom hlasov 3:0.
Poučenie:
Proti tomuto rozsudku opravný prostriedok nie je prípustný.