3Obdo/40/2015

ROZSUDOK

Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Kataríny Pramukovej a členiek senátu JUDr. Jany Zemaníkovej a Mgr. Ľubomíry Kúdelovej v právnej veci žalobcu: Úrad pre verejné obstarávanie, so sídlom Dunajská 68, 820 04 Bratislava, IČO: 31 797 903, proti žalovaným: 1/ Slovenské elektrárne, a. s., so sídlom Mlynské nivy 47, 821 09 Bratislava, IČO: 35 829 052, zastúpeného advokátskou kanceláriou ATLegal, s. r. o., so sídlom Grösslingova 45, 811 09 Bratislava, IČO: 47 231 424, v mene ktorej koná advokátka a konateľka JUDr. Andrea Tomlainová, PhD., LL.M, 2/ VODOHOSPODÁRSKA VÝSTAVBA, ŠTÁTNY PODNIK, so sídlom Karloveská 2, P. O. BOX 45, 842 04 Bratislava, IČO: 00 156 752, zastúpeného advokátskou kanceláriou SOUKENÍK - ŠTRPKA, s. r. o., so sídlom Šoltésovej 14, 811 08 Bratislava, IČO: 36 862 711, v mene ktorej koná advokát a konateľ JUDr. David Soukeník, za účasti Generálnej prokuratúry Slovenskej republiky, so sídlom Štúrova 2, 812 85 Bratislava, o určenie neplatnosti zmluvy, vedenej na Okresnom súde Bratislava II pod sp. zn. 24Cb/50/2007 o dovolaní žalovaného 1/ proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave zo dňa 09. marca 2015, č. k. 1Cob 84/2014-1328, takto

rozhodol:

I. Dovolanie z a m i e t a.

II. Žalobcovi n e p r i z n á v a náhradu trov dovolacieho konania.

Odôvodnenie

Okresný súd Bratislava II rozsudkom z 19. novembra 2013, č. k. 24Cb/50/2007-1021 žalobu zamietol. Súčasne žalobcovi uložil povinnosť zaplatiť žalovanému 1/ sumu 1 583,66 eur titulom náhrady trov právneho zastúpenia do 3 dní od právoplatnosti rozsudku na účet právnej zástupkyne žalovaného 1/. Žalovanému 2/ náhradu trov konania nepriznal.

Svoje rozhodnutie odôvodnil tým, že návrhom na začatie konania podaným na súd dňa 09. marca 2007 sa žalobca domáhal, aby súd určil, že zmluva o prevádzke VEG uzavretá dňa 10. marca 2006 medzi žalovaným 2/ a žalovaným 1/, predmetom ktorej je úprava vzájomných vzťahov, práv a povinností zmluvných strán v súvislosti s efektívnou a bezpečnou prevádzkou VEG a v súvislosti s predajom produktov (tovarov a služieb), je neplatná.

Súd prvého stupňa vykonal vo veci dokazovanie, na základe ktorého dospel k záveru, že návrh žalobcu bol nedôvodný.

Poukázal na ustanovenie § 148 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej Zmluvy o prevádzke VEG (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“), podľa ktorého ak kontrolovaný v rozpore s týmto zákonom uzavrie zmluvu alebo rámcovú dohodu, úrad môže v lehote jedného roka od jej uzavretia podať návrh na určenie jej neplatnosti súdom.

V danom prípade súd prvého stupňa uviedol, že predmetný určovací návrh je špecifický v tom, že osobitný právny predpis - zákon o verejnom obstarávaní dáva právo na jeho podanie subjektu - Úradu pre verejné obstarávanie, ktorý nemá žiaden naliehavý právny záujem na predmetnom určovacom návrhu a vzhľadom na právo vyplývajúce zo zákona ho žalobca v danom konaní ani nemusel tvrdiť a preukazovať. Špecifickosť predmetného určovacieho návrhu je však daná aj tým, že posudzovanie neplatnosti zmluvy je obmedzené výlučne prípadným rozporom uzavretej zmluvy so zákonom o verejnom obstarávaní, t. j. v danom konaní súd vzhľadom na osobitné postavenie žalobcu a rámec sporu daný zákonom o verejnom obstarávaní nemôže posudzovať opodstatnenosť iných dôvodov, či už absolútnej, alebo relatívnej neplatnosti zmluvy a z toho dôvodu boli takéto dôvody uvádzané žalobcom alebo niektorým zo žalovaných vo vzťahu k predmetu sporu irelevantné.

Aktívna legitimácia žalobcu bola v čase podania predmetného určovacieho návrhu daná a zrušením ustanovenia § 148 zákona o verejnom obstarávaní, novelou účinnou od 01. apríla 2010 žalobca nestratil aktívnu legitimáciu v prebiehajúcom konaní, a to aj s poukazom na skutočnosť, že aj znenie zákona o verejnom obstarávaní účinné od 01. apríla 2010 zakladalo aktívnu legitimáciu žalobcu na podávanie obdobných určovacích návrhov (§ 147a zákona o verejnom obstarávaní). Preto podľa názoru súdu prvého stupňa ani nebolo potrebné problematiku začatých konaní riešiť v prechodných ustanoveniach zákona o verejnom obstarávaní.

V danom prípade nebola v priebehu konania sporná skutočnosť, že žalovaný 2/ je verejným obstarávateľom v zmysle § 8 ods. 1 písm. a/ v spojení s § 8 ods. 3 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní.

Podľa § 1 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, tento zákon upravuje: a) verejné obstarávanie zákaziek na dodanie tovaru, zákaziek na uskutočnenie stavebných prác, zákaziek na poskytnutie služieb, b) koncesie na stavebné práce, c) súťaž návrhov a d) správu vo verejnom obstarávaní.

Z dikcie citovaného zákonného ustanovenia jednoznačne vyplýva, že zákon o verejnom obstarávaní taxatívne vymedzuje oblasti, ktorých sa ním daná zákonná úprava týka. Predmet Zmluvy o prevádzke VEG zo dňa 10. marca 2006 je určitým a zrozumiteľným spôsobom definovaný v čl. 3, z ktorého vyplýva, že predmetom Zmluvy o prevádzke VEG je úprava vzájomných vzťahov, práv a povinností zmluvných strán v súvislosti s efektívnou a bezpečnou prevádzkou VEG a v súvislosti s predajom produktov (tovarov a služieb), a to v tom zmysle, že žalovaný 1/ nadobudne právo a povinnosť prevádzkovať a povinnosť opravovať prevádzkový majetok VEG a udržiavať jeho prevádzkyschopnosť a bude povinný platiť žalovanému 2/ dohodnuté úhrady. Žalovaný 1/ bude mať právo na príjem z realizácie výkonu prevádzkového majetku VEG a bude povinný hradiť všetky prevádzkové náklady a náklady spojené s údržbou prevádzkového majetku VEG a taktiež platiť žalovanému 2/ platby, tak ako je uvedené v čl. 6 tejto zmluvy s tým, že právo žalovaného 1/ prevádzkovať a právo na príjem z realizácie výkonu prevádzkového majetku VEG spočíva v práve žalovaného 1/ vyrábať elektrickú energiu a realizovať predaj energií a podporných služieb, vrátane regulačnej elektriny produkovaných VEG na trhu s elektrinou spôsobom dohodnutým v Prílohe č. 1.

Z uvedeného je zrejmé, že predmetom Zmluvy o prevádzke VEG je poskytnutie služieb, pričom samotná zmluva, právo a povinnosť žalovaného 1/ prevádzkovať a právo na príjem z realizácie výkonu prevádzkového majetku VEG priamo spája s právom žalovaného 1/ vyrábať elektrickú energiu arealizovať predaj elektriny a podporných služieb, čo je aj logickým dôsledkom skutočnosti, že k výrobe elektrickej energie dochádza práve prevádzkovaním VEG.

Podľa § 3 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, zákazka na účely tohto zákona je zmluva s peňažným plnením uzavretá medzi jedným, alebo viacerými verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými úspešnými uchádzačmi na strane druhej, ktorej predmetom je dodanie tovaru, uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie služby.

Podľa názoru súdu prvého stupňa účelom zákona o verejnom obstarávaní je zabezpečenie dohľadu nad vynakladaním štátnych, resp. európskych finančných prostriedkov, z čoho je jednoznačne možné vyvodiť, že zákon o verejnom obstarávaní sa vzťahuje len na zákazky - zmluvy, pri ktorých peňažné prostriedky vynakladá verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ, v dôsledku čoho prípadné poskytovanie peňažných plnení zo strany dodávateľa je vo vzťahu k zákonu o verejnom obstarávaní irelevantné.

Podľa § 3 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, zákazka na poskytnutie služby na účely tohto zákona je zákazka, ktorej predmetom je poskytnutie služby uvedenej v prílohe č. 1 alebo 3, okrem zákazky uvedenej v odsekoch 2 a 3. Zákazka, ktorej predmetom je poskytnutie služby podľa prílohy č. 2 alebo č. 3 a ktorá zahŕňa ako vedľajšiu činnosť stavebné práce podľa prílohy č. 1 sa považuje za zákazku na poskytnutie služby. Zákazka, ktorej predmetom je dodanie tovaru, aj poskytnutie služby podľa príloh č. 2 a č. 3, sa považuje za zákazku na poskytnutie služby, ak predpokladaná hodnota služby prevyšuje predpokladanú hodnotu tovaru. Službu spočívajúcu v prevádzkovaní Prevádzkového majetku VEG je možné podradiť pod „Ostatné služby“ uvedené v bode 27 tabuľky „neprioritné služby“ v Prílohe č. 3 zákona o verejnom obstarávaní a službu spočívajúcu v oprave a údržbe prevádzkového majetku VEG možno podradiť pod „údržbárske a opravárenské služby“ uvedené v bode 1 tabuľky „prioritné služby“ v Prílohe č. 2 k zákonu o verejnom obstarávaní. Z uvedeného je teda jednoznačne zrejmé, že predmet Zmluvy o prevádzke VEG v časti dohody o poskytovaných službách je zákazkou rovnakého typu ako zákazka na poskytovanie služby v zmysle § 3 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní.

Článok 6 predmetnej zmluvy obsahoval dohodu zmluvných strán o cene, platobných podmienkach a spôsobe fakturácie, pričom v čl. 6 ods. 6.1 predmetnej zmluvy je uvedené, že nakoľko žalovaný 1/ má právo realizovať predaj energií a podporných služieb produkovaných VEG na trhu s elektrinou a zároveň povinnosť zabezpečovať výkon prevádzky, vrátane opráv a údržby a uhrádzať všetky náklady s tým súvisiace, tak ako je to definované v čl. II tejto Zmluvy, zmluvné strany si dohodli spôsob stanovenia ceny uvedený v bodoch 6.1.1 až 6.1.7, pričom bod 6.1.1 obsahuje spôsob výpočtu ročného poplatku, ktorý ma žalovaný 1/ platiť žalovanému 2/ za predmet tejto zmluvy, z bodu 6.1.3 vyplýva, že dohodnutý podiel žalovaného 1/ na úhrnných výnosoch za predaj energií a podporných služieb v kalendárnom roku sa vypočíta ako 35 % z úhrnných výnosov generovaných VEG a realizovaných na trhu žalovaným 1/ a z bodu 6.1.4 vyplýva výška ročného paušálneho poplatku za právo žalovaného 1/ prevádzkovať prevádzkový majetok VEG a realizovať produkty VEG, a to v sume 146 622 036,30 Sk bez DPH.

Z dohody zmluvných strán obsiahnutej v predmetnej Zmluve o prevádzke VEG jednoznačne vyplýva, že žalovaný 2/ ako odberateľ dohodnutých služieb a súčasný verejný obstarávateľ neposkytuje za poskytované služby žalovanému 1/ ako dodávateľovi služieb žiadne peňažné plnenie.

Podľa § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, koncesia na služby je zákazka rovnakého typu, ako zákazka na poskytnuté služby s tým, že peňažné plnenie za služby, ktoré sa majú poskytnúť, je kompenzované právom brať úžitky z poskytovaných služieb. Toto právo môže byť spojené s peňažným plnením.

Zo znenia Zmluvy o prevádzke VEG vyplýva, že za poskytované služby žalovaný 1/ odplatu získava vo forme práva na 35 % z výnosov za predaj energií a podporných služieb obdržaných od odberateľov elektriny a podporných služieb, t. j. nie od žalovaného 2/, pričom je potrebné tiež zdôrazniť skutočnosť, že žalovaný 1/ predmetnou Zmluvou o prevádzke VEG získal právo na približne tretinu výnosovzískaných za predaj elektriny a podporných služieb oproti svojej povinnosti zabezpečovať celú prevádzku Prevádzkového majetku VEG na vlastné náklady. Zmluvná povinnosť žalovaného 1/ na platenie dohodnutých poplatkov žalovanému 2/ nemá z pohľadu zákona o verejnom obstarávaní žiadnu relevanciu, nakoľko v prípade platenia dohodnutých poplatkov žalovaný 1/ žalovanému 2/ nejde o vynakladanie štátnych, resp. európskych rozpočtových prostriedkov. Tvrdenie žalobcu a žalovaného 2/ o tom, že právo žalovaného 1/ na dohodnutú časť výnosov z predaja elektriny a podporných služieb je možné považovať za peňažné plnenie zo strany žalovaného 2/, je z pohľadu zisteného skutkového stavu a platnej právnej úpravy podľa názoru súdu prvého stupňa absurdné. S poukazom na uvedené skutočnosti dospel súd k záveru, že v prípade Zmluvy o prevádzke VEG ide o koncesiu na služby, pri ktorej je peňažné plnenie za služby poskytované žalovaným 1/ v prospech žalovaného 2/ kompenzované právom žalovaného 1/ brať úžitky z poskytovaných služieb v podobe 35 % z výnosov za predaj elektriny a podporných služieb získaných od tretích osôb, odberateľov elektriny a podporných služieb.

Podľa § 1 ods. 2 písm. o/ zákona o verejnom obstarávaní, tento zákon sa nevzťahuje na koncesiu na stavebné práce (ďalej len „koncesia“) a koncesiu na služby, ktoré uzaviera obstarávateľ, ak sa týka činností uvedených v § 8 ods. 3 až 9.

Podľa § 8 ods. 3 písm. a/ bod 2 zákona o verejnom obstarávaní, činnosťou v odvetví energetiky a tepelnej energetiky na účely tohto zákona je v elektroenergetike výroba elektriny na účely poskytovania služieb verejnosti.

Zo zisteného skutkového stavu, a to predovšetkým z obsahu Zmluvy o prevádzke VEG s poukazom na citované ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní dospel súd prvého stupňa k záveru, že v prípade Zmluvy o prevádzke VEG ide o koncesiu na služby, ktorá je vyňatá z pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní, a to tak s poukazom na rozsah pôsobnosti taxatívne vymedzených v § 1 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, v ktorom nie je uvedená koncesia na služby, ako aj s poukazom na ustanovenie § 1 ods. 2 písm. o/ v spojení s § 8 ods. 3 písm. a/ bod 2 zákona o verejnom obstarávaní.

Smernica Európskeho parlamentu a Rady č. 2004/17/ES zo dňa 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a Smernica Európskeho parlamentu a Rady č. 2004/18/ES zo dňa 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby boli v plnom rozsahu transponované do znenia zákona o verejnom obstarávaní účinného v čase uzavretia predmetnej Zmluvy o prevádzke VEG, a z toho dôvodu súd prvého stupňa nepovažoval za potrebné uvádzať osobitnú citáciu jednotlivých ustanovení predmetných smerníc.

K žalobcom a žalovanému 2/ tvrdenému nedostatku prenosu hospodárskeho rizika zo žalovaného 2/ na žalovaného 1/ súd prvého stupňa považoval za potrebné uviesť, že podmienka prenosu hospodárskeho rizika nie je náležitosťou koncesie na služby podľa zákona o verejnom obstarávaní, resp. podľa Smernice Európskeho parlamentu a Rady č. 2004/17/ES a Smernice Európskeho parlamentu a Rady č. 2004/18/ES, ale vyplýva len z judikatúry Súdneho dvora EÚ, čo už je nad rámec predmetu daného sporu, keďže v danom prípade sa žalobca - Úrad pre verejné obstarávanie môže v tomto čase platného a účinného znenia § 148 zákona o verejnom obstarávaní domáhať len určenia neplatnosti zmluvy z dôvodu jej uzavretia v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. Napriek tomu súd prvého stupňa považoval za potrebné uviesť, že s tvrdeným nedostatkom prenosu hospodárskeho rizika zo žalovaného 2/ na žalovaného 1/ sa nestotožňuje, nakoľko prenos hospodárskeho rizika je potrebné posudzovať len vo vzťahu k predmetu Zmluvy o prevádzke VEG uzavretej medzi žalovanými 1/ a 2/, ktorá predstavuje koncesiu na služby a nie vo vzťahu k prevádzkovaniu celej sústavy vodného diela Gabčíkovo - Nagymaros, pričom vo vzťahu k predmetu Zmluvy o prevádzke VEG, t. j. prevádzka, oprava a údržba Prevádzkového majetku VEG je hospodárske riziko v celom rozsahu prenesené zo žalovaného 2/ na žalovaného 1/, keďže žalovaný 1/ je v zmysle Zmluvy o prevádzke VEG povinný poskytovať dohodnuté služby výlučne na svoje náklady a svoju zodpovednosť.

Vzhľadom na uvedené súd prvého stupňa vyhodnotil návrh žalobcu na určenie neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG ako skutkovo i právne neopodstatnený a preto návrh zamietol.

O náhrade trov konania rozhodol v zmysle ustanovenia § 142 ods. 1 O. s. p. a uložil žalobcovi povinnosť nahradiť žalovanému 1/ trovy konania pozostávajúce z trov právneho zastúpenia v sume 1 583,66 eur. Plný úspech vo veci mal tiež žalovaný 2/, avšak právny zástupca žalovaného 2/ na pojednávaní konanom dňa 19. novembra 2013 uviedol, že si neuplatňuje náhradu trov konania a z toho dôvodu mu súd prvého stupňa náhradu trov konania nepriznal.

Krajský súd v Bratislave rozhodujúc o odvolaní žalobcu rozsudkom z 09. marca 2015, č. k. 1Cob/84/2014-1328 rozsudok Okresného súdu Bratislava II č. k. 24Cb/50/2007-1021 zo dňa 19. novembra 2013 zmenil tak, že určil, že Zmluva o prevádzke VEG uzatvorená medzi VODOHOSPODÁRSKOU VÝSTAVBOU, š. p., P. O. BOX 45, so sídlom Karloveská 2, 842 04 Bratislava, IČO: 00 156 752 a Slovenskými elektrárňami, a. s., Mlynské nivy 47, 821 09 Bratislava, IČO: 35 829 052 dňa 10. marca 2006, v znení Dodatku č. 1 zo dňa 17. júla 2006 je neplatná. Žalobcovi náhradu trov prvostupňového a odvolacieho konania nepriznal.

Odvolací súd vo svojom rozsudku uviedol, že pri rozhodovaní vychádzal zo skutkového stavu zisteného súdom prvého stupňa, ktorý ustálil, že žalovaný 1/ a žalovaný 2/ uzatvorili dňa 10. marca 2006 Zmluvu o prevádzke VEG (ďalej len „zmluva o prevádzke“). Predmetom zmluvy o prevádzke, v súlade s jej článkom 3, bod 3.1 bola úprava vzájomných vzťahov, práv a povinností zmluvných strán - účastníkov konania, v súvislosti s efektívnou a bezpečnou prevádzkou VEG a v súvislosti s predajom produktov (tovarov a služieb) v tom zmysle, že žalovaný 1/ nadobudol právo a povinnosť prevádzkovať a povinnosť opravovať prevádzkový majetok VEG a udržiavať jeho prevádzkyschopnosť a bol povinný platiť žalovanému 2/ dohodnuté úhrady. Žalovaný 1/ v zmysle citovaného článku 3, bod 3.1 Zmluvy o prevádzke nadobudol právo na príjem z realizácie výkonu prevádzkového majetku VEG a zaviazal sa hradiť všetky prevádzkové a udržiavacie náklady prevádzkového majetku VEG a platiť žalovanému 2/ platby, tak ako je uvedené v článku 6 Zmluvy o prevádzke. V zmysle definície obsiahnutej v článku 2 Zmluvy o prevádzke prevádzkový majetok VEG predstavuje majetok VEG a dodatočný majetok VEG prevádzkovaný žalovaným 1/, ktorého aktuálny zoznam je uvedený v prílohe číslo 2 k Zmluve o prevádzke. Článok 6 Zmluvy o prevádzke obsahuje dohodu o spôsobe stanovenia ceny, z ktorej okrem iného v bode 6.1.3 Zmluvy o prevádzke vyplýva, že podiel žalovaného 1/ na úhrnných výnosoch z predaja elektriny a podporných služieb v kalendárnom roku predstavuje 35 % z úhrnných výnosov generovaných VEG a realizovaných na trhu žalovaným 1/.

Odvolací súd vychádzajúc z ustanovenia § 8 ods. 1 písm. a/ v spojení s § 8 ods. 3 písm. a/, § 1 ods. 1, § 3 ods. 1 a 4 v spojení s § 15 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní dospel k záveru, že žalovaný 2/ je obstarávateľ, teda prvostupňový súd tieto ustanovenia nesprávne na skutkový stav aplikoval.

Podstatným je v tomto prípade rozlíšenie zákazky na služby a koncesie na služby. Podľa § 3 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní účinnom do 01. apríla 2010 je zákazkou na poskytnutie služby zákazka, ktorej predmetom je poskytnutie služby uvedenej v prílohe č. 2 alebo č. 3 s výnimkou zákazky na dodanie tovaru a zákazky na uskutočnenie stavebných prác. Koncesiou na služby je podľa § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní zákazka rovnakého typu, ako zákazka na poskytnutie služby s tým, že peňažné plnenie na služby, ktoré sa majú poskytnúť, je kompenzované právom brať úžitky z poskytovaných služieb.

Rozdielom, ktorý odlišuje zákazku na služby a koncesiu na služby, je protiplnenie za poskytnutie služby. V prípade zákazky na služby je zmluvný partner odmeňovaný priamo obstarávateľom. V prípade koncesie na služby odmena za poskytnutie služieb spočíva buď v samotnom oprávnení prevádzkovať služby, alebo je toto právo spojené s peňažným plnením.

Medzi účastníkmi nebolo sporné, že žalovaný 2/ je obstarávateľom v zmysle § 8 ods. 1 písm. a/ vspojení s § 8 ods. 3 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní a je teda povinný postupovať podľa pravidiel upravených v zákone o verejnom obstarávaní.

Ako vyplýva z § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, za koncesiu na služby, je možné označiť zmluvu uzatvorenú medzi obstarávateľom a treťou osobou, ak predmetom zmluvy je zákazka rovnakého typu ako zákazka na poskytnutie služby a súčasne obstarávateľ za poskytované služby neposkytuje tretej osobe - poskytovateľovi služieb - peňažné plnenie, ale toto je kompenzované právom využívať poskytované služby samotné alebo v spojení s peňažným plnením. Obidve podmienky musia byť splnené kumulatívne. Judikatúra Súdneho dvora EÚ kreovala ďalšie kritérium posudzovania zmluvy ako koncesiu na služby, spočívajúce v prenose hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním služieb alebo jeho podstatnej časti, tvoriacich predmet zmluvy, z obstarávateľa na koncesionára.

Žalovaný 1/ sa zmluvou o prevádzke zaviazal zabezpečiť prevádzku, údržbu a opravy prevádzkového majetku VEG, ktorý záväzok tvorí predmet služieb poskytovaných žalovaným 1/ žalovanému 2/. Odvolací súd sa stotožnil so záverom súdu prvého stupňa v tom, že prevádzkovanie prevádzkového majetku VEG je možné posúdiť podľa prílohy č. 3 bodu 27 zákona o verejnom obstarávaní ako takzvané ostatné neprioritné služby a opravu a údržbu prevádzkového majetku podľa prílohy č. 2 bodu 1 zákona o verejnom obstarávaní ako takzvané prioritné služby, teda predmetom Zmluvy o prevádzke je zákazka na poskytnutie služby v zmysle § 3 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní.

Zo služby poskytovanej žalovaným 1/ žalovanému 2/ spočívajúcej v prevádzkovaní, údržbe a oprave technologickej časti VEG (prevádzkový majetok VEG), však nevyplývajú pre žalovaného 1/ priamo a bezprostredne žiadne úžitky a služba prevádzky, údržby a opráv prevádzkového majetku VEG nie je spojená s peňažným plnením od tretích osôb v prospech žalovaného 1/. Žalovaný 1/ získava peňažné plnenie až realizáciou vyrobenej elektrickej energie na trhu, teda až vo forme odplaty uhrádzanej tretími subjektmi za odobratú elektrickú energiu, nie však ako odplatu od tretích osôb za poskytovanie služieb prevádzky, údržby a opráv prevádzkového majetku VEG, ktorá odplata by v súlade s vymedzením koncesie na služby podľa § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní mala predstavovať odmenu, za žalovaným 1/ poskytované služby, tvoriace predmet zmluvy o prevádzke. V prípade odplaty za odobratú elektrickú energiu už totiž nejde o peňažné plnenie spojené s poskytovaním služieb, ale o peňažné plnenie spojené s dodávkou tovaru (elektriny), teda nejde o branie úžitkov z poskytovaných služieb tvoriacich predmet zmluvy o prevádzke, ktorým je charakterizovaná koncesia. Výroba a predaj elektriny netvorí predmet žalovaným 1/ poskytovaných služieb tak, ako je tento vymedzený v čl. 3 ods. 3.1 Zmluvy o prevádzke. Naopak v zmysle čl. 6 bod 6.1.3 Zmluvy o prevádzke je odmenou za služby realizované žalovaným 1/ pre žalovaného 2/ časť výnosu z predaja elektrickej energie, a to v rozsahu 35 % úhrnných výnosov generovaných a realizovaných na trhu. Týmto spôsobom zmluvne dojednaný podiel žalovaného 1/ na výnose z predaja elektrickej energie sa odvolaciemu súdu javí ako odmena poskytnutá žalovaným 2/ (obstarávateľom) žalovanému 1/ za poskytnuté služby prevádzky prevádzkového majetku VEG. Tento záver odvolacieho súdu vyplýva z výkladu čl. 6 a bod 6.1.3 Zmluvy o prevádzke. V zmysle čl. 6 Zmluvy o prevádzke v súvislosti s právom žalovaného 1/ realizovať predaj elektriny a podporných služieb produkovaných VEG na trhu s elektrinou a zároveň v súvislosti s povinnosťou zabezpečovať výkon prevádzky, vrátane opráv a údržby a uhrádzať všetky náklady s tým súvisiace, si zmluvné strany dohodli spôsob stanovenia ceny a to aj vo forme 35 % podielu žalovaného 1/ na úhrnných výnosoch za predaj elektriny a podporných služieb generovaných VEG a realizovaných na trhu, v ktorom sú zahrnuté všetky náklady na výdavky žalovaného 1/ súvisiace s prevádzkou, opravami a údržbou prevádzkového majetku VEG. Podľa definície v čl. 2 Zmluvy o prevádzke VEG zahŕňa energetickú časť (technologické zariadenia) a stavebnú časť vodných elektrární Gabčíkovo, Čunovo a malých vodných elektrární Mošoň a na kanáli S VII, ktoré tvoria vodnú elektráreň Gabčíkovo. Je nepochybné, že predpokladom výroby elektrickej energie je prevádzkovanie vodného diela ako celku, teda tak prevádzkovanie technologickej časti VEG, ako aj existencia a prevádzkovanie jeho stavebnej časti a koordinácia s vodohospodárskymi objektmi, teda elektrická energia nie je produktom prevádzkovania výlučne technologickej časti VEG, ktorú službu prevádzky poskytuje žalovaný 1/. Výroba elektrickej energie je zabezpečovaná prostredníctvom prevádzky vodného diela ako celku vrátane prevádzky jeho stavebnej časti realizovanej žalovaným 2/ a výnosy z jej predaja prenecháva v súlade so zmluvnými dojednaniami žalovaný 2/, vdohodnutom 35 % podiele žalovanému 1/ ako protiplnenie za poskytované služby prevádzky, údržby a opráv prevádzkového majetku VEG, t. j. technologickej časti VEG. Zmluva o prevádzke nespĺňa teda základné definičné znaky koncesie na služby, keď peňažné plnenie za služby poskytnuté žalovaným 1/ nie je kompenzované žiadnym protiplnením poskytnutým mu tretími osobami za tieto služby, tvoriace predmet zmluvy. Žalovaný 1/ získava odplatu za poskytované služby od žalovaného 2/ vo forme podielu na výnosoch z predaja elektrickej energie a preto spĺňa zmluva o prevádzke kritériá zákazky na služby a nie koncesie na služby.

Odvolací súd sa v súvislosti so zmluvou o prevádzke zaoberal v súlade s judikatúrou Súdneho dvora EÚ naplnením kritérií a prenosu hospodárskeho rizika alebo jeho podstatnej časti z obstarávateľa (žalovaného 2/) na koncesionára (žalovaného 1/) ako podstatného znaku koncesie. Slovenská republika je členským štátom Európskej únie, a preto je súd v rámci svojej rozhodovacej činnosti a aplikácie práva povinný interpretovať vnútroštátne právo v najvyššej možnej miere v súlade so smernicami EÚ a prihliadať aj na judikatúru Súdneho dvora EÚ. Prenos hospodárskeho rizika alebo jeho podstatnej časti z obstarávateľa na koncesionára, ako podstatné kritérium vymedzujúce koncesiu síce v zákone o verejnom obstarávaní nie je výslovne uvedené, ale jeho existencia vyplýva z judikatúry Súdneho dvora EÚ (napríklad rozsudok Súdneho dvora EÚ C-458/03 z 13. októbra 2005 vo veci Parking Brixen GmbH proti Gemende Brixen, Stadtwerke Brixen AG alebo rozsudok Súdneho dvora EÚ C-206/08 z 10. septembra 2009 vo veci Wasser - Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden proti Eurawasser Aufbereitungs und Entsorgungsgesellschaft mbH), ku ktorej musí súd prihliadať. Posúdenie zmluvy ako koncesie na služby vyžaduje, aby žalovaný 2/ ako obstarávateľ preniesol na žalovaného 1/ ako koncesionára hospodárske riziko prevádzky, alebo aspoň jeho podstatnú časť. V tomto kontexte mal odvolací súd za to, že k prenosu podstatného rizika na žalovaného 1/ neprišlo. Pri svojej úvahe vychádzal odvolací súd zo skutočnosti, že technologické zariadenie vodnej elektrárne prevádzkované podľa zmluvy o prevádzke žalovaným 1/ bolo obstarané v celom rozsahu na náklady žalovaného 2/ a ďalej vychádzal z nespornej prepojenosti stavebnej a technologickej časti VEG. Prevádzka prevádzkového majetku VEG, ktorý predstavuje technologické zariadenie vodnej elektrárne sa uskutočňuje v stavebnej časti vodnej elektrárne a je s rizikom prevádzky tejto časti neoddeliteľne spojené. Akékoľvek prevádzkovanie technologickej časti VEG predpokladalo a predpokladá existenciu a prevádzkovanie stavebnej časti vodnej elektrárne. Samotné obstaranie technologickej časti VEG bez obstarania jej stavebnej časti by neumožňovalo túto technicky prevádzkovať, teda k posúdeniu prenosu podstatného rizika na žalovaného 1/ je potrebné zohľadniť investície na obstaranie technologickej časti VEG, ako aj stavebnej časti VEG a náklady spojené s opravami a údržbami oboch častí vodného diela. Medzi účastníkmi nebolo nikdy sporné a pochybnosti o tom nemal ani odvolací súd, že riziká obstarania technologickej a stavebnej časti VEG, ako aj náklady prevádzky stavebnej časti vodnej elektrárne, neboli nikdy ani v časti prenesené na žalovaného 1/. Z uvedených skutočností je totiž zrejmé, že v čase uzatvorenia zmluvy o prevádzke bolo vodné dielo vo svojej technologickej, aj stavebnej časti vybudované, a to na náklady žalovaného 2/, teda ekonomické riziko žalovaného 1/ spojené s financovaním vodného diela neexistovalo. Naviac odvolací súd poukázal na skutočnosť, že ekonomické a hospodárske riziko prevádzkovania prevádzkovaného majetku VEG žalovaným 1/ bolo obmedzené aj tým, že sa v súlade s čl. 3 bodom 3.4 v spojení s čl. 6 bodom 6.1.6 Zmluvy o prevádzke len čiastočne podieľal na investíciách zabezpečujúcich prevádzkyschopnosť prevádzkového majetku VEG. Teda nie je možné dospieť k záveru, že žalovaný 1/ ako poskytovateľ služby prevzal v podstatnej časti hospodárske riziká spojené s prevádzkou, údržbou a opravou prevádzkového majetku VEG, a aj z toho dôvodu nebola na mieste úvaha súdu prvého stupňa o kvalifikácii zmluvy o prevádzke ako koncesie na služby.

Na základe uvedeného odvolací súd dospel k záveru, že žalovaný 1/ a žalovaný 2/ ako obstarávateľ v zmysle § 8 ods. 1 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní, uzatvorili zmluvu o prevádzke v rozpore s týmto zákonom, keď pri zadávaní zákazky na poskytnutie služieb žalovanému 1/ nepostupoval žalovaný 2/ podľa zákona o verejnom obstarávaní, čím založil absolútnu neplatnosť zmluvy o prevádzke podľa § 39 Občianskeho zákonníka.

Odvolací súd tiež uviedol, že aj zo znenia čl. VII bodu 7.11.1 a bodu 7.11.2 Zmluvy o prevádzke VEG v spojení s čl. 1.2 Dodatku č. 1 k Zmluve o prevádzke VEG vyplýva, že na žalovaného 1/ nebolaprenesená podstatná časť hospodárskeho rizika spojeného s výrobou elektrickej energie vo VEG. Z uvedených ustanovení Zmluvy o prevádzke VEG a jej Dodatku č. 1 vyplýva, že žalovaný 1/ uhrádza poistné len za poistenie prevádzkového majetku VEG a poistenie výpadku produkcie z dôvodu malých prietokov. Ostatné náklady súvisiace s poistením VEG uhrádza žalovaný 2/, to znamená, že žalovaný 1/ neznáša náklady na poistenie stavebnej časti VEG, v ktorej je umiestnená technologická časť VEG prevádzkovaná žalovaným 1/.

Odvolací súd taktiež poukázal, že zo znenia čl. 6 ods. 6.1 bodu 6.1.6 Zmluvy o prevádzke VEG vyplýva pre žalovaného 2/ ďalšia povinnosť, a to uhrádzať aj účelne vynaložené náklady na obnovu, modernizáciu a technické zhodnotenie, rekonštrukciu alebo doplnenie prevádzkového majetku VEG.

Odvolací súd dospel k záveru, že aj ostatné dôvody neplatnosti zmluvy o prevádzke VEG, na ktoré v konaní poukazoval žalobca a žalovaný 2/, môžu byť relevantné a mohli by spôsobiť absolútnu neplatnosť Zmluvy o prevádzke VEG podľa § 39 Občianskeho zákonníka, odvolací súd na ne v konaní ale neprihliadal, nakoľko mal jednoznačne preukázané, že Zmluva o prevádzke VEG bola uzavretá v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní a je z toho dôvodu absolútne neplatná podľa § 39 Občianskeho zákonníka.

Pokiaľ ide o aktívnu legitimáciu žalobcu na podanie návrhu na určenie neplatnosti zmluvy o prevádzke, odvolací súd sa plne stotožnil s názorom súdu prvého stupňa v tom, že aktívna legitimácia žalobcu bola daná § 148 zákona o verejnom obstarávaní a túto žalobca nestratil ani novelizáciou zákona o verejnom obstarávaní, účinnou od 01. apríla 2010, ktorou bolo uvedené ustanovenie zákona o verejnom obstarávaní zrušené.

Ani z Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd a ani z judikatúry ESĽP nevyplýva, že by sa na všetkých súdnych inštanciách pojednávanie malo vykonávať verejne. Ak teda rozhodoval súd prvého stupňa na pojednávaní, odvolací súd v zásade nemusí nariadiť pojednávanie. Odvolací súd môže rozhodnúť bez nariadenia pojednávania, len ak je rozhodnutie nesprávne výlučne po právnej stránke.

V danom prípade odvolací súd v súlade s § 214 ods. 2 O. s. p. (v záujme hospodárnosti konania) a v spojení s § 220 O. s. p. zmenil rozhodnutie súdu prvého stupňa, keď vychádzajúc z jeho skutkových zistení zaujal právny názor, odlišný od právneho názoru prvostupňového súdu pri aplikácii rovnakých právnych predpisov. Účastníci konania sa v konaní pred súdom prvého stupňa, ako aj v odvolacom konaní podrobne a rozsiahle vyjadrovali k právnym dôvodom a argumentácii odôvodňujúcej iný právny záver, predkladali odvolaciemu súdu svoje stanoviská a vyjadrenia, a to aj k takému právnemu posúdeniu veci, ku ktorému v rozhodnutí dospel odvolací súd, teda účastníci konania v konaní pred prvostupňovým, ako aj odvolacím súdom realizovali v plnom rozsahu svoje procesné práva priznané im Občianskym súdnym poriadkom.

O náhrade trov odvolacieho konania odvolací súd rozhodol podľa ustanovenia § 142 ods. 1 O. s. p. v spojení s § 224 ods. 1 O. s. p. Žalobca mal v konaní plný úspech, ale žiadne trovy konania mu nevznikli, ani žiadne zo spisu nevyplývali a žalobca si žiadne trovy ani neuplatňoval a preto mu ich odvolací súd nepriznal.

Proti rozsudku odvolacieho súdu, ktorý nadobudol právoplatnosť dňa 21. apríla 2015, podal dovolanie žalovaný 1/. Žiadal, aby dovolací súd zmenil rozsudok Krajského súdu v Bratislave z 09. marca 2015, č. k. 1Cob/84/2014-1328 tak, že potvrdí rozsudok Okresného súdu Bratislava II z 19. novembra 2013, č. k. 24Cb/50/2007-1021 ako vecne správny a zaviaže žalobcu na náhradu trov konania žalovanému 1/ do troch dní od právoplatnosti rozsudku, resp. navrhol, aby dovolací súd zrušil rozsudok Krajského súdu v Bratislave a vec vrátil Krajskému súdu v Bratislave na ďalšie konanie. Zároveň žalovaný 1/ žiadal, aby dovolací súd odložil vykonateľnosť rozsudku Krajského súdu v Bratislave do právoplatnosti rozhodnutia dovolacieho súdu o dovolaní žalovaného 1/. Dovolateľ dovolanie odôvodnil tým, že v konaní došlo k vadám uvedeným v § 237 ods. 1 písm. f/ a g/ O. s. p., t. j. účastníkovi konania sa postupom súdu odňala možnosť konať pred súdom a o odvolaní rozhodovali vylúčení sudcovia (dovolací dôvod podľaustanovenia § 241 ods. 2 písm. a/ O. s. p.). Dovolateľ ďalej dovolanie odôvodnil tým, že konanie je postihnuté inou vadou, ktorá mala za následok nesprávne rozhodnutie vo veci (§ 241 ods. 2 písm. b/ O. s. p.) a rozhodnutie spočíva na nesprávnom právnom posúdení veci (§ 241 ods. 2 písm. c/ O. s. p.). Prípustnosť dovolania žalovaný 1/ odôvodnil ustanovením § 238 ods. 1 O. s. p., keďže odvolací súd zmenil rozsudok súdu prvého stupňa vo veci samej.

Žalovaný 1/ v dovolaní uviedol, že rozsudok Krajského súdu v Bratislave spočíva na nesprávnom posúdení veci, pretože krajský súd v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, Smernicou Európskeho parlamentu a Rady č. 2004/17/ES z 31. marca 2004 a judikatúrou Súdneho dvora EÚ posúdil Zmluvu o prevádzke VEG ako zákazku na služby, v rozpore s judikatúrou Súdneho dvora EÚ dospel k záveru, že Zmluva o prevádzke VEG nespĺňa kritérium prenosu hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním služieb, ktoré sú predmetom Zmluvy o prevádzke VEG, alebo jeho významnej časti, zo žalovaného 2/ na žalovaného 1/, nesprávne právne posúdil otázku, či v prípade, ak by Zmluva o prevádzke VEG bola zákazkou na služby, tak by bola uzatvorená v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. Odvolací súd vychádzal z nesprávneho právneho názoru, že predmetom konania o žalobe môžu byť aj údajné dôvody neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG uvádzané žalobcom a žalovaným 2/ po uplynutí jednoročnej lehoty podľa zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Tiež nesprávne právne posúdil otázku aktívnej legitimácie žalobcu na podanie žaloby podľa zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Krajský súd v Bratislave dospel k nesprávnemu právnemu záveru, že žalobca zrušením § 148 zákona o verejnom obstarávaní nestratil oprávnenie domáhať sa určenia neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG a vystupovať v tomto konaní ako žalobca. Odvolací súd nevykladal ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní v prospech základných práv žalovaného 1/ a v prospech platnosti Zmluvy o prevádzke VEG.

Odňatie možnosti konať pred súdom namietal žalovaný 1/ tým, že napadnutý rozsudok odvolacieho súdu je nepreskúmateľný a že nemohol riadne realizovať procesné práva za účelom ochrany svojich práv.

Rozsudok odvolacieho súdu nie je podľa dovolateľa riadne zdôvodnený. Krajský súd rozsudok riadne neodôvodnil, na základe čoho dospel k záveru, že predmetom Zmluvy o prevádzke VEG nie je výroba elektriny a PpS (výnosy z predaja elektriny a podporných služieb) v prevádzkovom majetku VEG, ani ich dodávka tretím osobám zo strany žalovaného 1/, nezaoberal sa s argumentáciou žalovaného 1/, podľa ktorej je Zmluva o prevádzke VEG koncesiou na služby, neodôvodnil, prečo nad rámec konania žalobe podľa zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní bol určovaný aj inými údajnými dôvodmi neplatnosti zmluvy ako pre rozpor so zákonom o verejnom obstarávaní, neodôvodnil závery týkajúce sa hospodárskeho rizika, pričom niektoré závery odvolacieho súdu sú v rozpore s judikatúrou Súdneho dvora EÚ, neodôvodnil, na základe čoho dospel k záveru, že na žalovaného 1/ nebola prenesená ani významná časť hospodárskeho rizika spojeného s prevádzkou prevádzkového majetku VEG, neodôvodnil, na základe čoho dospel k záveru, že aj keby bola Zmluva o prevádzke VEG zákazkou na služby, bola uzavretá v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, neodôvodnil, na základe čoho dospel k záveru, že rámec súdneho konania tvoria aj dôvody neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG uvádzané žalobcom a žalovaným 2/ po uplynutí jednoročnej lehoty podľa zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní, nezdôvodnil, na základe čoho bol žalobca aktívne legitimovaný na podanie žaloby, neodôvodnil, na základe čoho dospel k záveru, že žalobca nestratil oprávnenie podať žalobu a vystupovať v tomto konaní ako žalobca zrušením § 148 zákona o verejnom obstarávaní, nevysporiadal sa s námietkami žalovaného 1/, v zmysle ktorých ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní treba vykladať v prospech základných práv žalovaného 1/ a v prospech platnosti zmluvy a nezaoberal sa ani s argumentáciou žalovaného 1/, v zmysle ktorej rozsah preskúmavania prvostupňového rozsudku bol určovaný len konkrétnymi okolnosťami uvedenými v odvolaní a tvrdenia žalovaného 2/ nad rámec odvolania žalobcu nemohli tvoriť rozsah preskúmavania prvostupňového rozsudku odvolacím súdom.

Vadu zmätočnosti podľa § 237 ods. 1 písm. f/ O. s. p. videl žalovaný 1/ aj v porušení princípu rovnosti zbraní. Žalovanému 1/ odvolací súd neposkytol možnosť vyjadriť sa k vyjadreniu žalovaného 2/ z 11. februára 2015. Žalovanému 1/ bolo emailom 27. februára 2015 doručené oznámenie o vyhlásení rozsudku dňa 09. marca 2015 o 10:00 hod. Vyjadrenie žalovaného 2/ z 11. februára 2015 boložalovanému 1/ doručené až 03. marca 2015, pričom nemal dostatočný priestor vyjadriť sa k uvedenému vyjadreniu z dôvodu nedostatočného času na prípravu podrobného vyjadrenia. Tým odvolací súd znevýhodnil žalovaného 1/ v porovnaní s ostatnými účastníkmi a odňal mu možnosť konať pred súdom.

Vadu konania podľa § 237 ods. 1 písm. g/ O. s. p. namietal žalovaný 1/ v tej rovine, že súd bol nesprávne obsadený a taktiež vo veci podľa dovolateľa rozhodovali vylúčení sudcovia.

K nesprávnemu obsadeniu súdu žalovaný 1/ uviedol, že výklad komunitárneho práva môže podať len Súdny dvor EÚ. V prípade, ak sa v spore v konaní pred vnútroštátnym súdom nepodieľal svojím výkladom komunitárneho práva komunitárny sudca, hoci tento výklad bol nevyhnutný na rozhodnutie vo veci samej, resp. výklad komunitárneho práva uskutočnil sudca vnútroštátneho súdu, potom vnútroštátny súd bol v tejto časti konania pred ním nesprávne obsadený. Podľa dovolateľa odvolací súd podal svoj vlastný výklad komunitárneho práva a kritéria koncesie na služby vytvoreného judikatúrou Súdneho dvora EÚ. Odvolací súd však nemal právomoc vykladať komunitárne právo a už vôbec nie je v rozpore s existujúcou judikatúrou Súdneho dvora EÚ.

Pokiaľ ide o námietku rozhodovania vylúčených sudcov, žalovaný 1/ uviedol, že okolnosti spočívajúce v postupe senátu Krajského súdu v Bratislave vyvolávajú pochybnosti o nezávislosti a nestrannosti senátu. Dôvod zaujatosti konajúceho senátu videl žalovaný 1/ v tom, že závery odvolacieho súdu sú v rozpore so skutočnosťou a nemajú žiadnu oporu vo vykonanom dokazovaní, tvrdenia uvedené v rozsudku sú v rozpore s judikatúrou Súdneho dvora EÚ, v rozpore so skutočnosťou, údajné dôvody neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG uvádzané žalobcom a žalovaným 2/ niekoľko rokov po podaní žaloby predstavujú len špecifikáciu dôvodov uvedených v žalobe, hoci ide o úplne odlišné a nové dôvody, v rozpore s Občianskym súdnym poriadkom preskúmal prvostupňový rozsudok nad rámec odvolania žalobcu a založil rozsudok na tvrdeniach žalovaného 2/, rozhodol nad rámec žaloby, oznámil vyhlásenie rozsudku o odvolaní žalobcu a aj vyhlásil druhostupňový rozsudok skôr, ako poskytol žalovanému 1/ dostatočný čas na prípravu podrobného vyjadrenia k vyjadreniu žalovaného 2/ z 11. februára 2015, vyhovel žiadosti žalovaného 2/ o urýchlené vydanie rozhodnutia bez toho, aby na to existovali dôvody uvádzané žalovaným 2/ a bez toho, aby akýmkoľvek spôsobom odôvodnil, prečo vyhovel takejto žiadosti žalovaného 2/, ako aj zo skutočnosti, že Vláda Slovenskej republiky ako najvyšší orgán výkonnej moci zaujala stanovisko, že Zmluva o prevádzke VEG je neplatná a následne predseda vlády Slovenskej republiky vyhlásil v médiách, že „chcel aby táto zmluva bola vyhlásená za neplatnú, to sa ale dlhé roky nedialo a tlačili sme na súdy“, vyvoláva pochybnosti o nezaujatosti senátu Krajského súdu v Bratislave v neprospech žalovaného 1/.

Dovolací dôvod podľa § 241 ods. 1 písm. b/ O. s. p. namietal žalovaný 1/ vo vzťahu k preskúmaniu prvostupňového rozsudku nad rámec odvolania žalobcu, k rozhodnutiu nad rámec žaloby v časti týkajúcej sa Dodatku č. 1 zo 17. júla 2006 a vo vzťahu k skutočnosti, že odvolací súd vychádzal zo skutkového stavu, ktorý nemal oporu vo vykonanom dokazovaní, resp. ktorý bol v rozpore so skutkovým stavom zisteným súdom prvého stupňa.

Rozsah preskúmania prvostupňového rozsudku odvolacím súdom bol určovaný len konkrétnymi okolnosťami uvedenými v odvolaní žalobcu. Žalovaný 2/ nepodal voči prvostupňovému rozsudku odvolanie, preto nebol oprávnený rozširovať rozsah preskúmania prvostupňového rozsudku odvolacím súdom nad rámec konkrétnych okolností uvedených v odvolaní žalobcu. V danej veci pritom nešlo o situáciu, kedy by odvolací súd nebol viazaný rozsahom odvolania podľa § 212 ods. 2 písm. a/ až d/ O. s. p. a zároveň okolnosti, na ktoré poukazoval žalovaný 2/ nad rámec odvolania žalobcu, nepredstavovali vady konania pred súdom prvého stupňa, ktoré mali za následok nesprávne rozhodnutie vo veci.

Žalobca v odvolaní nenapadol správnosť argumentácie súdu prvého stupňa v rozsudku, v zmysle ktorej Zmluva o prevádzke VEG je koncesiou na služby, pretože peňažné plnenie poskytované žalovaným 1/ v prospech žalovaného 2/ je kompenzované právom žalovaného 1/ brať úžitky z poskytovaných služieb v podobe 35 % z výnosov za predaj elektriny a PpS získaných od tretích osôb, odberateľov elektriny a PpS. Odvolací súd však svoje rozhodnutie založil práve na tvrdení, že žalovaný 1/ získava odplatu zaposkytované služby od žalovaného 2/ vo forme podielu na výnosoch z predaja elektrickej energie, a preto spĺňa Zmluva o prevádzke VEG kritéria zákazky na služby a nie koncesie na službe, teda na okolnostiach, ktoré idú nad rámec odvolania žalobcu.

Žalobca v odvolaní napadol správnosť argumentácie súdu prvého stupňa, v zmysle ktorej Zmluva o prevádzke VEG spĺňa kritérium prenosu hospodárskeho rizika zo žalovaného 2/ na žalovaného 1/, ktorú odôvodnil okolnosťami, medzi ktorými však neboli uvedené okolnosti, že žalovaný 1/ neznáša náklady na poistenie stavebnej časti VEG a že žalovaný 2/ je povinný podľa čl. 6 bod 6.1.6 Zmluvy o prevádzke VEG uhrádzať aj účelne vynaložené náklady na obnovu, modernizáciu, technické zhodnotenie, rekonštrukciu alebo doplnenie Prevádzkového majetku VEG. Odvolací súd však svoje rozhodnutie založil na tvrdení, že žalovaný 1/ získava odplatu za poskytované služby od žalovaného 2/ vo forme podielu na výnosoch z predaja elektrickej energie, a preto spĺňa zmluva o prevádzke VEG kritériá zákazky na služby a nie koncesie na služby. Služba prevádzky, údržby a opráv prevádzkového majetku VEG nie je spojená s peňažným plnením od tretích osôb v prospech žalovaného 1/ a v prípade odplaty za odobratú energiu už nejde o peňažné plnenie spojené s poskytovaním služieb, ale o peňažné plnenie spojené s dodávkou tovaru, teda nejde o branie úžitkov z poskytovaných služieb tvoriacich predmet zmluvy o prevádzke, pretože výroba a predaj elektriny netvorí predmet žalovaným 1/ poskytovaných služieb uvedenom žalovaným 2/ vo vyjadrení z 11. februára 2015. Tieto tvrdenia sú pritom v priamom rozpore v tvrdeniami žalobcu v konaní a boli prvýkrát prezentované až vo vyjadrení žalovaného 2/ z 11. februára 2015. Tieto tvrdenia žalovaného 2/ išli nielen nad rámec odvolania žalobcu, ale predovšetkým o nové tvrdenia, ktoré by nemohli byť ani odvolacím dôvodom.

Žalobca sa žalobou domáhal, aby súd určil, že Zmluva o prevádzke VEG uzavretá dňa 10. marca 2006 medzi žalovaným 1/ a žalovaným 2/ je neplatná. V priebehu konania žalobca nepodal návrh na pripustenie zmeny žaloby podľa § 95 O. s. p., ktorým by žiadal aj určenie neplatnosti Dodatku č. 1 zo dňa 17. júla 2006. Takýto návrh mohol byť podaný len do uplynutia jednoročnej prekluzívnej lehoty podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Odvolací súd preto mal byť viazaný žalobou a žalobcom vymedzeným predmetom konania. Odvolací súd však svojim rozsudkom určil, že Zmluva o prevádzke VEG z 10. marca 2006 v znení Dodatku č. 1 zo 17. júla 2006 je neplatná, a tak vyhovel návrhu žalovaného 2/ nad rámec žaloby, ktorý vo vyjadrení z 11. februára 2015 žiadal, aby súd určil neplatnosť Zmluvy o prevádzke VEG z 10. marca 2006 v znení Dodatku č. 1 zo 17. júla 2006, napriek tomu, že nebol oprávnený ani žiadať zmenu žaloby a ani zmenu alebo zrušenie prvostupňového rozsudku, keďže proti nemu nepodal odvolanie. Pritom nešlo o prípad, kedy súd môže prekročiť návrhy účastníkov a prisúdiť viac, než čoho sa domáhajú. Odvolací súd preto rozhodnutím nad rámec žaloby zaťažil odvolacie konanie v časti Dodatku č. 1 zo 17. júla 2006 inou vadou konania, ktorá mala za následok nesprávne rozhodnutie vo veci.

Odvolací súd bez toho, aby zopakoval alebo doplnil dokazovanie, dospel k skutkovým zisteniam, ktoré sú v rozpore so skutkovým stavom zisteným súdom prvého stupňa, resp. nevyplývajú zo skutkového stavu zisteného súdom prvého stupňa. Keďže odvolací súd dospel k iným skutkovým zisteniam ako súd prvého stupňa bez toho, aby na to boli splnené podmienky a v nadväznosti na to k nesprávnym právnym záverom, zaťažil konanie inou vadou, ktorá mala za následok nesprávne rozhodnutie vo veci.

Dovolací dôvod podľa § 241 ods. 2 písm. c/ O. s. p. (nesprávne právne posúdenie) namietal žalovaný 1/ poukazom na to, že odvolací súd nesprávne právne posúdil otázku aktívnej legitimácie žalobcu na podanie žaloby podľa zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní, odvolací súd dospel k nesprávnemu právnemu záveru, že žalobca zrušením § 148 zákona o verejnom obstarávaní od 01. apríla 2010 nestratil oprávnenie domáhať sa určenia neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG a vystupovať v tomto konaní ako žalobca, odvolací súd vychádzal z nesprávneho právneho názoru, že predmetom konania o žalobe môžu byť aj dôvody neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG uvádzané žalobcom a žalovaným 2/ po uplynutí jednoročnej lehoty podľa zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní, odvolací súd v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, smernicou a judikatúrou Súdneho dvora EÚ posúdil Zmluvu o prevádzke VEG ako zákazku na služby, odvolací súd v rozpore s judikatúrou Súdneho dvora EÚ dospel k záveru, že Zmluva o prevádzke VEG nespĺňa kritérium prenosu hospodárskeho rizikaspojeného s poskytovaním služieb, ktoré sú predmetom Zmluvy o prevádzke VEG, alebo jeho významnej časti zo žalovaného 2/ na žalovaného 1/, odvolací súd nesprávne právne posúdil otázku, či v prípade, ak by Zmluva o prevádzke VEG bola zákazkou na služby, tak by bola uzavretá v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní a odvolací súd nevykladal ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní v prospech základných práv žalovaného 1/ a v prospech platnosti Zmluvy o prevádzke VEG.

Podľa žalovaného 1/ žalobca nebol oprávnený podať žalobu podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Predpokladom na podanie žaloby je podľa dovolateľa jedine, ak sa o porušení zákona o verejnom obstarávaní dozvedel len spôsobom predvídaným zákonom o verejnom obstarávaní, a to na základe kontroly podľa § 146 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. Zmyslom a účelom zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní nebolo, aby žalobca ako štátny orgán pri výkone verejnej moci mohol podať voči obstarávateľovi žalobu bez toho, aby sa spôsobom predvídateľným zákonom o verejnom obstarávaní mohol dozvedieť skutočnosti, ktoré podľa neho zakladali dôvod rozporu uzatvorenej zmluvy so zákonom o verejnom obstarávaní. Žalobca sa najskôr po začatí kontroly u žalovaného 2/ mohol spôsobom predvídaným zákonom dozvedieť skutočnosti, ktoré podľa jeho názoru zakladajú rozpor Zmluvy o prevádzke VEG so zákonom o verejnom obstarávaní a teda o dôvode na podanie žaloby podľa zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní.

Odvolací súd, pokiaľ ide o aktívnu legitimáciu na podanie žaloby, len konštatoval, že sa plne stotožňuje s názorom súdu prvého stupňa v tom, že aktívna legitimácia žalobcu bola daná ustanovením § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Toto stanovisko však odvolací súd vôbec neodôvodnil, pričom neboli splnené podmienky na to, aby odvolací súd vyslovil, že sa stotožnil s názorom súdu prvého stupňa, nakoľko to je podľa žalovaného 1/ možné len v prípade postupu podľa § 219 ods. 2 O. s. p.

Ak by aj bol žalobca oprávnený podať žalobu, zrušením § 148 zákona o verejnom obstarávaní od 01. apríla 2010 stratil oprávnenie domáhať sa určenia neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG a vystupovať v tomto konaní ako žalobca. Zrušením § 148 zákona o verejnom obstarávaní žalobca stratil oprávnenie domáhať sa určenia neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG. Zákon č. 73/2010 Z. z. neobsahuje prechodné ustanovenia vo vzťahu ku konaniu o určenie neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG, prechodné ustanovenia (§ 155f zákona o verejnom obstarávaní) upravujú právomoc žalobcu dovolávať sa pred súdom určenia neplatnosti zmlúv len vo vzťahu k zmluvám uzatvoreným v lehote od 01. apríla 2009 do 01. apríla 2010. Žalobca ako štátny orgán nemôže domáhať sa určenia neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG, na základe neplatného a neúčinného ustanovenia § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Žalobca sa pritom nemôže odvolávať na princíp ochrany nadobudnutých práv v súvislosti s princípom zákazu retroaktivity.

Pre rozhodnutie súdu je pritom rozhodujúci stav v čase vyhlásenia a v čase vyhlásenia rozsudku bolo ustanovenie § 148 zákona o verejnom obstarávaní zrušené. Uvedené potvrdzuje podľa žalovaného 1/ aj súdna judikatúra, pričom analogicky poukázal na rozhodnutia, ktoré riešili otázku naliehavého právneho záujmu (sp. zn. 1Cdo/28/2007 a sp. zn. 1Cdo/91/2006). Žalobca nemôže odvodzovať oprávnenie domáhať sa určenia neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG a vystupovať v tomto konaní ako žalobca z ustanovenia § 80 písm. c/ O. s. p., pretože žalobca nemá naliehavý právny záujem na určení neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG, keďže zmluva sa nedotýka jeho právnej sféry a rozhodnutie o žalobe nemôže mať priaznivý dopad na právne postavenie, resp. na majetkové práva žalobcu.

Z hľadiska aktívnej legitimácie žalobcu je právne irelevantné aj ustanovenie § 147a zákona o verejnom obstarávaní, ktoré bolo zakotvené zákonom č. 58/2011 Z. z. s účinnosťou od 01. apríla 2011 a aplikuje sa len na zmluvy a dodatky uzatvorené po nadobudnutí jeho účinnosti. Odvolací súd pritom svoje stanovisko o tom, že aktívnu legitimáciu nestratil ani novelizáciou zákona o verejnom obstarávaní účinnou od 01. apríla 2011, žiadnym spôsobom neodôvodnil.

V zmysle ustanovenia § 148 zákona o verejnom obstarávaní bolo možné podať žalobu len do uplynutia jednoročnej prekluzívnej lehoty od uzavretia zmluvy v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. Do uplynutia jednoročnej lehoty musel byť známy dôvod uzavretia zmluvy v rozpore so zákonom overejnom obstarávaní, v opačnom prípade by prekluzívna lehota nemala žiadny zmysel. Ak by žalobca mohol dopĺňať údajné dôvody neplatnosti zmluvy pre rozpor so zákonom o verejnom obstarávaní aj po uplynutí jednoročnej lehoty, účastníci zmluvy by nemali žiadnu istotu, dokedy vlastne môže žalobca tieto dôvody dopĺňať a tým spochybňovať platnosť zmluvy a konanie žalobcu by sa tak stalo nepredvídateľným. Na podporu tohto tvrdenia žalobca poukázal na rozhodnutie Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 4Obo/21/2010. V zmysle uvedeného rámec súdneho konania mohli tvoriť len údajné dôvody neplatnosti tvrdené žalobcom pred súdom do uplynutia jednoročnej lehoty od uzavretia Zmluvy o prevádzke VEG. Akékoľvek ďalšie údajné dôvody neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG uvádzané žalobcom a žalovaným 2/ po uplynutí jednoročnej prekluzívnej lehoty sú z hľadiska rámca súdneho konania irelevantné a odvolací súd ich nemal preskúmavať. Tvrdenie odvolacieho súdu, že ide len o špecifikáciu dôvodov uvedených v žalobe, je v rozpore so skutočnosťou a navyše nie je žiadnym spôsobom odôvodnené. Odvolací súd v rozsudku neodôvodnil, na základe čoho dospel k záveru, že rámec súdneho konania o žalobe tvoria aj údajné dôvody neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG uvádzané žalobcom a žalovaným 2/ po uplynutí 1-ročnej prekluzívnej lehoty podľa zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní.

Podľa žalovaného 1/ Zmluva o prevádzke VEG spĺňa kritéria koncesie na služby, pričom rozdiel medzi zákazkou na služby a koncesiou na služby spočíva v protiplnení za poskytnuté služby, v prípade zákazky na služby poskytuje poskytovateľovi služieb peňažné plnenie za služby priamo obstarávateľ a v prípade koncesie na služby peňažné plnenie za poskytované služby neposkytuje poskytovateľovi služieb priamo obstarávateľ, ale peňažné plnenie za služby, ktoré sa majú poskytnúť, je kompenzované právom brať úžitky z poskytovaných služieb.

Podľa judikatúry Súdneho dvora EÚ, ak poskytovateľ služieb nie je odmeňovaný priamo verejným obstarávateľom, ale na základe peňažného plnenia na súkromnoprávnom základe, ktoré mu verejný obstarávateľ povolil vyberať od tretích osôb, ide o koncesiu na služby a o zákazku na služby ide len v prípade, ak peňažné plnenie za poskytnuté služby poskytuje poskytovateľovi služby priamo obstarávateľ.

Z úpravy vzájomných práv a povinností žalovaného 1/ a žalovaného 2/ v Zmluve o prevádzke VEG je zrejmé, že žalovaný 2/ neuhrádzal žalovanému 1/ priamo žiadne peňažné plnenie za poskytovanie služieb podľa Zmluvy o prevádzke VEG a peňažné plnenie za poskytovanie služieb podľa Zmluvy o prevádzke VEG bolo kompenzované právom brať úžitky z poskytovaných služieb vo forme podielu na výnosoch z predaja elektriny a PpS vyrobených v prevádzkovom majetku VEG, ktoré získaval žalovaný 1/ od tretích osôb.

Žalovaný 1/ uviedol, že údajný dôvod, pre ktorý by mala byť Zmluva o prevádzke VEG považovaná za zákazku na služby, v zmysle ktorého nebolo na žalovaného 1/ prenesené hospodárske riziko spojené s poskytovaním služieb podľa Zmluvy o prevádzke VEG, nemohol tvoriť predmet konania, pretože bol uplatnený po uplynutí prekluzívnej jednoročnej lehoty stanovenej zrušeným § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Podľa žalovaného 1/ argumentácia, v zmysle ktorej na žalovaného 1/ nebolo prenesené hospodárske riziko spojené s prevádzkou prevádzkového majetku VEG z dôvodu, že žalovaný 1/ neznáša náklady na poistenie stavebnej časti VEG a žalovaný 2/ je povinný podľa čl. 6 bodu 6.1.6 Zmluvy o prevádzke VEG uhrádzať aj účelne vynaložené náklady na obnovu, modernizáciu, technické zhodnotenie, rekonštrukciu alebo doplnenie prevádzkového majetku VEG, nemohla byť predmetom preskúmania zo strany odvolacieho súdu, nakoľko nebola uvedená v odvolaní žalobcu.

Judikatúru Súdneho dvora EÚ definujúcu prenos hospodárskeho rizika podľa žalovaného 1/ nie je možné použiť na rozhodovanú vec, nakoľko bola prijatá potom, ako bola uzatvorená Zmluva o prevádzke VEG, ako aj potom, ako uplynula lehota na podanie žaloby podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní.

Dovolateľ uviedol, že eurokonformný výklad nemôže viesť k výkladu národného práva contra legem, k uloženiu povinnosti jednotlivcovi a k porušeniu všeobecných právnych zásad právnej istoty a zákazu retroaktivity. Uvedené musí platiť o to viac, ak je ustanovenie vnútroštátneho právneho poriadku členského štátu plne v súlade s komunitárnym právom, avšak judikatúra súdneho dvora neskôrstanovila, že na to, aby išlo o koncesiu na služby, musí dôjsť k prenosu rizík definovaných v judikatúre súdneho dvora z obstarávateľa na koncesionára, ktoré nie sú výslovne uvedené v čl. 1 ods. 3 písm. b/ smernice. Z princípov právnej istoty a ochrany legitímnych očakávaní vyplýva, že pravidlá musia byť jasné, presné a predvídateľné vo svojich účinkoch, najmä ak by mohli mať negatívne následky na postavenie jednotlivcov, s tým, že legitímne očakávania dotknutých osôb musia byť náležite rešpektované a aplikácia komunitárnej normy nesmie vyústiť do závažného a neprimeraného poškodenia záujmov tretích osôb konajúcich v dobrej viere. Ak by mal byť § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní vykladaný tak, že o koncesiu na služby ide len v prípade, ak došlo k prenosu hospodárskych rizík definovaných judikatúrou Súdneho dvora EÚ alebo ich významnej časti z obstarávateľa na koncesionára, takýto výklad by mohol viesť k porušeniu právnej ochrany a legitímnych očakávaní žalovaného 1/, ktorý konal v dôveru v právny poriadok Slovenskej republiky a v dobrej viere, že postup žalovaného 2/ je odsúhlasený aj Vládou Slovenskej republiky uznesením č. 1174/2004. Žalobca, ani žalovaný 2/ spadajúci v komunitárnom práve pod pojem štát sa nemôžu voči žalovanému 1/ dovolávať údajného porušenia komunitárneho práva žalovaným 2/, resp. Vládou Slovenskej republiky v súvislosti s uzatvorením Zmluvy o prevádzke VEG. Komunitárne právo nepripúšťa tzv. obrátený priamy účinok, na základe ktorého by sa členský štát, ktorý porušil komunitárne právo, mohol dovolávať svojho porušenia komunitárneho práva.

Žalovaný 1/ v dovolaní uviedol, že odvolací súd nemohol rozhodnúť o neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG z dôvodu rozporu so zákonom o verejnom obstarávaní bez toho, aby sa zaoberal ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní, ktoré stanovujú prípady, kedy sa zákon o verejnom obstarávaní nevzťahuje na zákazku na služby, podmienky pre jednotlivé postupy verejného obstarávania a či takéto obstarávanie bolo možné za daných okolností uskutočniť, podmienky pre rokovacie konanie bez zverejnenia a či neboli vzhľadom na okolnosti daného prípadu splnené podmienky na jeho uskutočnenie.

Žalovaný 1/ poukázal na ustanovenie § 1 ods. 2 písm. r/ zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého sa zákon o verejnom obstarávaní nevzťahuje na zákazku určenú na iné účely ako vykonávanie činností uvedených v § 8 ods. 3 až 9, ak obstarávateľ nie je verejným obstarávateľom. Vychádzajúc z § 6 zákona o verejnom obstarávaní žalovaný 2/ by mohol byť verejným obstarávateľom, len ak by bol založený alebo zriadený na osobitný účel plnenia potrieb vo všeobecnom záujme, ktoré nemajú priemyselný charakter, ani komerčný charakter. Ak by Zmluva o prevádzke VEG nebola koncesiou na služby, ktorá sa týka výroby elektriny na účely poskytovania služieb verejnosti a za predpokladu, že žalovaný 2/ nie je súčasne verejným obstarávateľom, potom by sa zákon o verejnom obstarávaní nevzťahoval na Zmluvu o prevádzke VEG podľa § 1 ods. 2 písm. r/ zákona o verejnom obstarávaní, a teda Zmluva o prevádzke VEG nemohla byť uzatvorená v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní.

Zároveň žalovaný 1/ poukazoval na ustanovenie § 1 ods. 2 písm. q/ zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého sa zákon nevzťahuje na zákazku na poskytnutie služby inému verejnému obstarávateľovi alebo združeniu verejných obstarávateľov na základe výlučného práva vyplývajúceho zo zákona alebo z rozhodnutia správneho orgánu. Žalovaný 1/ je obstarávateľom ako subjekt, ktorý na základe povolenia zabezpečuje výrobu elektrickej energie podľa zákona č. 656/2004 Z. z., t. j. žalovaný 1/ je obstarávateľom na základe výlučného práva vyplývajúceho z rozhodnutia správneho orgánu. Za predpokladu, že by Zmluva o prevádzke VEG nebola koncesiou na služby, ktorý sa týka výroby elektriny na účely poskytovania služieb verejnosti a za predpokladu, že žalovaný 2/ je verejným obstarávateľom, potom by sa zákon o verejnom obstarávaní nevzťahoval na Zmluvu o prevádzke VEG podľa § 1 ods. 2 písm. q/ zákona o verejnom obstarávaní.

Žalovaný 1/ taktiež uviedol, že boli splnené podmienky pre priame zadanie, na základe rokovacieho konania bez zverejnenia, pretože služby, ktoré sú predmetom Zmluvy o prevádzke VEG mohol za podmienok uvedených v Zmluve o prevádzke VEG poskytnúť len žalovaný 1/ a Zmluva o prevádzke VEG bola uzavretá za mimoriadnych okolností, za ktorých nebolo možné uskutočniť verejnú súťaž, užšiu súťaž, ani rokovacie konanie so zverejnením.

Podľa dovolateľa odvolací súd nemohol dospieť k záveru o neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG beztoho, aby posúdil, či sa zákon o verejnom obstarávaní na Zmluvu o prevádzke VEG nevzťahoval a či neboli splnené podmienky pre priame zadanie Zmluvy o prevádzke VEG. Žalobca v žalobe ani v odvolaní neuvádzal žiadne skutočnosti alebo argumenty na podporu tvrdenia, že ak by Zmluva o prevádzke VEG bola zákazkou na služby, tak by sa na ňu neaplikovali výnimky uvedené v § 1 ods. 2 písm. r/ a q/ zákona o verejnom obstarávaní a zároveň bolo možné uskutočniť verejné obstarávanie, resp., že neboli splnené podmienky pre priame zadanie Zmluvy o prevádzke VEG.

Žalovaný 1/ v dovolaní uviedol, že ustanovenia o neplatnosti právnych úkonov pre rozpor so zákonom je nutné vykladať reštriktívne a nie extenzívne. Neplatnosť právneho úkonu má byť podľa žalovaného 1/ deklarovaná len vo výnimočných prípadoch, ak to vyžaduje verejný záujem a ak je to nevyhnutné v demokratickej spoločnosti pri zachovaní princípu proporcionality vo vzťahu k obmedzeniu autonómie vôle. Odvolací súd bol povinný vykladať právne normy v prospech realizácie zmluvnej slobody žalovaného 1/, v prospech práva žalovaného 1/ prevádzkovať a právo na príjem z realizácie výkonu prevádzkového majetku VEG spočívajúce v práve žalovaného 1/ vyrábať elektrinu a PpS v prevádzkovom majetku VEG a realizovať ich predaj a práva na dohodnutý podiel na výnosoch z predaja elektriny a PpS a práva na dohodnutý podiel na výnosoch z predaja elektriny a PpS, ktoré sú chránené čl. 1 Dodatkového protokolu č. 1 k Dohovoru ako aj čl. 20 Ústavy Slovenskej republiky.

Podľa dovolateľa mal odvolací súd v prípade pochybností o výklade ustanovení zákona o verejnom obstarávaní tieto vykladať tak, že Zmluva o prevádzke VEG je koncesia na služby, na žalovaného 1/ bolo prenesené hospodárske riziko spojené s poskytovaním služieb podľa Zmluvy o prevádzke VEG a ak dospel k záveru, že Zmluva o prevádzke VEG je zákazka na služby, mal potvrdiť prvostupňový rozsudok.

Žalovaný 2/ vo vyjadrení k dovolaniu zo dňa 06. júla 2015 uviedol, že dovolanie považuje za neopodstatnené a v ňom uvedené dovolacie dôvody za nedôvodné. Navrhol, aby dovolací súd dovolanie žalovaného 1/ zamietol, alternatívne, aby dovolanie žalovaného 1/ odmietol ako podané neoprávnenou osobou podľa ustanovenia § 218 ods. 1 písm. b/ O. s. p., resp. odmietol ako podané oneskorene podľa ustanovenia § 218 ods. 1 písm. a/ v spojení s ustanovením § 243b ods. 5 O. s. p. Zároveň si uplatnil náhradu trov dovolacieho konania.

Žalovaný 2/ vo svojom vyjadrení uviedol, že podľa jeho názoru je dovolanie žalovaného 1/ podané neoprávnenou osobou, resp., že bolo podané oneskorene.

Dovolanie mohlo byť podané neoprávnenou osobou, pretože v čase do uplynutia lehoty na podanie dovolania bolo súdu prvého stupňa doručené výlučne dovolanie bez plnomocenstva preukazujúceho oprávnenie osoby, ktorá dovolanie podpísala (JUDr. Andrea Tomlainová, PhD., LL.M.) zastupovať žalovaného 1/ v dovolacom konaní. Aj v prípade, ak by v čase podania dovolania bolo k tomu priložené plnomocenstvo na zastupovanie žalovaného 1/ v konaní, označenie osoby, ktorá dovolanie podala pri podpise dovolania, vyvoláva pochybnosť o subjekte, ktorý dovolanie podal. Osobou oprávnenou na podanie dovolania je účastník konania alebo ním splnomocnená osoba konajúca v rozsahu plnomocenstva menom splnomocniteľa. Ako však vyplýva zo samotného dovolania, toto nebolo podpísané JUDr. Andreou Tomlainovou, PhD., LL.M. konajúcou v mene splnomocniteľa - Slovenských elektrární, a. s., ale iba JUDr. Andreou Tomlainovou, PhD., LL.M. Z takto formulovaného označenia osoby podpisujúcej dovolanie vyplýva, že dovolanie nie je podané v mene účastníka konania, ale je podané v mene osoby, ktorá dovolanie podpísala a ktorá nie je osobou oprávnenou na podanie dovolania.

Oneskorenosť podania dovolania žalovaným 1/ videl žalovaný 2/ v tom, že úplné podanie, tak ako ho predpokladá ustanovenie § 43 ods. 3 O. s. p., bolo súdu prvého stupňa doručené až po uplynutí lehoty na podanie dovolania. Z dovolania nevyplýva, že by osoba, ktorá dovolanie podpísala, bola osobou splnomocnenou na vykonanie tohto úkonu v mene dovolateľa alebo osobou, ktorej takéto oprávnenie prislúcha vzhľadom na interné predpisy dovolateľa. Žalovaný 2/ sa preto domnieva, že nebola splnená jedna z náležitostí podania v zmysle § 42 ods. 3 O. s. p., keď nie je zjavné, kto ho podáva. S poukazomna ustanovenie § 43 O. s. p. je žalovaný 2/ toho názoru, že existuje dôvod na odmietnutie dovolania z dôvodu, že bolo podané osobou neoprávnenou na podanie dovolania, resp., že bolo v rozpore s ustanovením § 240 O. s. p. podané oneskorene, nakoľko plnomocenstvo na zastupovanie žalovaného 1/ bolo súdu prvého stupňa doručené až po uplynutí lehoty na podanie dovolania. Zmeškanie lehoty na podanie dovolania pritom nemožno odpustiť.

Podľa žalovaného 2/ odvolací súd v rozsudku neposudzoval, či sú naplnené znaky absolútnej neplatnosti právneho úkonu z iných dôvodov, ako pre rozpor so zákonom o verejnom obstarávaní. Odvolací súd v odôvodnení iba pripustil možnosť, že pri rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní môžu existovať aj iné dôvody absolútnej neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG, ktorými sa však nezaoberal, nakoľko mal za preukázané, že Zmluva o prevádzke VEG je absolútne neplatná pre jej rozpor so zákonom o verejnom obstarávaní. Odvolací súd takýmto výrokom nerozhodol vo veci neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG z iných dôvodov ako pre rozpor so zákonom o verejnom obstarávaní.

K námietke, že odvolací súd sa v odôvodnení rozhodnutia nevysporiadal so všetkými jednotlivými tvrdeniami žalovaného 1/, čím mu mala byť odňatá možnosť konať pred súdom, žalovaný 2/ uviedol, že odvolací súd nielenže posudzoval Smernice EÚ, ako i judikatúru Súdneho dvora EÚ, odvolací súd odôvodnil nesplnenie jedného z kritérií, ktoré na koncesiu na služby kladie judikatúra Súdneho dvora EÚ odvolávajúc sa na konkrétne rozhodnutia Súdneho dvora EÚ.

Odvolací súd sa stotožnil s tvrdeniami žalobcu, ako i žalovaného 2/, podľa ktorých pre posúdenie prenosu hospodárskeho rizika, resp. jeho podstatnej časti v súvislosti s prevádzkou prevádzkového majetku VEG, je nevyhnutné posúdiť aj investície súvisiace s prevádzkou vodohospodárskej časti vodnej elektrárne. Z dôvodu prepojenosti technologickej a vodohospodárskej časti vodnej elektrárne je nevyhnutné pre zabezpečenie prevádzky technologickej časti vodnej elektrárne, aby bola zabezpečená aj prevádzka a investície do vodohospodárskej časti vodnej elektrárne. Žalovaný 1/ sa v zmysle Zmluvy o prevádzke VEG podieľal iba na časti nákladov spojených s prevádzkou technologickej časti VEG (t. j. prevádzkového majetku VEG).

Z dovolania je podľa žalovaného 2/ zrejmé, že žalovaný 1/ považuje rozsudok odvolacieho súdu za nepreskúmateľný a za zasahujúci do jeho práva na spravodlivý proces, pretože rozsudkom nevyhovel tomu, čoho sa dovolateľ domáhal svojimi podaniami. Pokiaľ ide o odňatie možnosti konať pred súdom v nemožnosti vyjadriť sa k vyjadreniu žalovaného 2/ z 11. februára 2015, žalovaný 2/ uviedol, že toto vyjadrenie neobsahovalo nové tvrdenia, ale iba sumarizáciu predchádzajúcich tvrdení žalovaného 2/ a žalobcu. Ak žalovaný 1/ vyhlasuje, že na týchto tvrdeniach odvolací súd založil svoje rozhodnutie, zároveň tým potvrdzuje, že odvolací súd sa stotožnil s tvrdeniami žalobcu a žalovaného 2/ v ich predchádzajúcich podaniach tak v prvostupňovom, ako i v odvolacom konaní. Pritom k týmto tvrdeniam sa žalovaný 1/ vyjadril už svojimi predchádzajúcimi vyjadreniami. Účastníci konania mali počas konania pred odvolacím súdom dostatok priestoru na vyjadrenie svojich tvrdení vo viacerých mnohopočetných vyjadreniach, čo skonštatoval i odvolací súd vo svojom rozsudku. K tvrdeniu o nepreskúmateľnosti rozsudku žalovaný 2/ poukázal na to, že odôvodnenie rozhodnutia nemusí (a ani nemá) odpovedať na každú jednotlivú námietku, tvrdenie, či argumentáciu účastníka konania. Tvrdenie žalovaného 1/, že postup odvolacieho súdu mu bola znemožnená realizácia jeho procesných práv a že odvolací súd zaťažil rozsudok vadou nepreskúmateľnosti, je z tohto dôvodu neopodstatnené.

K tvrdeniu dovolateľa, že odvolací súd v rozsudku podal vlastný výklad pojmu zákazka a pojmu koncesia na služby v rozpore s judikatúrou Súdneho dvora EÚ, žalovaný 2/ uviedol, že odvolací súd nevykladal komunitárne právo a neprisudzoval pojmom zákazka a koncesia na služby iný význam, než aký im vyplýva z judikatúry Súdneho dvora EÚ. Odvolací súd vo svojom rozhodnutí poukázal na konkrétne rozhodnutia Súdneho dvora EÚ, ktorými odôvodnil svoj postup pri posudzovaní kritéria prenosu hospodárskeho rizika na poskytovateľa služby, ako jedného z kritérií posudzovaného na účely odlíšenia zákazky od koncesie na služby. Žalovaný 2/ uviedol, že výklad úniového práva nebol nevyhnutným predpokladom pre rozhodnutie vo veci súdneho sporu. Odvolací súd posudzoval rozpor Zmluvy o prevádzke VEG s vnútroštátnym právom, so zákonom o verejnom obstarávaní. Pri posúdeníotázky, či Zmluva o prevádzke VEG predstavuje zákazku na služby alebo koncesiu na služby a následnom rozhodnutí odvolacieho súdu, či uzavretím Zmluvy o prevádzke VEG bol porušený zákon o verejnom obstarávaní, nebol výklad komunitárneho práva nevyhnutným na rozhodnutie vo veci samej. Odvolací súd nezaložil konanie vadou podľa § 237 ods. 1 písm. g/ O. s. p., pretože nepodal výklad komunitárneho práva, ale iba odkázal na výklad komunitárneho práva, ktorý vyplýva z judikatúry Súdneho dvora EÚ v konkrétnych rozhodnutiach, na ktoré poukázali aj účastníci konania.

K rozhodovaniu vylúčených sudcov v konaní na odvolacom súde žalovaný 2/ poukázal na ustanovenie § 14 ods. 3 O. s. p., kde je uvedené, ktoré skutočnosti nie sú dôvodom pre vylúčenie sudcov. Žalovaný 1/ v dovolaní uvádzal konkrétne okolnosti postupu odvolacieho súdu v prejednávanej veci, ktoré podľa jeho názoru majú zakladať pochybnosti o nezávislosti a nestrannosti odvolacieho súdu. O objektívnosti tvrdení žalovaného 1/, ktorými sa vyjadruje k nezávislosti a nezaujatosti odvolacieho súdu, vypovedá okrem iného i skutočnosť, že námietku zaujatosti odvolacieho súdu vzniesol žalovaný 1/ až v dovolaní, teda potom ako odvolací súd rozhodol v rozpore s tvrdeniami žalovaného 1/. Žalovaný 2/ nemá pochybnosti o tom, že tvrdenie žalovaného 1/ o zaujatosti súdu je účelové a ničím nepodložené tvrdenie, ktoré je odôvodnené iba jediným dôvodom, a tým je rozsudok znejúci v neprospech žalovaného 1/.

Žalovaný 2/ uviedol, že svojimi podaniami v odvolacom konaní nerozšíril rozsah preskúmavania prvostupňového rozsudku. Žalobca napadol svojím odvolaním aj argumentáciu súdu v súvislosti s poskytovaním odplaty žalovaným 2/ žalovanému 1/. Žalobca v odvolaní považoval okrem iného vyjadrenie súdu prvého stupňa o poskytovaní žiadnej odplaty žalovaným 2/ žalovanému 1/ za argumentáciu, ktorá je v rozpore so skutočnosťou a z tohto dôvodu s ňou žalobca nesúhlasil. Z tohto vyplýva, že odvolací súd sa musel vysporiadať okrem iného s tvrdením žalobcu, že nie je pravdivý záver súdu prvého stupňa, ktorým nebola žalovanému 1/ zo strany žalovaného 2/ poskytovaná žiadna odplata.

V súlade s rozsahom a odvolacími dôvodmi a argumentáciou žalobcu v odvolaní, rozhodol odvolací súd v rozhodnutí, keď prvostupňový rozsudok zmenil z dôvodu, že rozhodnutie prvostupňového súdu považoval za nesprávne výlučne po právnej stránke, ako to vyplýva aj z odôvodnenia rozsudku.

Pokiaľ ide o dovolaciu námietku, že odvolací súd rozhodol ultra petitum, žalovaný 2/ uviedol, že odvolací súd v rozsudku prisúdil žalobcovi celé plnenie, ktorého sa domáhal žalobou a navyše rozšíril vychádzajúc z vyjadrení žalovaného 2/ určenie neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG o určenie neplatnosti dodatku k Zmluve o prevádzke VEG.

Ako to vyplýva zo samotného znenia ustanovenia § 153 ods. 2 O. s. p., odvolací súd neporušil zásadu viazanosti návrhmi účastníkov, pretože posúdil Zmluvu o prevádzke VEG v znení Dodatku č. 1 za neplatnú, ako to žiadali účastníci konania. Navyše ani formulačná úprava petitu, ktorým vyhovuje žalobe, nemôže byť podľa § 153 ods. 2 považovaná za konanie súdu nad rámec návrhu účastníkov konania. Zo znenia rozsudku i z porovnania následkov petitu, ktorého sa domáhal žalobca a výroku, ktorý vyslovil odvolací súd, je možné konštatovať, že účinky výroku rozsudku sú totožné s účinkami výroku, ktorý by bol slovne totožný s petitom navrhovaným žalobcom. V oboch prípadoch by absolútna neplatnosť Zmluvy o prevádzke VEG mala za následok tak neplatnosť Zmluvy o prevádzke VEG ako i dodatku k zmluve, ktorý je na ňu bezprostredne naviazaný.

Ako vyplýva z obsahu žalobného návrhu, odvolania a samotného výroku rozsudku, skutočnosť, či by sa odvolací súd pridržal striktne znenia petitu navrhovaného žalobcom, by nemala vplyv na správnosť rozhodnutia súdu, pretože i samotný výrok o absolútnej neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG by so sebou niesol rovnaké účinky vo vzťahu k dodatku k Zmluve, ako výrok rozsudku, ktorý určuje, že Zmluva o prevádzke VEG v znení Dodatku č. 1 je absolútne neplatná.

Tvrdenia žalovaného 1/ týkajúce sa prekročenia rozsahu konania daného žalobou, resp. odvolaním odvolacím súdom sú na základe uvedených skutočností i v tejto časti zjavne neopodstatnené a nemôžu zakladať inú vadu konania, ktorá by mala za následok nesprávne rozhodnutie vo veci.

K argumentácii žalovaného 1/ týkajúcej sa nesúladu skutkového stavu, z ktorého vychádzal odvolací súd so skutkovým stavom zisteným súdom prvého stupňa, žalovaný 2/ uviedol, že odvolací súd sa nemusel odchýliť od skutkového stavu zisteného súdom prvého stupňa, ani od dokazovania, ktoré prvostupňový súd v rámci preukazovania skutkového stavu vykonal. Odvolací súd vychádzal pri svojom rozhodnutí zo skutkového stavu totožného so skutkovým stavom, ktorý bol zistený súdom prvého stupňa a z dôkazov, ktoré boli prezentované v prvostupňovom konaní. Odvolací súd považoval za nesprávne právne posúdenie správne zisteného skutkového stavu súdom prvého stupňa. Z tohto dôvodu nemusel ani vykonať doplňujúce dokazovanie, pretože na správne právne posúdenie veci postačoval odvolaciemu súdu skutkový stav v rozsahu, v akom bol tento k dispozícii už prvostupňovému súdu.

Žalovaný 2/ uviedol, že žalobca bol oprávneným subjektom na podanie návrhu na určenie neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG pre jej rozpor so zákonom o verejnom obstarávaní, a to najneskôr do jedného roka odo dňa nadobudnutia platnosti Zmluvy o prevádzke VEG.

Žalobca bol oprávnený aj po uplynutí jednoročnej prekluzívnej lehoty tvrdiť skutočnosti, ktorými sa rozšírili dôvody podania návrhu na určenie neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG. Prenos hospodárskeho rizika je imanentnou súčasťou koncesie na služby, ktorou argumentuje práve žalovaný 1/. Žalobca svojím odvolaním len doplnil, že pokiaľ nedošlo podľa Zmluvy o prevádzke VEG k prenosu hospodárskeho rizika zo strany žalovaného 2/ na žalovaného 1/ ako prevádzkovateľa technologickej časti VEG, nie je možné Zmluvu o prevádzke VEG považovať za koncesiu na služby, ale za zákazku na služby, čo spôsobuje, že pri jej uzatváraní sa malo postupovať postupmi podľa § 24 zákona o verejnom obstarávaní. Zmluva o prevádzke VEG musí spĺňať náležitosti právneho úkonu podľa vnútroštátneho práva a musí byť v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, ako aj s právom Európskej únie.

Problematikou právomoci žalobcu na podanie žaloby podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní sa zaoberal aj Ústavný súd Slovenskej republiky v Náleze zo 07. júla 2010 č. k. III. ÚS 69/2010-60, v ktorom uviedol, že právnu úpravu podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní treba považovať za doplňujúcu vo vzťahu k právnej úprave uvedenej v ustanovení § 39 Občianskeho zákonníka.

Odvolací súd pritom v odôvodnení rozsudku neposudzoval, či sú naplnené znaky absolútnej neplatnosti právneho úkonu z iných dôvodov ako pre rozpor so zákonom o verejnom obstarávaní. K posúdeniu Zmluvy o prevádzke VEG ako zákazky na služby žalovaný 2/ uviedol, že podmienkou zákazky na poskytnutie služieb, resp. zákazky podľa zákona o verejnom obstarávaní je aj jej odplatnosť spočívajúca v úhrade obstarávateľa v prospech poskytovateľa. Zákazkou na služby sa rozumie zmluva s peňažným plnením uzavretá medzi jedným alebo viacerými obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými úspešnými uchádzačmi na druhej strane, ktorej predmetom je poskytnutie služby.

Základnými definičnými znakmi pre zákazku na služby v zmysle zákona o verejnom obstarávaní sú existencia zmluvy, odplatnosť takejto zmluvy vo forme relutárneho plnenia, platné uzavretie zmluvy, zmluvnými stranami musia byť obstarávateľ, resp. verejný obstarávateľ na jednej strane a uchádzať na druhej strane a predmetom plnenia zo strany uchádzača musí byť služba.

V zmysle zákona o verejnom obstarávaní sa rozlišujú 3 druhy zákaziek, a to (1) zákazka na dodanie tovaru, (2) zákazka na poskytnutie služieb a (3) zákazka na uskutočnenie stavebných prác. Niektoré zákazky môžu obsahovať kumulatívne prvky všetkých troch typov zákaziek, v takom prípade ide o tzv. zmiešanú zákazku definovanú v § 25 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní.

V prípade Zmluvy o prevádzke VEG ide o zmiešanú zákazku, nakoľko táto obsahuje zákazku na služby, ako aj zákazku na dodanie tovaru. Je potrebné posúdiť, či rozdielne zákazky spolu neoddeliteľne súvisia, resp., či je vôbec prípustná existencia zmiešaných zákaziek v súlade s ustanovením § 5 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. Ak neboli splnené všetky predpoklady, išlo by o obchádzanie zákona o verejnom obstarávaní a všetky zmluvy uzavreté na základe takéhoto postupu by boli z tohto titulu absolútne neplatné podľa ustanovenia § 39 Občianskeho zákonníka. Rovnako by pritom došlo aj k porušeniu základných zásad práva Európskej únie, ako je zákaz diskriminácie, porušenie rovnakého zaobchádzaniaa z nich vyplývajúcej zásady transparentnosti a súčasne by uvedené obchádzanie spôsobilo aj porušenie pravidiel Európskej únie o zákaze obmedzovania hospodárskej súťaže.

Na rozdiel od zákazky na služby je predmetom koncesie poskytnutie služieb. Pojem koncesia je definovaný v § 15 ods. 1 a 2 zákona o verejnom obstarávaní. Pri koncesii sa jedná o zákazku rovnakého typu ako zákazka na poskytnutie služby a rozdiel medzi zákazkou na poskytnutie služby a koncesiou na služby spočíva v tom, že pri koncesii na služby protiplnením za služby, ktoré sa majú poskytnúť, je buď právo využívať poskytnuté služby na dohodnutý čas alebo je toto právo spojené s peňažným plnením. Z definície pojmu koncesia vyplývajú dva základné predpoklady, ktoré musia byť kumulatívne splnené, aby mohla byť Zmluva o prevádzke VEG považovaná za koncesiu na služby, a to, že (1) ide o zákazku rovnakého typu ako je zákazka na poskytnutie služby a (2) protiplnením za poskytované služby je právo využívať poskytované služby samotné alebo v spojení s peňažným plnením.

Z čl. 6 bod 6.1.3 Zmluvy o prevádzke VEG vyplýva, že obstarávateľ (žalovaný 2/) prenecháva podiel na výnosoch z predaja elektriny ako platby za poskytnuté služby. Žalovaný 1/ má nárok na odmenu vo výške 35 % zo sumy získanej predajom elektrickej energie. Pri zmluve o prevádzke teda ide o zmluvu s peňažným plnením, čo je základná podmienka zákazky. Žalovaný 2/ mal preto postupovať v zmysle zákona o verejnom obstarávaní, pretože na uzatvorenie zmluvy sa nevzťahovala výnimka v zmysle § 1 ods. 2 písm. o/ zákona o verejnom obstarávaní.

Ak by aj bol splnený prvý základný predpoklad koncesie v prípade Zmluvy o prevádzke VEG, druhý základný predpoklad splnený nebol, keďže peňažné plnenie je hradené zo strany žalovaného 1/ žalovanému 2/ a nielen zo strany žalovaného 2/ v prospech žalovaného 1/, ako to predpokladá ustanovenie § 15 zákona o verejnom obstarávaní. Vzhľadom k nenaplneniu obidvoch základných predpokladov koncesie na služby nie je možné považovať Zmluvu o prevádzke VEG za koncesiu na služby v zmysle § 15 zákona o verejnom obstarávaní, ale musí ísť o zákazku na služby v zmysle § 3 zákona o verejnom obstarávaní.

Z judikatúry Súdneho dvora EÚ vyplývajú dva základné predpoklady na klasifikovanie služby ako koncesie, ktoré musia byť splnené kumulatívne, a to (1) zmluvný partner obstarávateľa získava peňažné plnenie od tretích osôb a nie od obstarávateľa a zároveň (2) zmluvný partner obstarávateľa preberá v plnom alebo aspoň v prevažnom rozsahu hospodárske riziko prevádzky, ktoré znáša obstarávateľ.

Keďže žalovaný 1/ získava peňažné plnenie priamo od žalovaného ako obstarávateľa a nepreberá dostatočné hospodárske riziko spojené s prevádzkovaním VEG podľa Zmluvy o prevádzke VEG, je zrejmé, že nie je možné považovať Zmluvu o prevádzke VEG za koncesiu na služby ale za zákazku na služby.

V prípade koncesie na služby by žalovaný 2/ nemal platiť žalovanému 1/, ale žalovaný 1/ by mal byť odmeňovaný formou súm získaných od tretích osôb, ktoré platia za poskytnuté služby, pričom s koncesiou je nevyhnutne spojené aj prenesenie hospodárskeho rizika spojeného s prevádzkovaním predmetných služieb, a to celkom alebo aspoň v podstatnej časti. Vzhľadom k tomu, že žalovaný 2/ poskytuje peňažné plnenie žalovanému 1/ a zároveň nedochádza podľa Zmluvy o prevádzke VEG k úplnému, resp. podstatnému prenosu hospodárskeho rizika spojeného s prevádzkovaním VEG, nie je možné považovať Zmluvu o prevádzke VEG za koncesiu na služby. V zmysle čl. 6 bod 6.1.4 Zmluvy o prevádzke VEG je jednoznačné, že žalovaný 1/ uhrádza peňažné plnenia v prospech žalovaného 2/. Úhrada za služby zo strany poskytovateľa obstarávateľovi nie je upravená v ustanovení týkajúceho sa koncesie podľa zákona o verejnom obstarávaní, z čoho vyplýva, že ak dochádza aj k takejto platbe, nie je možné Zmluvu o prevádzke VEG subsumovať pod koncesiu za služby, ale pod zákazku na služby, čo znamená, že pri uzatváraní Zmluvy o prevádzke VEG sa malo postupovať podľa zákona o verejnom obstarávaní.

Žalovaný 2/ uviedol, že ak by aj Zmluvou o prevádzkou VEG došlo k prenosu podstatnej časti hospodárskeho rizika na žalovaného 1/, s čím sa však z dôvodu prepojenosti technologickej avodohospodárskej časti vodnej elektrárne nemožno stotožniť, samotný prenos hospodárskeho rizika predstavuje iba jedno z viacerých kritérií, ktoré musia byť kumulatívne splnené, aby Zmluva o prevádzke VEG mohla byť považovaná za koncesiu na služby.

Žalobca vo vyjadrení k dovolaniu z 28. júla 2015 uviedol, že odvolací súd správne aplikoval príslušné právne predpisy, vysporiadal sa riadne s argumentáciou žalobcu, aj žalovaných a svoje rozhodnutie dostatočne odôvodnil. Odôvodnenie rozhodnutia odvolacieho súdu dôsledne a zrozumiteľne vysvetlilo skutkový a právny základ rozhodnutia, rozhodnutie nie je nepreskúmateľné a plne rešpektuje základné právo účastníkov na spravodlivý súdny proces. Vzhľadom na uvedené postupom a samotným rozhodnutím odvolacieho súdu nedošlo podľa žalobcu k odňatiu možnosti žalovaného 1/ konať pred súdom v zmysle § 237 ods. 1 písm. f/ O. s. p. Za odňatie možnosti konať pred súdom nemožno považovať to, že odvolací súd nerozhodol podľa požiadavky žalovaného 1/. Žalobca vzhľadom na uvedené skutočnosti považuje napadnutý rozsudok za riadne odôvodnený a nemá pochybnosti o jeho vecnej správnosti. Žalobca žiadal, aby dovolací súd dovolanie žalovaného 1/ zamietol.

Žalobca sa nestotožnil s tvrdením žalovaného 1/, že odvolací súd preskúmal prvostupňový rozsudok nad rámec odvolania, nakoľko žalobca napadol rozsudok súdu prvého stupňa ako celok, pričom uviedol, že v odvolaní uviedol že rozsudok vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci. V odvolaní žalobca poukázal na nesprávnosť tvrdenia prvostupňového súdu. Žalobca s argumentáciou súdu prvého stupňa, že žalovaný 2/ neposkytuje žalovanému 1/ žiadne peňažné plnenie, nesúhlasil, nakoľko predmetná konštatácia súdu prvého stupňa nezodpovedá skutočnosti, a to hlavne z dôvodu, že súd prvého stupňa celý problém súdneho sporu značne simplifikoval do skúmania koncesií výhradne technologickej časti VEG bez toho, aby zohľadnil nesporné náklady žalovaného 2/ na stavebnú časť VEG, ktorá je neoddeliteľne spojená s technologickou časťou VEG. V dôsledku predmetnej skutočnosti súd prvého stupňa výrazne zúžil celý predmet prejednávanej veci.

Zároveň žalobca uviedol, že nemohol napadnúť chýbajúcu argumentáciu v tých častiach odôvodnenia prvostupňového rozsudku, v ktorých akákoľvek argumentácia absentovala. Žalobca v tejto súvislosti v odvolaní tiež uviedol, že prvostupňový rozsudok je nedostatočne odôvodnený, čo tvorilo ďalší z odvolacích dôvodov. Žalobca v čase výkonu kontroly nad postupom zadávania zákazky, ako aj v čase podania žaloby nemal vedomosť o existencii Dodatku č. 1 k Zmluve o prevádzke VEG zo 17. júla 2006. Táto skutočnosť vyplynula až z pojednávania uskutočneného dňa 18. decembra 2012. Žalobca zastáva názor, že k neplatnej zmluve nie je možné uzavrieť akýkoľvek dodatok, pretože aj tento je potom neplatný, pričom poukázal aj na judikatúru (napr. uznesenie 2MObdo/2/2010 zo 17. marca 2011). Vzhľadom na obsah predmetného dodatku (záväzok žalovaného 1/ hradiť poistné za poistenie výpadku produkcie) nemá samotný Dodatok č. 1 bez Zmluvy o prevádzke VEG absolútne žiadne opodstatnenie a význam.

Pre posúdenie platnosti, či neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG z hľadiska prípadného porušenia ustanovení zákona o verejnom obstarávaní je potrebné venovať náležitú pozornosť právu Európskej únie, ktoré tvorí významný a neopomenuteľný prameň práva a ktoré formuje a vplýva aj na vnútroštátne právo.

Súdny dvor EÚ predstavuje inštitúciu, ktorá je oprávnená podávať záväzný výklad ustanovení práva únie. Súdny dvor výkladom jednotlivých ustanovení úniového práva objasňuje ich zmysel a pôsobnosť vykladaného ustanovenia už od okamihu, kedy toto ustanovenie nadobudlo účinnosť. Súdnym dvorom interpretované ustanovenie musia vnútroštátne súdy aplikovať aj na právne vzťahy, ktorý vznikli alebo boli založené pred vyriešením prejudiciálneho rozsudku. Prejudiciálny rozsudok ma teda deklaratórny charakter. Žalobca má za to, že aj keď v zmysle § 148 zákona o verejnom obstarávaní je oprávnený podať návrh na vyslovenie neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG, je príslušný súd v konaní povinný prihliadať aj na pramene práva EÚ a pri rozhodovaní o neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG tento súd musí zohľadniť nielen znenie zákona o verejnom obstarávaní, ale aj príslušné predpisy práva EÚ.

Každé rozhodnutie slovenského súdu musí byť v súlade s judikatúrou Súdneho dvora EÚ a zároveň priuzatváraní zmluvy o prevádzke VEG mali byť zohľadnené aj právne normy EÚ. Z judikatúry Súdneho dvora EÚ vyplýva, že neexistencia prevodu rizika spojeného s poskytovaním služieb na poskytovateľa znamená, že predmetná zmluva predstavuje verejnú zákazku na služby a nie koncesiu na služby. Preto sa v predmetnej veci malo postupovať v zmysle ustanovení zákona o verejnom obstarávaní. Keďže judikatúra Súdneho dvora EÚ vyžaduje v prípade koncesie ako definičný znak prenesenie rizika spojeného s poskytovaním služieb na poskytovateľa, nemožno tvrdiť, že k prenosu hospodárskeho rizika v plnom alebo prevažnom rozsahu zo žalovaného 2/ na žalovaného 1/ došlo, a teda nie je splnená podmienka koncesie podľa komunitárneho práva a je nutné konštatovať, že sa v prípade Zmluvy o prevádzke VEG nejedná o koncesiu. Vzhľadom na uvedené je podľa žalobcu nepochybné, že pri posudzovaní platnosti, resp. neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG bol príslušný súd povinný prihliadať aj na normy úniového práva a rozhodnutia Súdneho dvora EÚ a rozhodnutie súdu musí byť v súlade s týmito normami aj v prípade, ak by komunitárna právna úprava nebola totožná s vnútroštátnou právnou úpravou.

Žalobca mal tiež za to, že odvolací súd po starostlivom posúdením všetkých relevantných skutočnosti dospel k správnemu záveru, že Zmluva o prevádzke VEG nespĺňa kritérium koncesie na služby spočívajúce v prevode hospodárskeho rizika. Uvedené teda znamená, že hospodárske riziko spojené s poskytovaním služieb, ktoré sú predmetom zmluvy alebo jeho významnej časti z obstarávateľa na koncesionára nebolo prenesené.

Pod termínom VEG (v zmysle Zmluvy o prevádzke VEG) sa rozumejú nielen technologické zariadenia, ale aj stavebná časť elektrární, z uvedeného zároveň vyplýva, že žalovaný 1/ nadobudol práva a povinnosti vo vzťahu k technologickej časti a z predmetnej zmluvy vyplýva, že úlohou žalovaného 2/ bolo naďalej prevádzkovanie stavebnej časti VEG a vodohospodárske objekty Vodného diela Gabčíkovo

- Nagymaros a tieto udržiavať v prevádzkyschopnom stave tak, aby bola maximalizovaná výrobná kapacita VEG. Predmet Zmluvy o prevádzky VEG je v dôsledku uvedeného nutné vnímať komplexne a nie ho obmedzovať len na určitý bod zmluvy bez zohľadnenia ostatných bodov predmetnej zmluvy a skutočností, ktoré s predmetnou zmluvou neodmysliteľne súvisia.

Ak by predmetom Zmluvy o prevádzke VEG nebolo zároveň prevádzkovanie stavebnej časti, následne by žalovaný 1/ nemohol prevádzkovať technologickú časť VEG, pretože bez prevádzkyschopnej stavebnej časti by nemohla riadne fungovať ani technologická časť VEG. Hoci žalovaný 2/ dal technologickú časť VEG do prevádzky žalovanému 1/, stavebnú časť si ponechal vo vlastnej správe, teda do úvahy neprichádza skutočnosť, aby predmetom zmluvy o prevádzke VEG bola výhradne prevádzka technologickej časti VEG bez stavebnej časti VEG. Hoci žalovaný 1/ zabezpečoval celú prevádzku prevádzkového majetku VEG na vlastné náklady, neznamená to, že zabezpečuje aj celý predmet zmluvy o prevádzke VEG, pretože prevádzka VEG subsumuje, aj prevádzku stavebnej časti VEG, čo zahŕňa výrazne vyššie náklady na prevádzkovanie celej VEG ako len na prevádzku technologickej časti VEG, avšak tieto už hradil žalovaný 2/, ktorý zároveň zabezpečoval jej prevádzku a v podstate aj činnosť VEG, pretože bez prevádzkyschopnej stavebnej časti by technologická časť VEG nemohla riadne fungovať.

Zmluva o prevádzke VEG nespĺňa kritérium koncesie na služby spočívajúce v prevode hospodárskeho rizika. Hlavný znak koncesie, t. j. právo na využívanie diel alebo služieb, vždy znamená prenos hospodárskeho rizika na koncesionára, vrátane možnosti, že sa mu nevrátia investície a náklady, ktoré vynaložil pri prevádzkovaní diela alebo poskytovaní zadaných služieb. Uplatňovanie špecifických pravidiel upravujúcich udeľovanie koncesií by nebolo odôvodnené, ak by verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ oslobodil dodávateľa od akejkoľvek prípadnej straty tým, že by mu zaručil minimálny príjem alebo vyšší než náklady, ktoré dodávateľ musel vynaložiť v súvislosti s plnením zmluvy. Hospodárske riziko spojené s poskytovaním služieb, ktoré sú predmetom zmluvy alebo jej významnej časti, z obstarávateľa na koncesionára nebolo prenesené. Neexistencia prevodu hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním služieb na poskytovateľa znamená, že predmetná zmluva predstavuje verejnú zákazku na služby a nie koncesiu na služby. Žalobca poukázal na rozsudok Súdneho dvora EÚ C-348/10, z ktorého vyplýva, že riziko spojené s prevádzkovaním je potrebné vnímať ako riziko vystavenia sanebezpečenstvu trhu, ktoré sa môže prejaviť ako riziko hospodárskej súťaže zo strany iných prevádzkovateľov, riziko nerovnováhy medzi ponukou služieb a dopytom po nich, riziko nesolventnosti dlžníkov poplatku za poskytnuté služby, riziko, že prevádzkové náklady nebudú v plnom rozsahu pokryté príjmami alebo aj riziko zodpovednosti za škodu spôsobenú s nesplnením si povinnosti v rámci služby.

O riziku hospodárskej súťaže zo strany iných prevádzkovateľov nie je možné uvažovať, pretože žalovaný 1/ v čase uzavretia Zmluvy o prevádzke VEG zastával a aj v súčasnosti zastáva na trhu monopolné postavenie a niet pochýb o tom, že nie je vystavený hospodárskej súťaži na trhu s elektrickou energiou. Zároveň nie je možné tvrdiť, že existuje riziko nerovnováhy medzi dopytom a ponukou, nakoľko je v prípade elektrickej energie zabezpečený relatívne vyrovnaný a stály odber elektriny a výrobné kapacity žalovaného 1/, aj na VEG sú využívané v rozsahu potrebnom na pokrytie dopytu. Taktiež nehrozí výrazné riziko nesolventnosti dlžníkov - odberateľov elektrickej energie, čo je zrejmé z hospodárskych výsledkov žalovaného 1/. Je nanajvýš nepravdepodobné, že by žalovaný 1/ prevádzkoval VEG v prípade, ak by to preňho nebolo rentabilné.

Žalovaný 2/ platí alebo sa podieľa na platení hydroenergetických poplatkov. Hradením hydroenergetických poplatkov žalovaným 2/ bolo na žalovanom 2/ ponechané hospodárske riziko spojené s hradením hydroenergetických poplatkov. Paušalizovaná kompenzácia poskytovaná žalovaným 1/ žalovanému 2/ nedosahuje výšku nákladov vynakladaných žalovaným 2/. Na žalovanom 2/ bolo ponechané riziko spojené s udržiavaním prevádzkyschopnosti objektov, ktoré sú súčasťou Vodného diela Gabčíkovo a ktoré boli v čase podpisu Zmluvy o prevádzke VEG v správe Slovenského vodohospodárskeho podniku, š. p..

Žalovaný 1/ neprebral v plnom alebo aspoň prevažnom rozsahu hospodárske riziko prevádzky, ktoré znáša obstarávateľ, čím Zmluva o prevádzke VEG nespĺňa definičné znaky koncesie na služby. Oslobodením od poplatkov žalovaného 1/ za poplatky, ktoré sú neoddeliteľne spojené s prevádzkovaným rizikom, dochádza k redukcii až úplnej eliminácii rizika súvisiaceho s poskytovaním služieb žalovaného 1/.

Prevádzkový majetok VEG, ktorý predstavuje technologickú časť VEG, nemôže byť považovaný za samostatnú vec, pretože bez stavebnej časti VEG, by prevádzkový majetok VEG nemohol fungovať a ani existovať, pretože by nemal byť v čom ukotvený. Technologická časť VEG je pevne ukotvená a zabudovaná do stavebnej časti. Odmontovaním technologických zriadení by došlo k zničeniu celej VEG. Technologické komponenty technologickej časti VEG boli od počiatku vyrobené na zákazku a špecificky pre VEG. Technologická časť VEG, ktorú tvoria predovšetkým turbíny, generátory a transformátory umiestnené v stavebnej časti, sú súčasťou celej VEG a bez nich by stratila hodnotu, účel a funkciu nielen samotná VEG, ale po ich odstránení by sa jednotlivé komponenty znehodnotili. Vzhľadom na charakter, funkčnosť, hospodárske určenie a prepojenie technologickej a stavebnej časti VEG je nevyhnutné považovať technologickú a stavebnú časť VEG za súčasti jednej veci, ktorou je vodná elektráreň Gabčíkovo, ktorá by bez ktorejkoľvek z týchto častí nebola spôsobilá na efektívnu prevádzku.

Servis, revízie, opravy a údržby stavebnej časti VEG realizuje žalovaný 2/. Ak žalovaný 1/ vykoná práce na stavebnej časti VEG, tieto fakturuje žalovanému 2/, v dôsledku čoho všetky náklady na prevádzku, servis, revízie, opravy a údržbu stavebnej časti VEG znáša žalovaný 2/. Na výrobu elektriny vo VEG je nevyhnutné zabezpečovať prevádzku ako stavebnej časti, tak aj technologickej časti. Z tohto dôvodu by k prenosu hospodárskeho rizika na žalovaného 1/ v prípade Zmluvy o prevádzke VEG došlo len v prípade, ak by žalovaný 1/ znášal aj riziko spojené s prevádzkou stavebnej časti VEG.

Žalovaný 1/ tým, že žalovaný 2/ znášal podstatnú časť nákladov na výrobu elektrickej energie, dokáže produkovať elektrickú energiu za podstatne nižšiu cenu ako ostatné subjekty pôsobiace na trhu elektrickej energie a teda žalovaný 1/ nie je vystavený reálnemu konkurenčnému prostrediu. Na výrobu elektrickej energie, na ktorú by iné subjekty museli vynaložiť značné náklady, žalovaný 1/ vynakladá lenzlomok nákladov. V zmysle uvedeného je evidentné, že nedošlo k prenosu rizika v celom rozsahu, resp. jeho významnej časti z obstarávateľa na poskytovateľa služieb. Keďže nie je splnený základný znak, resp. podmienka koncesie podľa úniového práva, je možné konštatovať, že sa v prípade Zmluvy o prevádzke VEG nejedná o koncesiu. Hospodárske riziko je totiž nevyhnutné vnímať ako riziko spojené s prevádzkovaním celej VEG, teda nielen technologickej časti, ale zároveň aj stavebnej časti VEG.

Žalobca nesúhlasil ani s tvrdením žalovaného 1/, že súd nebol oprávnený aplikovať na danú vec rozhodnutia Súdneho dvora EÚ, ktoré boli prijaté po uzavretí Zmluvy o prevádzke VEG a po uplynutí lehoty na podanie žaloby. V tejto súvislosti poukázal na rozsudok Súdneho dvora EÚ C-458/03 Parking Brixen GmbH z 13. októbra 2005, ktorý bol prijatý ešte pred uzavretím Zmluvy o prevádzke VEG.

Preto nie je možné v žiadnom prípade tvrdiť, že ak by judikatúra týkajúca sa prenosu hospodárskeho rizika z obstarávateľa na koncesionára nebola prijatá po uplynutí lehoty na podanie žaloby, nemá sa rešpektovať a zohľadniť pri posudzovaní prejednávanej veci. Judikatúra súdneho dvora má prednosť pred vnútroštátnym právom.

Žalovaný 1/ ako súkromná obchodná spoločnosť nemôže hospodáriť s majetkom štátu. Výnosy, ktoré žalovaný získava od tretích osôb (odberateľov elektriny) patria Slovenskej republike a s nimi je oprávnený hospodáriť výlučne žalovaný 2/. Tieto výnosy Slovenskej republiky sú následne v súlade so Zmluvou o prevádzke VEG delené medzi žalovaného 2/ a žalovaného 1/ v pomere 65:35. Žalovaný 1/ preto nemôže odvodzovať svoju odplatu za služby od tretích osôb, ale výlučne od žalovaného 2/. Žalovaný 1/ neinkasuje od tretích osôb odplatu za svoje služby, ale inkasuje celý výnos z prevádzky majetku vo vlastníctve štátu, s ktorým je oprávnený hospodáriť žalovaný 2/ ako štátny podnik poverený hospodáriť s majetkom štátu. Žalovaný 1/ nemôže tvrdiť, že by jeho odplata spočívala v protiplnení za poskytnutie služieb tretím osobám. Výnos za predaj elektrickej energie je výnosom štátneho podniku, ktorý sa následne spôsobom dohodnutým v Zmluve o prevádzke VEG delí medzi žalovaného 2/ a žalovaného 1/.

Žalobca k tvrdeniu žalovaného 1/, že ak by zmluva o prevádzke skutočne bola zákazkou na služby, nemohla byť vyhlásená za neplatnú, uviedol, že zodpovednosť za uplatnenie výnimky z aplikácie zákona o verejnom obstarávaní pri zadávaní zákazky je výlučne na verejnom obstarávateľovi. Ak verejný obstarávateľ využije niektorú z výnimiek z aplikácie zákona o verejnom obstarávaní alebo uplatní niektorý z postupov vo verejnom obstarávaní, ktorého použitie je podmienené splnením určitej podmienky, je povinný uvedenú skutočnosť riadne odôvodniť. Nie je možné akceptovať absurdný názor žalovaného 1/, že súd alebo žalobca sa mali vysporiadať so všetkými výnimkami vyplývajúcimi zo zákona o verejnom obstarávaní, resp. s prípadnou aplikáciou rokovacieho konania bez zverejnenia. Základom súdneho konania bolo vyriešenie otázky, či sa na Zmluvu o prevádzke VEG vzťahuje výnimka v § 1 ods. 2 písm. o/ zákona o verejnom obstarávaní, teda, či ide o koncesiu na služby, kedy obstarávateľ nemusí postupovať podľa zákona o verejnom obstarávaní alebo ide o zákazku na služby, čo má za následok povinnosť postupovať podľa zákona o verejnom obstarávaní. Žalovaný 1/ v celom priebehu súdneho konania tvrdil, že Zmluva o prevádzke VEG predstavuje koncesiu na služby. Po právoplatnosti rozsudku, keď je zrejmé, že Zmluva o prevádzke VEG nespĺňa definičné znaky koncesie na služby, ale ide o zákazku na služby, sa žalovaný 1/ snaží účelovo predmetnú zmluvu subsumovať pod inú výnimku. Uvedené len potvrdzuje účelovosť a špekulatívnosť konania žalovaného 1/, ktorého účelom je výhradne vyňať Zmluvu o prevádzke VEG spod pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní.

Žalovaný 2/ pri svojej činnosti pôsobí ako obstarávateľ pri výkone činností spadajúcich do oblasti energetiky v zmysle § 8 ods. 3 písm. a/ bod 2 zákona o verejnom obstarávaní, a preto je povinný pri obstarávaní postupovať v súlade s ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní. V danom prípade nie je možné Zmluvu o prevádzke VEG subsumovať pod výnimku uvedenú v § 1 ods. 2 písm. r/ zákona o verejnom obstarávaní, keďže zákazka sa vzťahuje na oblasť energetiky, na účely uvedené v § 8 ods. 3 až 9 zákona o verejnom obstarávaní. Zákazky podľa tejto výnimky nesmú byť podľa zákona o verejnom obstarávaní určené na činnosti súvisiace s činnosťami vo vybraných odvetviach podľa § 8 ods. 3 až 9 zákona o verejnom obstarávaní.

Výnimka zakotvená v § 1 ods. 2 písm. p/ zákona o verejnom obstarávaní predstavuje premietnutie úmyslu normotvorcu vyhnúť sa konkurenčnému boju v prípadoch, keď by sa z dôvodu existencie výlučného práva v konečnom dôsledku príslušná zákazka mohla zadať iba jedinému subjektu. Súdny dvor EÚ ustálil, že úniové predpisy o verejnom obstarávaní sa neuplatňujú, ak verejný obstarávateľ zadá zákazku tretej strane, ktorá je od neho iba formálne, nie však v zásade nezávislá. Táto judikatúra sa vzťahuje na situácie, v ktorých nie je zahrnutý súkromný kapitál tretej strany, pričom organizačné, aj hospodárske podmienky závisia od verejného obstarávateľa.

Súdny dvor EÚ v rozsudku Teckal stanovil dve kumulatívne kritéria, za splnenia ktorých nepodlieha vzťah medzi verejným obstarávateľom a právnickou osobou, ktorej chce tento zadať zákazku, postupom podľa právnych predpisov EÚ pre verejné obstarávanie. Ak verejný obstarávateľ vykonáva nad touto právnickou osobou kontrolu obdobnú kontrolu, ktorú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami a súčasne - táto právnická osoba vykonáva podstatnú časť svojich činností pre verejného obstarávateľa, ktorý ju vlastní a kontrolu, v takom prípade môže verejný obstarávateľ zadať zákazku priamo tejto právnickej osobe.

Žalovaný 1/ je držiteľom povolenia na výrobu elektriny, ktoré môže získať akýkoľvek subjekt po splnení zákonom stanovených podmienok. Neexistuje obmedzenie tejto činnosti iba na jednu alebo viac osôb, a to ani zo zákona, ani z rozhodnutia správneho, či súdneho orgánu. Na základe uvedeného nemožno dospieť k záveru, že žalovaný 1/ má výlučné právo. Zároveň nie sú naplnené, ani kumulatívne podmienky vyplývajúce z judikatúry Súdneho dvora EÚ, ani znaky, že službu poskytuje verejný obstarávateľ verejnému obstarávateľovi.

Súčasne žalovaný 1/ aj žalovaný 2/ sú obstarávateľmi, a preto nespĺňajú ani ďalšiu podmienku, aby bola služba poskytovaná verejným obstarávateľom inému verejnému obstarávateľovi. Dokonca žalovaný 1/ nie je ani verejným orgánom, a preto aplikovanie predmetnej výnimky by bolo v rozpore s jej zmyslom a účelom. Z judikatúry Súdneho dvora EÚ vyplýva, že na to, aby spolupráca medzi verejnými orgánmi bola vyňatá z uplatňovania právnych predpisov EÚ o verejnom obstarávaní, musí zostať čisto verejná. Účasť súkromného kapitálu v jednom zo spolupracujúcich subjektov bráni tomu, aby bola táto spolupráca vyňatá z uplatňovania pravidiel verejného obstarávania.

Podľa žalobcu neboli splnené ani podmienky pre priame zadanie, na základe rokovacieho konania bez zverejnenia. Použitie rokovacieho konania bez zverejnenia je podmienené splnením niektorej z podmienok ustanovených pre verejného obstarávateľa v § 58, resp. pre obstarávateľa podľa § 88 zákona o verejnom obstarávaní.

Ustanovenia právneho predpisu upravujúceho podmienky pre použitie rokovacieho konania bez zverejnenia je potrebné vykladať reštriktívne. Ak má verejný obstarávateľ v úmysle uzatvoriť zmluvu uplatnením postupu rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 zákona o verejnom obstarávaní, je povinnosťou verejného obstarávateľa nespochybniteľným spôsobom preukázať a náležite zdokumentovať opodstatnenosť zvoleného postupu verejného obstarávania. Zákon o verejnom obstarávaní s uvedeným postupom počíta len vo výnimočných prípadoch. Ide preto o krajnú a výnimočnú možnosť verejného obstarávania. Dôkazné bremeno odôvodnenia použitého postupu verejného obstarávania je na účastníkovi konania, resp. na tom, kto sa ich dovoláva (žalovaný 1/).

Do úvahy neprichádza ani postup podľa § 88 ods. 1 písm. d/ zákona o verejnom obstarávaní, ktorého sa v dovolaní domáha žalovaný 1/. Za mimoriadnu udalosť sú považované také situácie, ktoré sa vymykajú z ustáleného poriadku a sú nepredvídateľné. Táto podmienka je viazaná na situácie, ktoré neumožňujú verejnému obstarávateľovi konať vopred, ale až na základe iného podnetu a verejný obstarávateľ nemá vytvorený dostatočný časový priestor na aplikáciu iných postupov verejného obstarávania pri výbere zmluvného partnera. Uvedené zákonné ustanovenie charakterizuje, čo je považované za mimoriadnu udalosť pre účely použitia rokovacieho konania bez zverejnenia, a to najmä živelná pohroma, havária alebo situácia bezprostredne ohrozujúca život alebo zdravie ľudí alebo životné prostredie, t. j.mimoriadna udalosť, ktorou je prípad objektívnej povahy nezávislý na vôli verejného obstarávateľa, ktorý nie je bežný.

Tvrdenia žalovaného 1/, že nebol ani časový priestor na to, aby žalovaný 2/ mohol uskutočniť verejné obstarávanie, pretože Zmluva o prevádzke VEG ako aj Dohoda o majetkovo-právnom usporiadaní VEG a Zmluva o odškodnení boli uzatvorené za výnimočných okolností súvisiacich s privatizáciou žalovaného 1/ a ich účinnosť bola vzájomne podmienená, nie je možné akceptovať a nemožno ich kvalifikovať ako liberačný dôvod. V žiadnom prípade žalovaným 1/ uvádzané výnimočné okolnosti, ktoré spôsobovali časovú tieseň nemožno považovať za mimoriadnu udalosť a na základe toho následne aplikovať predmetnú výnimku.

Povinnosť zdôvodniť použitie výnimky na postup podľa zákona o verejnom obstarávaní je bezvýhradne a bez rozdielu na použitej výnimke, na subjekte, ktorý sa výnimky dovoláva, pričom stanovené výnimky vo verejnom obstarávaní je potrebné vykladať prísne reštriktívne (C-71/92, C-220/06).

V prípade použitia postupu rokovacieho konania bez zverejnenia je povinnosťou verejného obstarávateľa náležite zdokumentovať a nespochybniteľným spôsobom preukázať splnenie podmienky pre jeho použitie, čiže jednoznačne osvedčiť, že objektívne neexistuje viac než len jeden dodávateľ, ktorý je z technických dôvodov jediným spôsobilým na poskytnutie daného plnenia, ktoré je predmetom zákazky. Žalovaný 1/ nepredložil žiadny relevantný dôkaz pre použitie rokovacieho konania bez zverejnenia a preto žiadnym spôsobom nepreukázal existenciu, či už výhradných práv alebo technických dôvodov v zmysle zákona o verejnom obstarávaní.

V zmysle princípov verejného obstarávania nie je možné potenciálnych dodávateľov teritoriálne obmedziť len na dodávateľov z územia Slovenskej republiky, nakoľko takéto obmedzenie by bolo v rozpore s princípom nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania.

Žalobca považuje odôvodnenie použitia rokovacieho konania bez zverejnenia za nedostatočné, nakoľko žalovaný 1/ nepreukázal, že je výhradne jedinou spoločnosťou na trhu, ktorá môže uvedený predmet zákazky žalovanému 2/ poskytnúť.

K uvádzaniu dôvodov po uplynutí lehoty v zmysle § 148 zákona o verejnom obstarávaní žalobca uviedol, že mal plné právo aj po uplynutí lehoty uvedenej v § 148 zákona o verejnom obstarávaní rozvíjať žalobné dôvody, resp. zdôvodnenie podania žaloby a súd je povinný prihliadať na žalobcom uvádzané skutočnosti a zároveň zobrať do úvahy aj tvrdenia žalovaného 2/.

Žalobca má za to, že lehota v zmysle § 148 zákona o verejnom obstarávaní je viazaná výhradne na možnosť podania žaloby na určenie neplatnosti. V prípade podania návrhu v lehote na to určenej však zákon o verejnom obstarávaní neupravuje akékoľvek ďalšie obmedzenia začatého konania. V zmysle uvedeného možno konštatovať, že po podaní žaloby sa konanie spravuje ustanoveniami O. s. p., ktoré žalobcovi umožňujú akúkoľvek dispozíciu s konaním vrátane meniť, či dopĺňať právne dôvody, pre ktoré sa svojho nároku domáha.

Skutočnosť, že žalobca je aktívne legitimovaný nespochybnil ani súd prvého stupňa, ani odvolací súd. Jediný subjekt, ktorý sa snaží spochybniť aktívnu legitimáciu je výhradne žalovaný 1/. V zmysle uvedených skutočností je nespochybniteľné, že žalobca bol a zároveň aj je aktívne vecne legitimovaný na podanie žaloby vo veci neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG. Nakoľko bol žalobca v rozhodnom čase oprávnený podať žalobu v predmetnej veci, vyúsťuje to do následku, že v súdnom konaní má aj naďalej pokračovať. Súd je preto povinný konať aj o takýchto žalobách z dôvodu, že v čase ich podania boli podané v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní.

Rozhodujúci pre posúdenie oprávnenia žalobcu podať žalobu je stav platný v čase uzavretia Zmluvy o prevádzke VEG a podania žalobu o určenie neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG. Následné legislatívne zmeny sú právne irelevantné pre posúdenie súladu uzavretia Zmluvy o prevádzke VEG so zákonom overejnom obstarávaní a oprávnenie žalobcu na podanie žaloby o určenie neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG.

K námietke žalovaného 1/, že žalobca mohol podať žalobu až potom ako došlo k začatiu kontroly, žalobca poukázal na ustanovenie § 137 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní a uviedol, že pod iné činnosti úradu patria činnosti uvedené v štvrtej hlave zákona o verejnom obstarávaní, pod ktoré jednoznačne patrí aj inštitút podania žaloby na určenie neplatnosti zmluvy podľa ustanovenia § 148 zákona o verejnom obstarávaní, ktorého cieľom je taktiež dosiahnutie efektívneho nakladania s verejnými zdrojmi v transparentných a nediskriminačných postupoch.

Pod pojmom kontrolovaný sa rozumie každý verejný obstarávateľ, obstarávateľ alebo osoba podľa § 7 zákona o verejnom obstarávaní. Kontrolovaným na účely § 148 zákona o verejnom obstarávaní sa rozumie ktorýkoľvek subjekt, ktorý je povinný postupovať v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Na to, aby žalobca využil oprávnenie podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní, je potrebné, aby mal za preukázané, že kontrolovaný uzavrel zmluvu, resp. rámcovú dohodu v rozpore s ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní. To, či žalobca k takémuto zisteniu dôjde na základe vykonaného dohľadu alebo na základe inej činnosti žalobcu, ktorá spadá do jeho pôsobnosti, resp. pri plnení povinností vyplývajúcich pre žalobcu z iných všeobecne záväzných právnych predpisov, je pre podanie samotnej žaloby podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní nepodstatné. Žiadne ustanovenie zákona o verejnom obstarávaní neukladá žalobcovi ako predpoklad podania žaloby v zmysle § 148 zákona o verejnom obstarávaní povinnosť vykonať kontrolu. Na splnenie podmienok uvedených v § 148 zákona o verejnom obstarávaní postačuje, aby mal žalobca zistené, že bol porušený zákon o verejnom obstarávaní, a to bez ohľadu na zdroj informácií, ktoré odôvodňujú takýto záver.

Všetky podania účastníkov konania, ktoré boli doručované súdu počas dovolacieho konania, boli následne doručované ostatným účastníkom konania.

Najvyšší súd Slovenskej republiky (ďalej len „najvyšší súd“) ako súd dovolací (§ 10a ods. 1 O. s. p.) po zistení, že dovolanie podal včas účastník konania (§ 240 ods. 1 O. s. p.) zastúpený advokátom (§ 241 ods. 1 O. s. p.) a že ide o rozsudok, proti ktorému je dovolanie prípustné (§ 238 ods. 1 O. s. p.), preskúmal tento rozsudok ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo a dospel k záveru, že dovolanie žalovaného 1/ nie je dôvodné.

Žalovaný 2/ vo svojom vyjadrení k dovolaniu žalovaného 1/ žiadal dovolací súd, aby podľa § 218 ods. 1 písm. b/ O. s. p. v spojení s § 243b ods. 5 O. s. p. a podľa § 218 ods. 1 písm. a/ O. s. p. v spojení s § 243b ods. 5 O. s. p. dovolanie žalovaného 1/ odmietol ako podané neoprávnenou osobou alebo ako podané oneskorene. K tejto námietke dovolací súd uvádza, že podľa § 240 ods. 1 O. s. p. účastník môže podať dovolanie do jedného mesiaca od právoplatnosti rozhodnutia odvolacieho súdu na súde, ktorý rozhodoval v prvom stupni. Ak odvolací súd vydal opravné uznesenie, plynie táto lehota od doručenia opravného uznesenia.

V dovolaní sa musí popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu a z akých dôvodov sa toto rozhodnutie napáda, prípadne ktoré dôkazy by sa mali vykonať na preukázanie dôvodov dovolania a čoho sa dovolateľ domáha. Dovolateľ musí byť zastúpený advokátom, pokiaľ nemá právnické vzdelanie buď sám, alebo jeho zamestnanec (člen), ktorý za neho koná (§ 241 ods. 1 O. s. p.).

Rozsudok Krajského súdu v Bratislave bol účastníkom konania riadne doručený (žalovanému 1/ bol doručený dňa 21. apríla 2015). Napadnutý rozsudok odvolacieho súdu nadobudol právoplatnosť dňa 21. apríla 2015, čo vyplýva z obsahu spisu. Dovolanie zo strany žalovaného 1/ bolo podané na Okresnom súde Bratislava II dňa 19. mája 2015. Dovolanie bolo podané teda v lehote podľa ustanovenia § 240 ods. 1 O. s. p. a nie je preto dôvod na jeho odmietnutie podľa § 218 ods. 1 písm. a/ O. s. p. v spojení s § 243b ods. 5 O. s. p.

Podľa názoru dovolacieho súdu dovolanie žalovaného 1/ proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave spĺňa všetky náležitosti stanovené O. s. p. (§ 241 ods. 1 O. s. p.) a je splnená aj osobitná podmienka dovolacieho konania - zastúpenie žalovaného 1/ advokátom.

Zákon vyžaduje takzvané povinné právne zastúpenie dovolateľa, ktorý nemá právnické vzdelanie alebo u ktorého takéto vzdelanie nedosiahol jeho zamestnanec, prípadne člen konajúci za neho. Zástupcom môže byť iba advokát. Požiadavka povinného právneho zastúpenia sa vzťahuje nielen na podanie dovolania, ale aj na celé dovolacie konanie. Ak dovolateľ splnomocní advokáta až po podaní dovolania, podmienka povinného právneho zastúpenia je splnená iba vtedy, ak zvolený advokát podané dovolanie doplní, alebo nahradí písomne vlastným podaním, alebo aspoň podaním uskutočneným akoukoľvek zákonom upravenou formou oznámi súdu, že sa s dovolaním stotožňuje. Povinné právne zastúpenie dovolateľa je osobitnou podmienkou dovolacieho konania. Jej nedostatok sa odstraňuje postupom podľa § 104 ods. 2 O. s. p. Ak sa nepodarí nedostatok odstrániť, pretože dovolateľ je napriek poučeniu súdu nečinný, dovolací súd konanie zastaví. Z uvedeného teda vyplýva, že podanie dovolania v mene účastníka právnym zástupcom bez doloženia plnomocenstva na zastupovanie v dovolacom konaní udeleným dovolateľom právnemu zástupcovi má za následok, že podané dovolanie má vady. Táto vada predstavuje vadu podania, ktorá je odstrániteľná a je preto povinnosťou súdu prvého stupňa postupovať podľa § 241 ods. 4 O. s. p. na odstránenie nedostatku dovolania v podobe absencie plnomocenstva na zastupovanie v dovolacom konaní.

Splnomocnenie ako právny úkon adresovaný tretím osobám osvedčuje vznik zastúpenia na základe dohody o splnomocnení, ktorá spravidla býva súčasťou zmluvy účastníkov právneho vzťahu, ktorého súčasťou je zastúpenie (napríklad dohody o poskytnutí právnej služby). Aj podľa ustálenej súdnej praxe platí, že ide o odstrániteľný nedostatok podmienok konania pred súdom, ak právny zástupca účastníka konania, ktorý konal pred súdom bez toho, aby sa preukázal plnou mocou, túto predloží dodatočne v lehote určenej súdom, je tým nedostatok dôkazu zastúpenia zhojený, a sú tak aj schválené úkony vykonané v konaní zástupcom účastníka, ku ktorým došlo pred podpisom splnomocnenia (Nález Ústavného súdu sp. zn. III. ÚS 69/2010 zo 07. júla 2010).

Z obsahu spisu vyplýva, že medzi žalovaným 1/ a jeho právnym zástupcom bola uzatvorená Dohoda o plnomocenstve, v zmysle ktorej je právny zástupca žalovaného 1/ splnomocnený na zastupovanie žalovaného 1/ v právnej veci žalobcu Úrad pre verejné obstarávanie, so sídlom Dunajská 68, P. O. BOX 58, 820 04 Bratislava 24, proti žalovaným 1/ Slovenské elektrárne, a. s., so sídlom Mlynské nivy 47, 821 09 Bratislava, IČO: 35 829 052 a 2/ Vodohospodárska výstavba, š. p., so sídlom Karloveská 2, P. O. BOX 45, 842 04 Bratislava, IČO: 00 156 752 o určenie neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG na všetkých stupňoch konania pred všeobecnými súdmi, t. j. v prvostupňovom konaní, v odvolacom konaní a v dovolacom konaní. Táto skutočnosť bola súdu preukázaná originálom plnomocenstva z 09. decembra 2010, ktorým žalovaný 1/ splnomocnil advokátsku kanceláriu ATLegal, s. r. o., so sídlom Búdková 26, 811 04 Bratislava, IČO: 47 231 424, zapísaná v obchodnom registri Okresného súdu Bratislava I, oddiel s. r. o., vložka č. 69161/b na zastupovanie žalovaného 1/ v právnej veci žalobcu Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, P. O. BOX 58, 820 04 Bratislava 24, proti žalovanému 1/ Slovenské elektrárne, a. s., Mlynské nivy 47, 821 09 Bratislava, IČO: 35 829 052 a 2/ Vodohospodárska výstavba, š. p., Karloveská 2, P. O. BOX 45, 842 04 Bratislava, IČO: 00 156 752 o určenie neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG, vedenej pred Okresným súdom Bratislava II pod č. k. 24Cb/50/2007, vrátane zastupovania pred odvolacím súdom a dovolacím súdom. Z obsahu plnomocenstva z 09. decembra 2010 vyplýva, že právny zástupca žalovaného 1/ bol splnomocnený aj na zastupovanie žalovaného 1/ v dovolacom konaní v uvedenej právnej veci. Žalovaný 1/ dňa 19. mája 2015 prostredníctvom právneho zástupcu, ktorý ho zastupoval v prvostupňovom i v odvolacom konaní podal proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave dovolanie. Listom z 21. mája 2015 bol právny zástupca žalovaného 1/ vyzvaný zo strany Okresného súdu Bratislava II, aby predložil originál, alebo úradne overenú fotokópiu plnej moci na zastupovanie žalobcu v dovolacom konaní (§ 241 ods. 1 O. s. p.). E-mailom s označením „ospravedlnenie“ vo veci sp. zn. 24Cb/50/2007 zo dňa 11. júna 2015 Okresný súd Bratislava II informoval právneho zástupcu žalovaného 1/, že plná moc, ktorá mu bola udelená, sa vzťahuje aj na dovolacie konanie s tým, že sa ospravedlňuje za výzvu na doloženie plnomocenstva na dovolaciekonanie, ktorá žalovanému nemala byť zasielaná.

Žalovaný 1/ ako prílohu podania žalovaného 1/ z 15. júna 2015 doručil Okresnému súdu Bratislava II originál plnomocenstva z 10. júna 2015, ktorým žalovaný 1/ splnomocnil advokátsku kanceláriu ATLegal, s. r. o., so sídlom Grösslingova 45, 811 09 Bratislava, IČO: 47 231 424, zapísaná v obchodnom registri Okresného súdu Bratislava I, oddiel s. r. o., vložka č.: 69161/B, v právnej veci žalobcu Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, P. O. BOX 58, 820 04 Bratislava, proti žalovaným 1/ Slovenské elektrárne, a. s., Mlynské nivy 47, 821 09 Bratislava, IČO: 35 829 052 a 2/ Vodohospodárska výstavba, š. p., Karloveská 2, 842 04 Bratislava, IČO: 00 156 752 o vyslovenie neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG vedenej pred Okresným súdom Bratislava II pod sp. zn. 24Cb/50/2007 na podanie dovolania proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 1Cob/84/2014- 1328 z 09. marca 2015 v mene žalovaného 1/ a na zastupovanie žalovaného 1/ v dovolacom konaní uvedenej právnej veci, ako aj na všetky s tým súvisiace a na to potrebné úkony. Žalovaný 1/ v plnomocenstve z 10. júna 2015 súčasne schválil všetky úkony doteraz uskutočnené splnomocnencom v mene žalovaného 1/ v dovolacom konaní a v súvislosti s ním, a stotožnil sa s ich obsahom, najmä s podaním dovolania zo dňa 19. mája 2015 proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 1Cob 84/2014-1328 z 09. marca 2015.

Z uvedeného teda vyplýva, že splnomocnenie právneho zástupcu žalovaného 1/ na zastupovanie žalovaného 1/ v dovolacom konaní bolo preukázané plnomocenstvom z 09. decembra 2010 a následne aj osobitným plnomocenstvom z 10. júna 2015.

Je nesprávne tvrdenie žalovaného 2/, v zmysle ktorého, keďže plnomocenstvo z 10. júna 2015 bolo vystavené až po uplynutí lehoty na podanie dovolania voči druhostupňovému rozsudku, dovolanie nemožno považovať za podanie urobené v súlade s § 240 ods. 1 O. s. p. v spojení s ustanovením § 42 ods. 3 O. s. p. a tiež je nesprávny jeho názor, že dovolanie proti rozsudku odvolacieho súdu podal právny zástupca žalovaného 1/ vo svojom vlastnom mene. Právny zástupca žalovaného 1/ neuplatňoval pri podaní dovolania procesné práva sám (vo svojom vlastnom mene), naopak bolo podané žalovaným 1/, ktorého zastupoval jeho právny zástupca. Dovolanie bolo v súlade s § 42 ods. 3 O. s. p. podpísané právnym zástupcom žalovaného 1/ konajúcim v mene žalovaného 1/. Nie je preto ani daný dôvod pre odmietnutie dovolania podľa ustanovenia § 218 ods. 1 písm. b/ O. s. p. v spojení s ustanovením § 243b ods. 5 O. s. p.

Z uvedeného je teda zrejmé, že dovolanie proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave podal žalovaný 1/, právny zástupca žalovaného 1/ vystupoval pri podaní dovolania proti rozsudku odvolacieho súdu v mene žalovaného 1/, konal na základe plnomocenstva, dovolanie obsahuje všetky náležitosti podľa § 42 ods. 3 O. s. p. a § 241 ods. 1 O. s. p. vrátane podpisu právneho zástupcu žalovaného 1/ konajúceho v mene žalovaného 1/ a bolo podané včas, účastníkom konania do jedného mesiaca od právoplatnosti rozhodnutia odvolacieho súdu na Okresnom súde Bratislava II, teda v lehote podľa ustanovenia § 240 ods. 1 O. s. p.

Najvyšší súd uzatvára, že dovolanie bolo podané oprávnenou osobou a včas.

Dovolací súd považuje za potrebné na tomto mieste svojho rozhodnutia poukázať na to, že právo na súdnu ochranu nie je absolútne a v záujme zaistenia právnej istoty a riadneho výkonu spravodlivosti podlieha určitým obmedzeniam. Toto právo, súčasťou ktorého je bezpochyby tiež právo domôcť sa na opravnom súde nápravy chýb a nedostatkov v konaní a rozhodovaní súdu nižšieho stupňa, sa v občianskoprávnom konaní zaručuje len vtedy, ak sú splnené všetky procesné podmienky, za splnenia ktorých občianskoprávny súd môže konať a rozhodnúť o veci samej. Platí to pre všetky štádiá konania pred občianskoprávnym súdom, vrátane dovolacieho konania (I. ÚS 4/2011).

Dovolanie má v systéme opravných prostriedkov občianskeho súdneho konania osobitné postavenie. Na rozdiel od odvolania (riadneho opravného prostriedku), ktorým možno napadnúť ešte neprávoplatné rozhodnutie, je dovolanie mimoriadny opravný prostriedok, ktorým možno napadnúť rozhodnutieodvolacieho súdu, ktoré už nadobudlo právoplatnosť. Občiansky súdny poriadok vychádza z tejto mimoriadnej povahy dovolania a v nadväznosti na to aj upravuje podmienky, za ktorých je dovolanie prípustné. Pokiaľ je odvolanie zásadne prípustné (ak Občiansky súdny poriadok v prípade niektorých rozhodnutí výslovne neustanovuje inak), dovolanie - naopak - je prípustné, len ak to Občiansky súdny poriadok výslovne uvádza. Najvyšší súd vo svojich rozhodnutiach túto mimoriadnosť dovolania často vysvetľuje konštatovaním, že dovolanie nie je „ďalším odvolaním“ a dovolací súd nie je treťou inštanciou, v ktorej by bolo možné preskúmať akékoľvek rozhodnutie (viď napríklad rozhodnutia najvyššieho súdu sp. zn. 1Cdo/113/2012, 4Cdo/280/2013, 7Cdo/92/2012, 3Cdo/539/2014).

Ak by najvyšší súd bez ohľadu na neprípustnosť mimoriadneho opravného prostriedku dovolateľa pristúpil k posúdeniu vecnej správnosti rozhodnutia odvolacieho súdu a na tom základe ho prípadne zrušil, porušil by základné právo na súdnu ochranu účastníka stojaceho na opačnej procesnej strane. Porušenie princípov spravodlivého procesu totiž spočíva „v takom postupe a rozhodnutí mimoriadneho opravného prostriedku súdu, ktorými sa nad rámec zákonných predpokladov prípustnosti mimoriadneho opravného prostriedku zrušuje právoplatné rozhodnutie a vec účastníka sa dostáva opätovne pred súd, ktorý musí o veci znovu konať a rozhodnúť, pretože to vytvára opätovne stav právnej neistoty, ktorá už bola nastolená právoplatným rozhodnutím súdu nižšieho stupňa“ (II. ÚS 172/03).

Z relevantnej judikatúry Európskeho súdu pre ľudské práva (ďalej len „ESĽP“) vyplýva, že systém opravných prostriedkov zakotvený v právnom poriadku zmluvnej strany Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (ďalej len „Dohovor“) musí byť nevyhnutne v súlade s požiadavkami čl. 6 Dohovoru. Vo všeobecnosti pre použitie mimoriadnych opravných prostriedkov platí, že sú prípustné iba vo výnimočných prípadoch. ESĽP v rámci svojej rozhodovacej praxe už viackrát vyslovil nezlučiteľnosť mimoriadneho opravného prostriedku s princípom právnej istoty a konštatoval porušenie čl. 6 ods. 1 Dohovoru vtedy, keď k nariadeniu opätovného preskúmania veci došlo (len) z dôvodu existencie odlišného právneho posúdenia veci (porovnaj Roseltrans proti Rusku, rozsudok z roku 2005). Vo veci Abdullayev proti Rusku (rozsudok z roku 2010) ESĽP zdôraznil, že v záujme právnej istoty zahrnutej v čl. 6 Dohovoru by právoplatné rozsudky mali vo všeobecnosti zostať „nedotknuté“. K ich zrušeniu by preto malo dochádzať iba pre účely nápravy zásadných, hrubých a podstatných vád. Podľa názoru ESĽP v žiadnom prípade však za takú vadu nemožno označiť skutočnosť, že na predmet konania existujú dva odlišné právne názory. [viď napríklad Sutyazhnik proti Rusku (rozsudok z roku 2009) alebo Bulgakova proti Rusku (rozsudok z roku 2007)]. Princíp právnej istoty tu môže ustúpiť iba výnimočne, a to za účelom zaistenia opravy základných vád alebo justičných omylov (pozri Ryabykh proti Rusku, rozsudok z roku 2003) a napravenia „vád najzákladnejšej dôležitosti pre súdny systém“, ale nie z dôvodu právnej čistoty (pozri Sutyazhnik proti Rusku, rozsudok z roku 2009).

Pri uplatnení tézy, vyplývajúcej z rozhodnutí ESĽP, podľa ktorej rozhodnutia súdov predstavujúce res iudicata „majú zostať nedotknuté“, je potrebné na prípady možnosti prelomenia záväznosti a nezmeniteľnosti právoplatných rozhodnutí hľadieť, ako na krajné výnimky z tejto zásady. Právnu úpravu dovolania a dovolacieho konania, ktorá stanovuje podmienky, za ktorých sa môže táto výnimka uplatniť, nemožno v žiadnom prípade vykladať rozširujúco; na mieste je tu skôr reštriktívny výklad.

Konštatovanie Ústavného súdu Slovenskej republiky (ďalej len „ústavný súd“) obsiahnuté v rozhodnutí sp. zn. IV. ÚS 617/2012, podľa ktorého „už samotné chápanie dovolania ako mimoriadneho opravného prostriedku opodstatňuje reštriktívny prístup najvyššieho súdu k dovolacím dôvodom“ je plne opodstatnené aj v preskúmavanej veci.

Dovolaním možno napadnúť právoplatné rozhodnutie odvolacieho súdu pokiaľ to zákon pripúšťa (§ 236 ods. 1 O. s. p.).

Občiansky súdny poriadok pripúšťa dovolanie proti rozsudku odvolacieho súdu, ak je ním napadnutý zmeňujúci rozsudok (§ 238 ods. 1 O. s. p.), ďalej proti rozsudku odvolacieho súdu, v ktorom sa odvolací súd odchýlil od právneho názoru dovolacieho súdu vysloveného v tejto veci (§ 238 ods. 2 O. s. p.), a napokon proti rozsudku, ktorým bol potvrdený rozsudok súdu prvého stupňa, ak: a) odvolací súdvo výroku vyslovil, že dovolanie je prípustné, lebo po právnej stránke ide o rozhodnutie zásadného právneho významu, alebo b) ak ide o potvrdenie rozsudku súdu prvého stupňa, ktorým súd prvého stupňa vo výroku vyslovil neplatnosť zmluvnej podmienky podľa § 153 ods. 3 a 4 O. s. p. (§ 238 ods. 3 O. s. p.).

Dovolaním žalovaného 1/ je napadnutý zmeňujúci rozsudok odvolacieho súdu (§ 238 ods. 1 O. s. p.). Dovolací súd v tejto právnej veci o veci samej doposiaľ nerozhodoval, preto ani nezaujal právny názor týkajúci sa veci samej, ktorým by bol odvolací súd viazaný (§ 238 ods. 2 O. s. p.). Rozhodoval len o vstupe subjektu Slovenský vodohospodársky podnik, š. p., Nám. gen. M. R. Štefánika 1, Žilina, IČO: 36 022 047, do konania ako vedľajšieho účastníka na strane žalovaných (uznesenie najvyššieho súdu sp. zn. 2Obdo/17/2010). Prípustnosť dovolania žalovaného 1/ preto vyplýva z ustanovenia § 238 ods. 1 O. s. p.

V zmysle § 241 ods. 2 O. s. p. môže byť dovolanie podané iba z dôvodov, že: a) v konaní došlo k vadám uvedeným v § 237 ods. 1 O. s. p., b) konanie je postihnuté inou vadou, ktorá mala za následok nesprávne rozhodnutie vo veci, c) rozhodnutie spočíva na nesprávnom právnom posúdení veci. Dovolací súd je viazaný nielen rozsahom dovolania, ale i v dovolaní uplatnenými dôvodmi. Obligatórne (§ 242 ods. 1 O. s. p.) sa zaoberá procesnými vadami uvedenými v § 237 ods. 1 O. s. p. a tiež takzvanými inými vadami konania, pokiaľ mali za následok nesprávne rozhodnutie vo veci. Dovolacie dôvody pritom neposudzuje podľa toho, ako ich dovolateľ označil, ale podľa obsahu tohto opravného prostriedku.

Žalovaný 1/ v dovolaní z 19. mája 2015 uviedol všetky tri dovolacie dôvody v zmysle § 241 ods. 2 O. s. p.

So zreteľom na § 242 ods. 1 druhá veta O. s. p. i obsah dovolania najvyšší súd skúmal, či v konaní nedošlo k niektorej z procesných vád uvedených v § 237 ods. 1 O. s. p. Podľa tohto ustanovenia ide o vadu tejto povahy, ak: a) sa rozhodlo vo veci, ktorá nepatrí do právomoci súdov, b) ten, kto v konaní vystupoval ako účastník, nemal spôsobilosť byť účastníkom konania, c) účastník konania nemal procesnú spôsobilosť a nebol riadne zastúpený, d) v tej istej veci sa už prv právoplatne rozhodlo alebo v tej istej veci sa už prv začalo konanie, e) sa nepodal návrh na začatie konania, hoci podľa zákona bol potrebný, f) účastníkovi konania sa postupom súdu odňala možnosť konať pred súdom, g) rozhodoval vylúčený sudca alebo bol súd nesprávne obsadený, ibaže namiesto samosudcu rozhodoval senát.

Dovolateľ procesné vady konania v zmysle § 237 ods. 1 písm. a/, b/, c/, d/ a e/ O. s. p. nenamietal a ich existencia nevyšla v dovolacom konaní najavo.

Dovolateľ namietal, že v konaní mu bola odňatá možnosť pred súdom konať (§ 237 ods. 1 písm. f/ O. s. p.) tým, že rozsudok odvolacieho súdu je nepreskúmateľný, pretože nie je riadne odôvodnený.

Odňatím možnosti konať pred súdom (§ 237 ods. 1 písm. f/ O. s. p.) sa rozumie taký procesný nesprávny postup súdu, ktorý má za následok znemožnenie realizácie procesných oprávnení účastníka konania, ktoré mu poskytuje Občiansky súdny poriadok. O procesnú vadu v zmysle § 237 ods. 1 písm. f/ O. s. p. ide najmä vtedy, ak súd v konaní postupoval v rozpore so zákonom, prípadne ďalšími všeobecne záväznými právnymi predpismi a týmto postupom odňal účastníkovi konania jeho procesné práva [v zmysle § 18 O. s. p. majú účastníci v občianskom súdnom konaní rovnaké postavenie a súd je povinný zabezpečiť im rovnaké možnosti na uplatnenie ich práv - viď napríklad právo účastníka vykonávať procesné úkony vo formách stanovených zákonom (§ 41 O. s. p.), nazerať do spisu a robiť si z neho výpisy (§ 44 O. s. p.), vyjadriť sa k návrhom na dôkazy a k všetkým vykonaným dôkazom (§ 123 O. s. p.), byť predvolaný na súdne pojednávanie (§ 115 O. s. p.) na to, aby mu bol rozsudok doručený do vlastných rúk (§ 158 ods. 2 O. s. p.)].

Žalovaný 1/ tvrdí, že rozhodnutie odvolacieho súdu je nedostatočne odôvodnené (nereagujúce na všetkyjeho argumenty, neobsahuje odkaz na všetky navrhované a vykonané dôkazy) do tej miery, že je nepreskúmateľné; v nepreskúmateľnosti vidí procesnú vadu konania v zmysle § 237 ods. 1 písm. f/ O. s. p.

Z práva na spravodlivé súdne konanie (čl. 6 ods. 1 Dohovoru) vyplýva medzi iným povinnosť všeobecného súdu zaoberať sa účinne námietkami, argumentmi a dôkaznými návrhmi strán (avšak) s výhradou, že majú význam pre rozhodnutie (I. ÚS 46/05). Súd sa z tohto dôvodu nemusí v odôvodnení svojho rozhodnutia zaoberať úplne všetkými dôvodmi a argumentmi procesných strán; postačujúcim je, ak z odôvodnenia rozhodnutia sú zrejmé všetky pre rozhodnutie podstatné skutočnosti objasňujúce skutkový a právny základ rozhodnutia (viď tiež II. ÚS 76/07).

Judikatúra najvyššieho súdu (R 111/1998) už dávnejšie považuje nepreskúmateľnosť rozhodnutia za „inú vadu konania“, ktorá prípustnosť dovolania nezakladá. Správnosť takéhoto nazerania na právne dôsledky nepreskúmateľnosti potvrdzujú tiež rozhodnutia ústavného súdu o sťažnostiach proti tým rozhodnutiam najvyššieho súdu, ktoré zotrvali na právnych záveroch súladných s R 111/1998. Napríklad v Náleze z 30. januára 2013 sp. zn. III. ÚS 551/2012 ústavný súd konštatoval, že „sa väčšinovým názorom svojich senátov priklonil k tej judikatúre najvyššieho súdu, ktorá prijala záver, že nedostatok riadneho odôvodnenia rozsudku nezakladá vadu konania podľa § 237 O. s. p., ale len tzv. inú vadu konania podľa § 241 ods. 2 písm. b/ O. s. p.

Na rokovaní občianskoprávneho kolégia najvyššieho súdu, ktoré sa uskutočnilo 03. decembra 2015, bolo prijaté stanovisko, právna veta ktorého znie: „Nepreskúmateľnosť rozhodnutia zakladá inú vadu konania v zmysle § 241 ods. 2 písm. b/ O. s. p. Výnimočne, keď písomné vyhotovenie rozhodnutia neobsahuje zásadné vysvetlenie dôvodov podstatných pre rozhodnutie súdu, môže ísť o skutočnosť, ktorá zakladá prípustnosť dovolania podľa § 237 ods. 1 písm. f/ O. s. p.“. Toto stanovisko, ktoré bolo publikované v Zbierke stanovísk najvyššieho súdu a rozhodnutí súdov Slovenskej republiky pod R 2/2016, považuje dovolací súd za plne opodstatnené aj v preskúmavanej veci.

V danom prípade obsah spisu nedáva žiadny podklad pre uplatnenie druhej vety tohto stanoviska. Druhá veta stanoviska R 2/2016 pripúšťa, že „celkom výnimočne sa v praxi môže vyskytnúť prípad, v ktorom písomné vyhotovenie rozhodnutia nebude obsahovať ani len zásadné vysvetlenie dôvodov podstatných pre rozhodnutie súdu“. V súlade s právnymi závermi vyjadrenými v rozhodnutiach ESĽP môže však o takýto výnimočný prípad ísť len vtedy, keď nedostatočné odôvodnenie rozhodnutia vykazuje znaky (až) vady „najzákladnejšej dôležitosti pre súdny systém“ alebo vady „zásadnej, hrubej a podstatnej“, prípadne ak sa zrušením napadnutého rozhodnutia má dosiahnuť náprava „justičného omylu“. Len v takomto výnimočnom prípade môže uvedená okolnosť zakladať prípustnosť dovolania podľa § 237 ods. 1 písm. f/ O. s. p., lebo len takto charakterizovaný nedostatok odôvodnenia rozhodnutia môže intenzitou svojich právnych dôsledkov prekročiť rámec takzvanej inej vady. V danej veci však o taký prípad nejde.

Odvolací súd v odôvodnení napadnutého rozhodnutia uviedol rozhodujúci skutkový stav, opísal priebeh konania, vysvetlil, čoho sa žalobca domáhal, čo žalovaní 1/ a 2/ uvádzali na ich obranu, čím žalobca argumentoval v odvolacom konaní. V odôvodnení citoval právne predpisy, ktoré aplikoval na prejednávaný prípad a z ktorých vyvodil svoje právne závery. Prijaté právne závery primerane vysvetlil spôsobom zodpovedajúcim ustanoveniu § 157 ods. 2 O. s. p. Z odôvodnenia napadnutého rozhodnutia odvolacieho súdu nevyplýva jednostrannosť, ani taká aplikácia príslušných ustanovení všeobecne záväzných právnych predpisov, ktorá by bola popretím ich účelu, podstaty a zmyslu. Najvyšší súd vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti dospel k záveru, že skutkové, alebo právne závery odvolacieho súdu nie sú v danom prípade zjavne neodôvodnené a nezlučiteľné s čl. 46 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky (ďalej len „Ústava“) a že odôvodnenie dovolaním napadnutého rozhodnutia odvolacieho súdu ako celok spĺňa parametre zákonného ustanovenia § 157 ods. 2 O. s. p.

Nadväzujúc na závery vyjadrené v stanovisku R 2/2016 a zohľadňujúc dovolaciu argumentáciu žalovaného 1/ o nedostatočnom odôvodnení napadnutého rozhodnutia najvyšší súd zdôrazňuje, že je vždy potrebné rozlišovať na jednej strane:

a) riadne odôvodnené rozhodnutie spočívajúce na nesprávnych právnych záveroch, b) nedostatočne odôvodnené rozhodnutie založené súdom na správnych (zákonu zodpovedajúcich a komplexných) právnych záveroch.

Ak niektorý súd vo svojom rozhodnutí náležite vysvetlí svoje dôvody so zreteľom, na ktoré dospel k názoru, že z určitého súboru otázok stačilo vyriešiť len jednu otázku, a preto zvyšné otázky neboli z jeho pohľadu významné pre posúdenie veci, nie je na mieste námietka, že takéto rozhodnutie súdu je nepreskúmateľné. V takom prípade sa vie, ako a z akých dôvodov súd rozhodol, akými úvahami sa riadil, čo považoval za dôležité a čo bolo podľa jeho názoru právne bezvýznamné. Dôvody takého rozhodnutia sú preskúmateľné. Výhrady možno mať v takom prípade len voči správnosti právnych názorov a záverov súdu (prípadne voči komplexnosti právneho posúdenia veci). Pokiaľ skutkový a právny stav veci (objektívne) vyžadoval posúdenie aj ďalších otázok, ktoré súd nepovažoval za významné, hoci podľa právneho stavu významné boli, je jeho rozhodnutie neúplné, nekomplexné, a teda vecne nesprávne, nie však nepreskúmateľné.

V prejednávanej veci obsah dovolania nasvedčuje tomu, že žalovaný 1/ má výhrady voči komplexnosti posúdenia veci. Žalovaný 1/ tvrdí, že Krajský súd v Bratislave svoje rozhodnutie riadne neodôvodnil, nezaoberal sa a nevysporiadal sa s argumentáciou žalovaného 1/ a nedal odpovede na otázky vymedzené a špecifikované v bode 205 dovolania žalovaného 1/ (strana 43 dovolania žalovaného 1/ zo dňa 19. mája 2015). Z dôvodov hore vysvetlených sa najvyšší súd nezaoberal na tomto mieste svojho rozsudku správnosťou právnych záverov, na ktorých spočíva napadnuté rozhodnutie odvolacieho súdu. K správnemu, resp. k nesprávnemu právnemu posúdeniu veci odvolacím súdom sa dovolací súd vyjadrí pri posudzovaní dôvodnosti dovolacieho dôvodu podľa § 241 ods. 2 písm. c/ O. s. p. Nesprávnosť právneho posúdenia veci ale nezakladá procesnú vadu konania v zmysle § 237 ods. 1 písm. f/ O. s. p. Pokiaľ sa odvolací súd v odôvodnení výslovne nezmienil o časti (ďalších) dôvodov, ktoré boli zo subjektívneho pohľadu žalovaného 1/ zásadné, treba opätovne pripomenúť, že súd nemusí dať odpoveď na všetky otázky nastolené účastníkom konania, ale len na tie, ktoré majú pre vec podstatný význam (IV. ÚS 115/03, II. ÚS 44/03, III. ÚS 209/2004). Ani nesprávne vyhodnotenie dôkazov nie je vadou konania v zmysle ustanovenia § 237 O. s. p. Pokiaľ súd nesprávne vyhodnotí niektorý z vykonaných dôkazov, môže byť jeho rozhodnutie z tohto dôvodu nesprávne, táto skutočnosť ale sama o sebe nezakladá prípustnosť dovolania v zmysle § 237 O. s. p. Pri skutkovom vyhodnocovaní svojich zistení zohľadňuje súd výsledky vykonaného dokazovania, ktoré hodnotí podľa zásad uvedených v § 132 O. s. p.; pokiaľ sa pritom prípadne dopustí hodnotiacej nesprávnosti, nejde o dovolací dôvod v zmysle § 241 ods. 2 O. s. p. Jeho neprípustnosť je daná aj samotným charakterom dovolacieho konania, v ktorom sa dôkazy nevykonávajú (§ 243a ods. 2 O. s. p.) a tak ani neprislúcha dovolaciemu súdu, aby prehodnocoval dôkazy vykonané súdmi nižších stupňov. Do obsahu základného práva podľa čl. 46 ods. 1 Ústavy nepatrí právo účastníka konania vyjadrovať sa k spôsobu hodnotenia ním navrhnutých dôkazov súdom, prípadne sa dožadovať ním navrhnutého spôsobu hodnotenia vykonaných dôkazov (I. ÚS 97/97). Pre prípad, že dovolateľ namieta aj neúplnosť skutkových zistení alebo nesprávnosť skutkových záverov odvolacieho súdu, dovolací súd uvádza, že v rozhodovacej praxi najvyššieho súdu sa takéto nedostatky nepovažujú za dôvod zakladajúci procesnú vadu konania v zmysle § 237 ods. 1 písm. f/ O. s. p. (viď napr. rozhodnutia sp. zn. 2Cdo/130/2011, 7Cdo/38/2012).

Žalovaný 1/ v dovolaní pod bodom 1.E. namietol, že sa mu postupom Krajského súdu Bratislava odňala možnosť konať pred súdom tým, že nemohol riadne realizovať procesné práva za účelom ochrany svojich práv. Podľa žalovaného 1/ mu odvolací súd neposkytol možnosť vyjadriť sa k vyjadreniu žalovaného 2/ z 11. februára 2015.

Princíp „rovností zbraní“ predstavuje jednu z čŕt širšieho ponímania spravodlivého procesu a vyžaduje, aby každá strana mala primeranú možnosť predniesť svoju záležitosť za podmienok, ktoré ju nestavajú do zjavnej nevýhody voči oponentovi. Uvedené znamená, že procesná strana musí mať rovnakú možnosť hájiť svoje záujmy a žiadna z nich nesmie mať podstatnú výhodu voči protistrane [viď napríklad rozsudok ESĽP vo veci Delcourt proti Belgicku z roku 1970]. Koncepcia spravodlivého súdneho konania zahŕňa aj právo na kontradiktórne konanie, v ktorom strany musia mať možnosť nielenpredložiť dôkazy nevyhnutné na podporu úspešnosti svojho procesného návrhu, ale zároveň zoznámiť sa a vyjadriť sa k všetkým predloženým dôkazom alebo stanoviskám s cieľom ovplyvniť súdne konanie. Konkrétny účinok predmetného vyjadrenia na rozhodnutie súdu nemusí mať veľký význam. Je na procesných stranách vo veci, aby posúdili, či je nutné sa ku konkrétnemu procesnému vyjadreniu protistrany vyjadriť. Ide predovšetkým o vieru procesných strán vo výkon spravodlivosti, ktorá je založená na vedomí, že majú možnosť vyjadriť svoje názory ku každému dokumentu nachádzajúcemu sa v súdnom spise (viď rozsudky ESĽP vo veciach Nideröst-Huber proti Švajčiarsku z roku 1997 a Gaspari proti Slovinsku z roku 2009).

V rozsudku Hudáková a ďalší proti Slovensku z 27. apríla 2010 (sťažnosť č. 23083/05) ESĽP uviedol, že význam požiadavky, aby bolo vyjadrenie zaslané všetkým účastníkom konania, spočíva v potrebe zabezpečenia, aby procesné strany mali vieru vo výkon spravodlivosti a aby im nebola odopretá možnosť vyjadriť sa ku skutočnostiam, ktoré by mohli ovplyvniť rozhodnutie súdu. Bolo povinnosťou súdu, aby pred svojim rozhodnutím poskytol sťažovateľom možnosť vyjadriť sa k písomnému podaniu. Vyjadrenie bolo predložené protistranou v konaní, ktorá na rozdiel od sťažovateľov mala prístup ku všetkým informáciám v súdnom spise. Tým, že súd odoprel sťažovateľom možnosť vidieť ho a vyjadriť sa k nemu, nezaobchádzal s účastníkmi konania rovnako.

ESĽP vydal dňa 13. januára 2015 rozsudok vo veci Trančíková proti Slovenskej republike (sťažnosť č. 17127/12), v ktorom sa zaoberal aj opodstatnenosťou námietky o nemožnosti vyjadriť sa k vyjadreniu protistrany v rámci odvolacieho konania. Dospel k názoru, že aj keď vyjadrenie k odvolaniu neobsahuje žiadne nové skutočnosti alebo argumenty, ku ktorým by sa procesná strana už nebola vyjadrila v predchádzajúcom priebehu konania, a prípadne ide o vyjadrenie nemajúce vplyv na rozhodnutie odvolacieho súdu, musí byť druhému účastníkovi daná možnosť oboznámiť sa s ním, ak bolo formulované ako právna a skutková argumentácia. Podľa názoru ESĽP „požiadavka, aby účastníci súdneho konania mali možnosť dozvedieť sa o všetkých dôkazoch alebo vyjadreniach podaných v ich veci a vyjadriť sa k nim, sa vzťahuje na odvolacie konanie rovnako ako na prvostupňové konanie, a to napriek skutočnosti, že odvolanie nemusí vyvolať žiadnu novú argumentáciu“. Pokiaľ súd takúto možnosť druhej procesnej strane nevytvorí, dochádza k porušeniu práva na spravodlivé konanie, ktoré je zaručené článkom 6 ods. 1 Dohovoru.

ESĽP v tomto rozsudku výslovne nezaujal stanovisko k otázke, či vyjadrenie k odvolaniu má byť odvolateľovi doručené tak, aby mal zabezpečenú reálnu možnosť zareagovať naň svojou replikou v primeranej lehote ešte pred rozhodnutím odvolacieho súdu. Zo samej podstaty argumentácie ESĽP zvolenej v uvedenej veci (viď najmä slová „... mali možnosť dozvedieť sa o všetkých dôkazoch alebo vyjadreniach podaných v ich veci a vyjadriť sa k nim...“) ale vyplýva, že ESĽP za nevyhnutné považuje nielen to, aby sa odvolateľ mal možnosť oboznámiť s obsahom vyjadrenia protistrany k jeho odvolaniu, ale aby sa mal možnosť účinne vyjadriť v čase pred rozhodnutím odvolacieho súdu. Nevyhnutnou podmienkou zabezpečenia účinnej možnosti odvolateľa vyjadriť sa k úkonu protistrany svojou replikou je, že mu bude vytvorená procesná možnosť vyhotoviť svoje stanovisko tak, aby mal dostatok času na jeho prípravu. Za čas, ktorý umožňuje dostatočnú prípravu účastníka, označuje Občiansky súdny poriadok v iných prípadoch (viď napríklad § 115 ods. 2, resp. § 156 ods. 3) „najmenej päť dní“. Podľa názoru dovolacieho súdu by preto mal súd doručovať odvolateľovi vyjadrenie protistrany k odvolaniu tak, aby medzi doručením vyjadrenia odvolateľovi a rozhodnutím odvolacieho súdu neuplynul čas kratší ako päť dní (uznesenie najvyššieho súdu z 26. mája 2015 sp. zn. 3Cdo/156/2014).

Samotný účastník konania musí mať možnosť posúdiť, či a do akej miery je písomné vyjadrenie jeho odporcu právne významné, či obsahuje také skutkové a právne dôvody, na ktoré je potrebné z jeho strany reagovať alebo inak je vhodné sa k nemu vyjadriť; nezáleží pritom, aký je jeho skutočný účinok na súdne rozhodnutie. Inak povedané požiadavka „kontradiktórnosti konania“ sa chápe čisto formálne. Z jej hľadiska v podstate nezáleží alebo len málo záleží na skutočnom obsahu a význame informácie alebo argumentov predložených súdu (nález ústavného súdu sp. zn. II. ÚS 168/2012).

Porušenie princípu rovností zbraní znamená, že „vadným“ postupom súdu sa jeden účastník konaniadostáva do nevýhodnejšieho postavenia v porovnaní s účastníkom konania vystupujúcom v opačnom procesnom postavení. Dotknutý účastník konania v dôsledku tohto postupu súdu nemá v porovnaní s protistranou možnosť byť pred rozhodnutím súdu oboznámený so všetkými skutočnosťami, ktoré boli podkladom pre samotné rozhodnutie a nemá možnosť ovplyvniť rozhodnutie súdu vyvrátením argumentov, ktoré súdu uviedla protistrana. Týmto postupom sa účastníkovi konania znemožňuje realizácia procesných práv, ktoré mu zákon priznáva, čo má za následok nielen porušenie práva na súdnu ochranu (čl. 46 ods. 1 Ústavy) a porušenie práva na spravodlivé súdne konanie (čl. 6 ods. 1 Dohovoru), ale aj naplnenie dovolacieho dôvodu v zmysle ustanovenia § 237 ods. 1 písm. f/ O. s. p.

V danej veci bolo vyjadrenie žalovaného 2/ doručené Krajským súdom v Bratislave žalovanému 1/ e- mailom dňa 27. februára 2015 a poštou dňa 03. marca 2015. Z uvedeného je preto potrebné uzavrieť, že odvolacím súdom bol vytvorený dostatočný priestor na to, aby sa žalovaný 1/ oboznámil s vyjadrením žalovaného 2/.

Ak by aj e-mailom zaslané vyjadrenie žalovaného 2/ bolo žalovanému 1/ doručené neúplné, žalovaný 1/ mal možnosť sa oboznámiť s týmto podaním už pred jeho poštovým doručením pred 03. marcom 2015, ak to považoval za nevyhnutné prostredníctvom inštitútu nazerania do súdneho spisu v zmysle § 44 ods. 1 O. s. p. Zároveň žalovaný 1/ nepožiadal o poskytnutie lehoty na prípravu písomného vyjadrenia k vyjadreniu žalovaného 2/ a o odročenie termínu verejného vyhlásenia rozhodnutia, pričom žalovaný 1/ mal vedomosť o termíne verejného vyhlásenia rozhodnutia.

Odvolací súd vytvoril účastníkom konania dostatočný priestor viesť kontradiktórne konanie. Princíp rovnosti zbraní bol v danej veci zachovaný tým, že odvolací súd včas doručil žalovanému 1/ vyjadrenie žalovaného 2/, pričom žalovaný 1/ mohol pred vyhlásením rozsudku odvolacieho súdu zaujať vo veci stanovisko, čo aj učinil vyjadrením z 05. marca 2015.

Zároveň dovolací súd dodáva, že porušenie princípu „rovností zbraní“ sa môže týkať len nedoručenia vyjadrenia protistrany. Z procesného hľadiska je žalovaný 2/ účastníkom konania na tej istej strane ako žalovaný 1/, pričom žalovaný 1/ tvorí so žalovaným 2/ nerozlučné procesné spoločenstvo (§ 91 ods. 2 O. s. p.). Preto žalovaného 2/ nie je možné považovať za protistranu vo vzťahu k žalovanému 1/. Aj vyššie citovaná judikatúra ESĽP, ako aj ústavného súdu vyžaduje, aby bolo účastníkovi konania doručené v súlade s právnymi predpismi každé vyjadrenie protistrany a nie je povinnosťou súdu doručovať účastníkovi konania každé písomné vyjadrenie iného účastníka konania, s ktorým vystupuje na tej istej procesnej strane (spoločne žalovaný subjekt). Odvolací súd napriek tejto skutočnosti doručoval žalovanému 1/ aj vyjadrenia žalovaného 2/, ktoré podal v priebehu odvolacieho konania a oboznámil žalovaného 1/ so všetkými písomnými vyjadreniami, ktoré tvorili obsah súdneho spisu (nielen s písomnými vyjadreniami protistrany), čím v najširšej možnej miere umožnil žalovanému 1/ realizovať jeho právo na súdnu ochranu podľa čl. 46 ods. 1 Ústavy a právo na spravodlivé súdne konanie podľa čl. 6 ods. 1 Dohovoru. Dovolací súd teda dospel k záveru, že k porušeniu princípu „rovnosti zbraní“ nedošlo a nezistil, že by došlo k porušeniu práva na spravodlivé konanie.

Dovolací súd teda dospel k záveru, že žalovaný 1/ nedôvodne namietal odňatie možnosti pred súdom konať (§ 237 ods. 1 písm. f/ O. s. p.).

Žalovaný 1/ v dovolaní uplatnil dovolací dôvod podľa ustanovenia § 237 ods. 1 písm. g/ O. s. p., t. j. že rozhodovali vylúčení sudcovia (bod 1. F. dovolania) a odvolací súd bol nesprávne obsadený (bod 1. C. dovolania).

Žalovaný 1/ uvádza v bodoch 208 až 217 dovolania, že odvolací súd bol nesprávne obsadený podľa ustanovenia § 237 ods. 1 písm. g/ O. s. p., keďže odvolací súd v rozsudku podal vlastný výklad pojmu zákazka a pojmu koncesia na služby v rozpore s judikatúrou Súdneho dvora EÚ. Odvolací súd pritom nemal právomoc vykladať komunitárne právo EÚ a ak ho vykladal, rozhodoval nesprávne obsadený súd a nezákonní sudcovia. Podľa názoru dovolacieho súdu tieto tvrdenia sú v rozpore so znením samotného rozsudku. Odvolací súd vo svojom rozhodnutí nevykladal komunitárne právo EÚ a neprisudzovalpojmom zákazka a koncesia na služby iný význam, než aký im vyplýva z judikatúry Súdneho dvora EÚ. Odvolací súd sa na str. 24 rozsudku odvolal na konkrétne rozhodnutie Súdneho dvora EÚ, ktorým odôvodnil svoj postup pri posudzovaní kritéria prenosu hospodárskeho rizika na poskytovateľa služby, ako jedného z kritérií posudzovaného na účely odlíšenia zákazky od koncesie na služby.

Podľa rozhodnutia ústavného súdu zo dňa 03. júla 2008 sp. zn. IV. ÚS 206/08, na ktoré sa odvoláva v dovolaní žalovaný 1/, v rozsahu výkladu práva európskeho spoločenstva je zákonným sudcom vo veci začatej pred vnútroštátnym súdom nie len sudca určený rozvrhom práce podľa osobitných predpisov, ale aj komunitárny sudca, lebo jeho povinnosť rozhodnúť o otázkach interpretácie komunitárneho práva je súčasne aj jeho oprávnením, ktoré nemožno zásadne obísť a ak, tak len komunitárnym právom určenými spôsobmi. Ak sa v spore v konaní pred vnútroštátnym súdom nepodieľal svojim výkladom práva a spoločenstva komunitárny sudca, hoci tento výklad bol nevyhnutný na rozhodnutie vo veci samej, potom vnútroštátny súd bol v tejto časti konania pred ním nesprávne obsadený. Takáto procesná situácia je zákonom ustanoveným dôvodom na podanie dovolania podľa § 237 ods. 1 písm. g/ O. s. p. a prípustnosť tohto mimoriadneho opravného prostriedku vylučuje právomoc Ústavného súdu podľa čl. 127 ods. 1 písm. f/ Ústavy.

V danom prípade nezodpovedá, že by výklad komunitárneho práva EÚ bol nevyhnutným predpokladom pre rozhodnutie danej veci. Odvolací súd posudzoval rozpor Zmluvy o prevádzke VEG s vnútroštátnym právom - zákonom o verejnom obstarávaní. Pri posúdení otázky, či Zmluva o prevádzke VEG predstavuje zákazku na služby alebo koncesiu na služby a následnom rozhodnutí odvolacieho súdu, či uzavretím Zmluvy o prevádzke VEG bol porušený zákon o verejnom obstarávaní tým, že nebol dodržaný postup, ktorý tento zákon predpokladá, nebol výklad komunitárneho práva nevyhnutným na rozhodnutie vo veci samej. Bez ohľadu na túto skutočnosť odvolací súd nezaložil svojim rozhodnutím a odôvodnením v rozsudku dovolací dôvod podľa ustanovenia § 237 ods. 1 písm. g/ O. s. p., pretože nepodal výklad komunitárneho práva EÚ, ale iba odkázal na výklad komunitárneho práva, ktorý vyplýva z judikatúry Súdneho dvora EÚ v konkrétnych rozhodnutiach Súdneho dvora EÚ, na ktoré poukazovali počas konania aj účastníci konania.

Dovolací súd nezistil, že by o odvolaní rozhodovali zaujatí sudcovia Krajského súdu v Bratislave a zloženie senátu rozhodujúceho vo veci korešponduje s Rozvrhom práce Krajského súdu v Bratislave. Dôvody, ktoré žalovaný 1/ uvádza predstavujú okolnosti, ktoré spočívajú v postupe konajúceho senátu odvolacieho súdu pri rozhodovaní v danej veci, na ktoré dovolací súd pri posudzovaní námietky týkajúcej sa rozhodovania vylúčených sudcov nemohol prihliadať. V konaní neboli preukázané skutočnosti, pre ktoré by mali byť sudcovia, ktorí rozhodovali o odvolaní, pre ich pomer k veci, k účastníkom konania alebo k ich zástupcom vylúčení z prejednávania a rozhodovania veci. Pokiaľ ide o údajné vyhovenie žiadosti žalovaného 2/ o urýchlené rozhodnutie vo veci, je potrebné uviesť, že vec napadla na Krajský súd v Bratislave dňa 02. apríla 2014, pričom o odvolaní bolo rozhodnuté dňa 09. marca 2015 (po viac ako 11 mesiacoch, odkedy napadla vec na odvolacom súde). Preto nie je možné konštatovať, že by išlo o urýchlené rozhodnutie vo veci tak, ako to tvrdil žalovaný 1/.

Z uvedeného teda vyplýva, že konanie nebolo postihnuté vadou podľa § 237 ods. 1 písm. g/ O. s. p.

Žalovaný 1/ v dovolaní uplatnil aj dovolací dôvod v zmysle § 241 ods. 2 písm. b/ O. s. p. (to znamená, že v konaní došlo k takzvanej inej vade majúcej za následok nesprávne rozhodnutie vo veci).

Za „inú vadu“ (v ustanovení § 237 ods. 1 písm. f/ neuvedenú) sa považuje najmä porušenie ustanovení o dokazovaní, a to tým, že súd vôbec nezisťoval skutočnosti rozhodujúce pre posúdenie veci aj napriek tomu, že boli tvrdené a na ich preukázanie boli navrhnuté dôkazy, porušenie ustanovení o vykonávaní jednotlivých dôkazných prostriedkov (napr. osoba, ktorá mala byť vypočutá ako svedok, bola vypočutá ako účastník konania, svedok nebol o svojich povinnostiach riadne poučený, dôkaz listinou bol vykonaný v rozpore s § 129 O. s. p. a podobne), nevykonanie dôkazu navrhnutého účastníkom na preukázanie rozhodujúcej skutočnosti, hoci súd následne dospel k záveru, že účastník neuniesol dôkazné bremeno, odklon odvolacieho súdu od skutkových záverov súdu prvého stupňa bez zopakovaniadôkazov alebo doplnenia dokazovania, nesplnenie poučovacej povinnosti, zohľadnenie skutočností, ktoré z dokazovania nevyplynuli, opomenutie rozhodných skutočností, ktoré vyšli v konaní najavo, ako aj porušenie pravidiel logického myslenia pri vyvodzovaní skutkových zistení z vykonaných dôkazov.

Žalovaný 1/ v dovolaní namietal, že rozsudok odvolacieho súdu je nedostatočne odôvodnený a nepreskúmateľný. Keďže judikatúra najvyššieho súdu (R 111/1998, R 2/2016) považuje nepreskúmateľnosť rozhodnutia za „inú vadu konania“, dovolací súd (napriek tomu, že otázkou nepreskúmateľnosti rozhodnutia sa zaoberal už pri posudzovaní dôvodnosti dovolacieho dôvodu podľa § 241 ods. 2 písm. a/ v spojení § 237 ods. 1 písm. f/ O. s. p.) na tomto mieste uvádza, že preskúmavané rozhodnutie odvolacieho súdu má náležitosti rozhodnutia uvedené v ustanovení § 157 ods. 2 O. s. p. Odvolací súd sa vysporiadal so všetkými rozhodujúcimi skutočnosťami a jeho myšlienkový postup bol v odôvodnení dostatočne vysvetlený, nielen s poukazom na výsledky vykonaného dokazovania a zistené rozhodujúce skutočnosti, ale tiež s poukazom na ním prijaté závery. Dostatočne vysvetlil, k akým skutkovým zisteniam dospel, ktorú právnu normu a z akých dôvodov aplikoval a ako ju interpretoval. Podľa názoru najvyššieho súdu dal odvolací súd odpoveď na všetky rozhodujúce argumenty pre rozhodnutie vo veci samej. Nie je úlohou súdu, aby sa zaoberal všetkými námietkami, ktoré v priebehu konania účastníci uplatnia a dával na ne vo svojom rozhodnutí odpoveď, ale súd sa má vo svojom rozhodnutí zaoberať len skutočnosťami, ktoré sú kľúčové pre rozhodnutie vo veci (rozhodnutie ESĽP Kraska proti Švajčiarsku z 29.04.1993, rozhodnutie ústavného súdu sp. zn. II. ÚS 410/06). Ktoré skutočnosti sú kľúčové pre rozhodnutie vo veci určuje súd a nie účastník konania, pričom tieto skutočnosti musí v odôvodnení svojho rozhodnutia jasným spôsobom vysvetliť.

Zároveň platí, že odôvodnenie rozhodnutia odvolacieho súdu nie je možné posudzovať izolovane, ale spolu s odôvodnením rozhodnutia súdu prvého stupňa. Ak niektoré pre rozhodnutie súdu kľúčové otázky správne posúdil a jasne zdôvodnil súd prvého stupňa, v takom prípade postačuje, ak odvolací súd poukáže na závery súdu prvého stupňa, a to aj vtedy, ak odvolací súd rozhodnutie súdu prvého stupňa zmení alebo zruší z iných dôvodov.

V danej veci bolo kľúčovým pre rozhodnutie vo veci, či má žalobca aktívnu legitimáciu na podanie žaloby, či sa na danú vec vzťahuje zákon o verejnom obstarávaní a či Zmluva o prevádzke VEG predstavuje zákazku na služby alebo koncesiu na služby. Tieto otázky konajúce súdy dostatočným spôsobom v súlade s ustanovením § 157 ods. 2 O. s. p. v odôvodnení svojich rozhodnutí zodpovedali v rozsahu potrebnom pre rozhodnutie vo veci. Preskúmateľné sú závery odvolacieho súdu v tom zmysle, že žalovaný 2/ je obstarávateľ s poukazom na ustanovenie § 8 ods. 1 písm. a/ v spojení s § 8 ods. 3 písm. a/, § 1 ods. 1, § 3 ods. 1 až 4 v spojení s § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Tiež je preskúmateľný záver odvolacieho súdu, že zmluva o prevádzke spĺňa kritériá zákazky na služby a nie koncesie na služby. Odvolací súd sa vysporiadal tiež s kritériom prenosu hospodárskeho rizika, resp. jeho podstatnej časti z obstarávateľa (žalovaného 2/) na žalovaného 1/ ako podstatného znaku koncesie. Je preskúmateľný záver odvolacieho súdu, ktorý skonštatoval, že žalovaný 1/ a žalovaný 2/ ako obstarávateľ v zmysle § 8 ods. 1 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní, uzatvorili zmluvu o prevádzke v rozpore s týmto zákonom, keď pri zadávaní zákazky na poskytnutie služieb žalovanému 1/ nepostupoval žalovaný 2/ podľa zákona o verejnom obstarávaní, čím založil absolútnu neplatnosť zmluvy o prevádzke podľa § 39 Občianskeho zákonníka. Preskúmateľné je tiež odôvodnenie odvolacieho súdu týkajúce sa aktívnej legitimácie žalobcu na podanie návrhu na určenie neplatnosti zmluvy o prevádzke.

Vzhľadom na uvedené dovolací súd dospel k záveru, že rozsudok odvolacieho súdu je dostatočne odôvodnený a preto nemožno sa stotožniť s odvolacím dôvodom - „iná vada“ z dôvodu nedostatočného odôvodnenia rozhodnutia.

V súvislosti s inou vadou konania žalovaný 1/ namietal, že odvolací súd preskúmal rozsudok súdu prvého stupňa nad rámec odvolania. K tomuto dovolaciemu dôvodu najvyšší súd uvádza, že dňa 19. novembra 2013 vyhlásil Okresný súd v Bratislave II rozsudok pod č. k. 24Cb/50/2007-1021, ktorým žalobu na určenie neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG zamietol. Proti tomuto rozsudku podal odvolanie žalobca podaním zo dňa 19. februára 2014, v ktorom uviedol ako dôvody odvolania, (1) konanie ma inúvadu, ktorá mohla mať za následok nesprávne rozhodnutie vo veci podľa ustanovenia § 205 ods. 2 písm. b/ O. s. p., (2) súd prvého stupňa neúplne zistil skutkový stav veci, pretože nevykonal navrhnuté dôkazy potrebné na zistenie rozhodujúcich skutočností podľa ustanovenia § 205 ods. 2 písm. c/ O. s. p. a (3) rozhodnutie súdu prvého stupňa vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci podľa ustanovenia § 205 ods. 2 písm. d/ O. s. p.

Ako vyplýva z odvolania žalobcu, odvolateľ napadol prvostupňový rozsudok v celom rozsahu a jedným z odvolacích dôvodov bola skutočnosť, že rozhodnutie prvostupňového súdu vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci.

Žalobca v odvolaní proti rozsudku súdu prvého stupňa namietal, že súd prvého stupňa skúmal vec výhradne v súvislosti s technologickou časťou VEG, pričom nezohľadnil nesporné náklady žalovaného 2/ na stavebnú časť VEG, ktorá je neoddeliteľne spojená s technologickou časťou VEG. V dôsledku predmetnej skutočnosti súd prvého stupňa výrazne zúžil celý predmet prejednávanej veci. Zároveň v odvolaní vyjadril nesúhlas s tvrdením súdu prvého stupňa, že prenos hospodárskeho rizika je potrebné posudzovať len vo vzťahu k predmetu zmluvy a nie vo vzťahu k prevádzkovaniu celej sústavy vodného diela Gabčíkovo - Nagymaros, pričom podľa súdu prvého stupňa vo vzťahu k predmetu Zmluvy o prevádzke VEG, t. j. prevádzka, oprava a údržba prevádzkového majetku VEG, je hospodárske riziko v celom rozsahu prenesené zo žalovaného 2/ na žalovaného 1/. V odvolaní žalobca namietal, že pojem VEG zahŕňa jednak energetickú časť (technologické zariadenia), ako aj stavebnú časť elektrární. Žalovaný 1/ nadobudol práva a povinnosti len vo vzťahu k technologickej časti a stavebnú časť VEG naďalej bol povinný prevádzkovať žalovaný 2/. Predmet zmluvy o prevádzke VEG je nutné vnímať komplexne a nie ho obmedziť len na určitý bod zmluvy bez zohľadnenia ostatných bodov zmluvy a skutočností, ktoré so zmluvou neodmysliteľne súvisia. Súd prvého stupňa (strana 40 rozsudku) napriek tomu konštatoval, že stavebná časť VEG je prepojená s technologickou časťou VEG.

Z uvedeného vyplýva, že žalobca v odvolaní namietal nesprávnosť posúdenia Zmluvy o prevádzke VEG ako koncesie na služby, keďže súd prvého stupňa predmet konania zúžil len na časť zmluvy týkajúcu sa technologickej časti VEG, pričom opomenul stavebnú časť VEG.

Odvolací súd vo svojom rozhodnutí posudzoval Zmluvu o prevádzke VEG komplexne (technologickú časť aj stavebnú časť VEG). Na rozhodnutie vo veci aplikoval skutkový stav zistený súdom prvého stupňa (stručné zhrnutie skutkového stavu je na stranách 21 a 22 napadnutého rozsudku), pričom v súlade s odvolaním žalobcu dospel k opačnému právnemu záveru ako súd prvého stupňa, že Zmluva o prevádzke VEG je zákazkou na služby.

K tvrdeniu žalovaného 1/, že odvolací súd svoje rozhodnutie založil na tvrdení, že žalovaný 1/ získava odplatu za poskytované služby od žalovaného 2/ vo forme podielu na výnosoch z predaja elektrickej energie a preto spĺňa Zmluva o prevádzke VEG kritériá zákazky na služby a nie koncesie na služby nad rámec odvolania na základe vyjadrenia žalovaného 2/ z 11. februára 2015, dovolací súd uvádza, že odvolací súd na základe odvolania žalobcu dospel k záveru, že Zmluva o prevádzke VEG je zákazkou na služby a uvedená argumentácia vychádza zo skutkového stavu zisteného súdom prvého stupňa, ktorý súd prvého stupňa nesprávne právne posúdil.

Z tohto dôvodu nie je možné konštatovať, že odvolací súd rozhodol nad rámec odvolania žalobcu, lebo závery odvolacieho súdu boli výsledkom preskúmania odvolacích dôvodov žalobcu, pričom pri svojom rozhodovaní odvolací súd vychádzal zo skutkového stavu zisteného súdom prvého stupňa. Vychádzajúc z jeho skutkových zistení odvolací súd zaujal právny názor odlišný od právneho názoru prvostupňového súdu pri aplikácii rovnakých právnych predpisov.

Dovolateľ namietal aj rozhodnutie odvolacieho súdu nad rámec žaloby v časti týkajúcej sa Dodatku č. 1 zo 17. júla 2006. Úlohou dovolacieho súdu preto v tejto súvislosti bolo posúdenie, či dovolateľom tvrdené pochybenie odvolacieho súdu má za následok, že ide o vadu konania, ktorá mala vo vzťahu k výroku rozhodnutia za následok nesprávne rozhodnutie vo veci.

Súdy sú povinné poskytovať spravodlivosť v materiálnom ponímaní a nemôžu postupovať pri rozhodovaní prísne formálne, pričom prílišný formalizmus by bol v rozpore s princípmi spravodlivosti (napr. IV. ÚS 192/08). Prílišný formalizmus pri výklade právnych noriem vedúcich k extrémne nespravodlivému záveru potom znamená porušenie základných práv (Nález Ústavného súdu Českej republiky sp. zn. IV. ÚS 1735/07). Spravodlivosť je totiž kritériom ukladajúcim každému všeobecnému súdu ústavnú povinnosť hľadať také riešenie súdenej právnej veci, ktoré nebude možné vyhodnotiť ako nesúladné s princípom spravodlivosti a popierajúce zmysel a účel príslušných zákonných ustanovení (m.m. I. ÚS 26/2010), vždy je potrebné vychádzať z individuálnych, teda na konkrétnych zisteniach založených rozmerov súdom prerokovanej veci. Špecifické okolnosti prípadu môžu byť komplikované a netypické, to však nezbavuje súdy urobiť všetko pre nájdenie spravodlivého riešenia, akokoľvek sa to môže javiť zložité (I. ÚS 118/2013).

Zrušenie rozhodnutia napadnutého dovolaním alebo mimoriadnym dovolaním nesmie byť nikdy samoúčelné a vždy musí viesť k vytvoreniu stavu, v ktorom bude možné odstrániť nesprávnosť procesného alebo hmotnoprávneho charakteru, ktorá bola dôvodom pre kasačné rozhodnutie najvyššieho súdu a nahradiť zrušené (nesprávne, nezákonné) rozhodnutie novým, zodpovedajúcim zákonu. Pokiaľ je však už pri preskúmavaní napadnutého rozhodnutia zrejmé, že bude súd, ktorému sa vec po zrušení jeho rozhodnutia má vrátiť na ďalšie konanie, musieť rozhodnúť rovnako ako v zrušovanom rozhodnutí, lebo iné rozhodnutie mu platný právny stav ani neumožní (t. j. ak súd po vrátení veci nebude môcť postupovať alebo rozhodnúť inak, ako pred zrušením jeho rozhodnutia), nemá kasačné rozhodnutie najvyššieho súdu opodstatnenie (rozsudok najvyššieho súdu z 28. mája 2015 sp. zn. 8MCdo/3/2015).

V danej veci je pre rozhodnutie podstatné zodpovedanie otázky, či určenie neplatnosti Dodatku č. 1 zo 17. júla 2006 má za následok nesprávnosť rozhodnutia v časti určenia neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG z 10. marca 2016 ako naplnenie dovolacieho dôvodu v zmysle § 241 ods. 2 písm. b/ O. s. p.

Absolútna neplatnosť právneho úkonu nastáva priamo zo zákona (ex lege), a pôsobí od začiatku (ex tunc) voči každému. Toto právo sa nepremlčuje ani nezaniká, pretože z takéhoto úkonu právne následky nenastanú, a to ani dodatočným schválením (ratihabíciou), ani odpadnutím vady prejavu vôle (konvalidáciou). Súd musí na túto absolútnu neplatnosť prihliadať, resp. musí z nej vyvodzovať dôsledky aj bez návrhu z úradnej povinnosti (uznesenie najvyššieho súdu z 19. októbra 2010 sp. zn. 5MCdo/11/2009).

Samotné určenie neplatnosti Dodatku č. 1 zo 17. júla 2006 nemá za následok nesprávnosť určenia neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG z 10. marca 2006. V tejto súvislosti je potrebné prihliadať na to, že k neplatnej zmluve nemožno platne uzavrieť žiadny dodatok. Dodatok k zmluve bez zmluvy (keď došlo k jej vyhláseniu za neplatnú) nemôže samostatne existovať. Zároveň je potrebné prihliadať aj na princíp právnej istoty medzi účastníkmi zmluvy, aby neboli viazaní dodatkom k neplatne uzavretej zmluve. Pritom vyhlásením Dodatku č. 1 zo 17. júla 2006 nedošlo ani k zhoršeniu právneho postavenia žalovaného 1/ v porovnaním s jeho postavením, ak by odvolací súd určil, že iba samotná Zmluva o prevádzke VEG z 10. marca 2006 uzavretá medzi žalovaným 1/ a žalovaným 2/ je neplatná.

Z týchto dôvodov postup odvolacieho súdu, v dôsledku ktorého rozhodol o neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG z 10. marca 2006 v znení Dodatku č. 1 zo 17. júla 2006, nie je možné považovať za vadu konania, ktorá mala za následok nesprávne rozhodnutie vo veci ako dôvod pre zrušenie napadnutého rozhodnutia.

Žalovaný 1/ v dovolaní tiež uvádzal, že odvolací súd vychádzal zo skutkového stavu, ktorý nemal oporu vo vykonanom dokazovaní, resp. ktorý je v rozpore so skutkovým stavom zisteným súdom prvého stupňa.

Zo spôsobu, akým žalovaný 1/ naformuloval tento dovolací dôvod, nie je úplne zrejmé, či žalovaný 1/namieta, že odvolací súd vychádzal zo skutkového stavu, ktorý nemá oporu vo vykonanom dokazovaní, alebo či namieta, že skutkový stav, z ktorého vychádzal odvolací súd, je v rozpore so skutkovým stavom zisteným súdom prvého stupňa. Zároveň žalovaný 1/ nenamieta, v čom konkrétne je skutkový stav, z ktorého odvolací súd vychádzal v rozpore s vykonaným dokazovaním, prípadne v rozpore so skutkovým stavom.

Tento dovolací dôvod po preskúmaní dovolacím súdom nie je opodstatnený, keďže odvolací súd vychádzal zo skutkového stavu zisteného súdom prvého stupňa na základe vykonaného dokazovania. Dovolací súd nezistil žiadne pochybenia v procese dokazovania, nezistil žiadne pochybenia pri vykonávaní jednotlivých dôkazných prostriedkov, pričom boli vykonané všetky navrhnuté dôkazy na preukázanie rozhodujúcich skutočností. Odvolací súd sa od skutkového stavu zisteného súdom prvého stupňa neodchýlil, preto nebolo povinnosťou odvolacieho súdu postupovať podľa § 213 ods. 3 O. s. p. v spojení s § 214 ods. 1 písm. a/ O. s. p.

Žalovaný 1/ v dovolaní tvrdil, že napadnuté rozhodnutie spočíva na nesprávnom právnom posúdení veci (dovolací dôvod podľa § 241 ods. 2 písm. c/ O. s. p.).

Právnym posúdením je činnosť súdu, pri ktorej zo skutkových zistení vyvodzuje právne závery a aplikuje konkrétnu právnu normu na zistený skutkový stav. Nesprávnym právnym posúdením veci je omyl súdu pri aplikácií práva na zistený skutkový stav. O nesprávnu aplikáciu právnych predpisov ide vtedy, ak súd nepoužil správny právny predpis alebo ak síce použil správny právny predpis, ale ho nesprávne interpretoval, alebo ak zo správnych skutkových záverov vyvodil nesprávne právne závery.

K otázke aktívnej legitimácie žalobcu na podanie žaloby dovolací súd uvádza, že podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní ak kontrolovaný v rozpore s týmto zákonom uzavrie zmluvu alebo rámcovú dohodu, úrad môže v lehote jedného roka od jej uzavretia podať návrh na určenie jej neplatnosti súdom.

Pri podaní žaloby podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní a posúdení aktívnej legitimácie žalobcu je potrebné vychádzať z účelu zákona o verejnom obstarávaní, úloh a pôsobnosti Úradu pre verejné obstarávanie.

Účelom zákona o verejnom obstarávaní je stanovenie pravidiel zadávania zákaziek na dodanie tovaru, zákaziek na uskutočnenie stavebných prác, zákaziek na poskytnutie služieb a súťaži návrhov v rámci verejného obstarávania.

Úlohou Úradu pre verejné obstarávanie je dohliadať na splnenie princípov transparentnosti, rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie uchádzačov a záujemcov, ako i princípov hospodárnosti a efektívnosti pri vynakladaní finančných prostriedkov ako aj zabezpečiť podmienky na správnu implementáciu zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní.

V prípade, ak kontrolovaný subjekt pri uzatvorení zmluvy konal v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, bol Úrad pre verejné obstarávanie oprávnený sa domáhať v lehote jedného roka určenia neplatnosti tejto zmluvy.

Pri vymedzení pojmu kontrolovaný dovolací súd vychádzal z definície tohto pojmu uvedeného v zákone o verejnom obstarávaní. Pod pojem kontrolovaný spadá tak verejný obstarávateľ a obstarávateľ, ako aj právnická osoba alebo fyzická osoba iná ako verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ, ak jej verejný obstarávateľ poskytne viac ako 50 % finančných prostriedkov na predmet zákazky. V uvedenej definícii je teda zahrnutá aj osoba, ktorá je povinná postupovať podľa zákona o verejnom obstarávaní len v konkrétnom prípade na základe pridelenia verejných prostriedkov so stanoveným finančným limitom. Pritom platí, že verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek postupovať podľa zákona o verejnom obstarávaní.

Zákon o verejnom obstarávaní neobmedzuje možnosť podať žalobu podľa § 148 na výsledky kontroly, jepostačujúce, ak sa o dôvodoch porušenia zákona o verejnom obstarávaní Úrad pre verejné obstarávanie dozvie pri plnení svojich úloh napr. aj na základe upozornenia prokurátora, ako to bolo v danom prípade.

Podmienka uvádzaná žalovaným 1/ pre podanie žaloby v podobe začatia kontroly nevyplýva zo samotného zákonného ustanovenia a ani z dôvodovej správy k nemu. Ustanovením § 148 sa dávala možnosť Úradu pre verejné obstarávanie podať na súd návrh na určenie neplatnosti zmluvy alebo rámcovej dohody, ktorej uzavretie vyplynulo z procesu zadávania zákazky, ak sa zistí, že počas postupu zadávania zákazky bol porušený zákon.

Otázkou aktívnej legitimácie žalobcu pre podanie žaloby sa zaoberal aj ústavný súd v Náleze zo 07. júla 2010 č. k. III. ÚS 69/2010-60, podľa ktorého právnu úpravu ustanovenia § 148 zákona č. 25/2006 Z. z. treba považovať za komplementárnu vo vzťahu k právnej úprave § 39 Občianskeho zákonníka, teda za právnu úpravu rozširujúcu ochranu poskytovanú označeným ustanovením Občianskeho zákonníka zakotvením oprávnenia Úradu pre verejné obstarávanie napadnúť platnosť zmluvy uzavretej v rozpore s ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní vo verejnom záujme aj vtedy, ak by tak neurobili účastníci spornej zmluvy. Ustanovenia zákona č. 25/2006 Z. z. nevylučujú aplikáciu ustanovenia § 39 Občianskeho zákonníka v prípadoch, keď právny úkon svojim obsahom alebo účelom odporuje zákonu alebo ho obchádza, prípadne sa prieči dobrým mravom. Musí ísť o také porušenie zákona o verejnom obstarávaní, ktorého povaha a závažnosť spôsobujú rozpor samotného obsahu takejto zmluvy s ustanoveniami zákona, alebo majú za následok, že takáto zmluva z hľadiska účelu odporuje zákonu alebo ho obchádza.

Na základe uvedeného má dovolací súd za to, že konajúce súdy (súd prvého stupňa aj odvolací súd) správne posúdili aktívnu legitimáciu žalobcu na podanie žaloby.

Žalobca pritom aktívnu legitimáciu nestratil zrušením § 148 zákona o verejnom obstarávaní 01. aprílom 2010, ako to uvádza žalovaný 1/ vo svojom dovolaní.

Podľa žalovaného 1/ zákon č. 73/2010 Z. z., ktorým bol zrušený § 148 zákona o verejnom obstarávaní, neobsahuje žiadne prechodné ustanovenia týkajúce sa konania o neplatnosť Zmluvy o prevádzke VEG, prechodné ustanovenia s účinnosťou od 01. apríla 2010 v ustanovení § 155f zákona o verejnom obstarávaní podľa dovolateľa upravujú právomoc žalobcu dovolávať sa pred súdom určenia neplatnosti zmlúv len vo vzťahu k zmluvám uzatvoreným v lehote od 01. apríla 2009 do 1. apríla 2010.

Pri výklade novely zákona o verejnom obstarávaní uskutočnenej zákonom č. 73/2010 Z. z. je potrebné vychádzať aj z dôvodovej správy k zákonu č. 73/2010 Z. z. a teda z dôvodu, ktorý viedol zákonodarcu k zrušeniu ustanovenia § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Podľa dôvodovej správy sa uvedené oprávnenie Úradu pre verejné obstarávanie javí ako nadbytočná možnosť orgánu verejnej moci zasahovať do súkromnoprávnych vzťahov. Ochrana subjektov verejného obstarávania je dostatočne zabezpečená oprávnením subjektov, ktoré majú záujem na výsledku verejného obstarávania, aby návrh na určenie neplatnosti zmluvy podali oni. Úrad pre verejné obstarávanie doteraz využíval svoje oprávnenie podľa § 148 len minimálne. Navyše Úrad pre verejné obstarávanie disponuje inými efektívnymi oprávneniami na zabezpečenie dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní verejnými obstarávateľmi a obstarávateľmi, napríklad kontrola po uzavretí zmluvy a inštitút správnych deliktov. Z dôvodu právnej istoty sa zavádza jednotná lehota, do kedy môže Úrad pre verejné obstarávanie napadnúť uzavreté zmluvy, ktoré boli uzatvorené pred účinnosťou tejto novely.

Podľa ustanovenia § 155f ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, úrad sa neplatnosti zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody, ktoré boli uzatvorené v lehote od 01. apríla 2009 do 01. apríla 2010, môže dovolávať pred súdom len návrhom doručeným súdu najneskôr do 30 dní od 01. apríla 2010.

Podľa ustanovenia § 155f ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, odsek 1 sa vzťahuje aj na dodatky k zmluve, koncesnej zmluve alebo rámcovej dohode, ktoré boli uzatvorené od 01. apríla 2009 do 01. apríla 2010.

Z dôvodovej správy k zákonu č. 73/2010 Z. z., ako aj z ustanovenia § 155f ods. 1 a 2 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že uvedené prechodné ustanovenie rieši právomoc Úradu pre verejné obstarávanie podať po 01. apríli 2010 žalobu o neplatnosti zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody, prípadne dodatkov k nim, ak došlo k ich uzavretiu v období od 01. apríla 2009 do 01. apríla 2010.

Z uvedeného je zrejmé, že uvedená novela zákona o verejnom obstarávaní sa vôbec nevzťahuje na už prebiehajúce súdne konania, vrátane konania o určenie neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG, ako to mylne uvádza žalovaný 1/.

Pre posúdenie aktívnej legitimácie žalobcu na podanie žaloby bol rozhodujúci právny stav ku dňu podania žaloby.

Pokiaľ ide o odkaz dovolateľa na rozhodnutia najvyššieho súdu sp. zn. 1Cdo/91/2006 a 1Cdo/28/2007 a argumentáciu o nedostatku naliehavého záujmu žalobcu na požadovanom určení, tento je absolútne nenáležitý. V uvedených rozhodnutiach sa riešila otázka naliehavého právneho záujmu na určení právneho úkonu týkajúceho sa prevodu vlastníckeho práva k nehnuteľnostiam, pričom v priebehu súdneho konania došlo k ďalšiemu prevodu nehnuteľností zo žalovaného na ďalší subjekt. Tieto rozhodnutia nie je možné aplikovať pri rozhodovaní v danej veci.

Žaloba podľa ustanovenia § 148 zákona o verejnom obstarávaní je osobitným typom určovacej žaloby, kde sa nevyžaduje naliehavý právny záujem žalobcu na požadovanom určení.

Pokiaľ ide o otázku naliehavého právneho záujmu, súd prvého stupňa vo svojom rozsudku (strana 40) uviedol, že predmetný určovací návrh je špecifický v tom, že osobitný právny predpis - zákon o verejnom obstarávaní dáva právo na jeho podanie subjektu - Úradu pre verejné obstarávanie, ktorý nemá žiadny naliehavý právny záujem na predmetnom určovacom návrhu a vzhľadom na právo vyplývajúce zo zákona ho žalobca v danom konaní nemusí tvrdiť a preukazovať. Tento záver súdu prvého stupňa je správny a dovolací súd sa s ním v celom rozsahu stotožňuje.

K tvrdeniu žalovaného 1/ týkajúceho sa nesprávneho názoru odvolacieho súdu, že predmetom konania môžu byť aj dôvody neplatnosti uvádzané po uplynutí jednoročnej lehoty podľa zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní, dovolací súd uvádza, že dôvodom neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG boli tvrdenia o tom, že žalovaný 2/ je obstarávateľom podľa zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov, konkrétne podľa ustanovenia § 8 ods. 1 písm. a/, ods. 3 písm. a/ bod 2, v zmysle ktorých je obstarávateľom ten, kto vykonáva aspoň jednu činnosť uvedenú v odsekoch 3 až 9, pričom žalovaný 2/ vykonáva podľa výpisu z obchodného registra činnosť uvedenú v ods. 3 písm. a/ bod 2 - výroba elektriny na účely poskytovania služieb verejnosti. Žalovaný 2/ a žalovaný 1/ uzavreli dňa 10. marca 2006 Zmluvu o prevádzke VEG. Uvedený zmluvný vzťah nemožno posudzovať ako koncesiu na služby podľa § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, na obstarávanie ktorej sa v zmysle § 1 ods. 2 písm. o/ zákona o verejnom obstarávaní nevzťahuje tento zákon, ale jedná sa o zákazku na služby. Žalovaný 2/ pri obstarávaní služieb týkajúcich sa prevádzky VEG nepostupoval podľa žalobcu v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, pretože nepoužil postupy, ktorými sa zadávajú zákazky na dodanie služieb, neobstaral predmet zmluvy niektorým so spôsobov uvedených v ustanovení § 24 ods. 1 a nasl. zákona o verejnom obstarávaní. V procese uzavretia Zmluvy o prevádzke VEG nebol aplikovaný zákon o verejnom obstarávaní, a to v rozpore s ustanovením § 9 ods. 1, podľa ktorého verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek postupovať podľa tohto zákona. Preto považoval žalobca Zmluvu o prevádzke VEG za neplatnú. Tento dôvod neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG pre nedodržanie zákonného postupu v zmysle zákona o verejnom obstarávaní vymedzil žalobca v žalobe doručenej súdu prvého stupňa 09. marca 2007.

Tento dôvod neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG bol ako jediný uvádzaný žalobcom v priebehu celého konania a o ňom aj odvolací súd rozhodol.

Ak žalobca v priebehu konania doplnil záver o tom, že Zmluva o prevádzke VEG predstavuje zákazku na služby, o ďalšiu argumentáciu na podporu svojho tvrdenia uvedeného v žalobe (že Zmluva o prevádzke VEG je zákazkou na služby), tak nie je možné sa stotožniť s tvrdením žalovaného 1/, že žalobca rozširoval dôvody neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG po uplynutí jednoročnej prekluzívnej lehoty stanovenej § 148 zákonom o verejnom obstarávaní, ale ide len o doplnenie resp. špecifikovanie žalobcom včas vymedzeného dôvodu neplatnosti zmluvy o prevádzke VEG.

Dovolateľ v dovolaní namietal, že odvolací súd v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, smernicou a judikatúrou Súdneho dvora EÚ dospel k záveru, že Zmluva o prevádzke VEG nespĺňa kritérium prenosu hospodárskeho rizika alebo jeho významnej časti zo žalovaného 2/ na žalovaného 1/.

Podľa ustanovenia § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, koncesia na služby je zákazka rovnakého typu ako zákazka na poskytnutie služby s tým rozdielom, že protiplnením za služby, ktoré sa majú poskytnúť je buď len právo využívať poskytované služby na dohodnutý čas alebo toto právo spojené s peňažným plnením. V koncesnej zmluve verejný obstarávateľ a koncesionár dohodnú rozsah využívania poskytovaných služieb, ktorého súčasťou môže byť aj poberanie úžitkov z nich, ako aj výšku a podmienky prípadného peňažného plnenia.

Podľa ustanovenia § 3 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, zákazka na poskytnutie služby na účely tohto zákona je zákazka, ktorej predmetom je poskytnutie služby uvedenej v prílohe č. 2 alebo č. 3, okrem zákazky uvedenej v odsekoch 2 a 3. Zákazka, ktorej predmetom je poskytnutie služby podľa prílohy č. 2 alebo č. 3 a ktorá zahŕňa ako vedľajšiu činnosť stavebné práce podľa prílohy č. 1, sa považuje za zákazku na poskytnutie služby. Zákazka, ktorej predmetom je dodanie tovaru aj poskytnutie služby podľa príloh č. 2 a č. 3, sa považuje za zákazku na poskytnutie služby, ak predpokladaná hodnota služby prevyšuje predpokladanú hodnotu tovaru.

V ustanovení § 156 zákona o verejnom obstarávaní je uvedené, že zákonom o verejnom obstarávaní sa preberajú právne akty Európskych spoločenstiev a Európskej únie, ktoré sú uvedené v prílohe 7 zákona.

Aby mohla byť zmluva posúdená ako koncesia na služby, judikatúra Súdneho dvora EÚ vyžaduje prenos hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním služieb na poskytovateľa.

Pokiaľ ide o aplikáciu úniového práva, dovolací súd poukazuje na charakter úniového práva ako samostatného právneho poriadku odlišného od medzinárodného práva, v prospech ktorého členské štáty EÚ obmedzili vo vymedzených oblastiach svoje suverénne práva a subjektmi tohto práva nie sú len členské štáty, ale aj ich štátni príslušníci (rozsudok Súdneho dvora EÚ č. 26/62 van Gend en Loos). Európske právo predstavuje právny systém, ktorý sa stal integrálnou súčasťou právnych poriadkov členských štátov, pričom súdy členských štátov sú povinné tento právny systém aplikovať (rozsudok Súdneho dvora EÚ č. 6/64 Costa). Základnou vlastnosťou úniového práva je jeho prednosť pred vnútroštátnym právom členských štátov. V dôsledku princípu prednosti úniového práva je vnútroštátny súd povinný v plnej miere aplikovať úniové právo (vrátane rozhodnutí Súdneho dvora EÚ) a neaplikovať vnútroštátnu právnu úpravu, ak sa vnútroštátna právna úprava v celom rozsahu nezhoduje s úniovým právom.

Rozhodnutia Súdneho dvora EÚ patria medzi základné pramene úniového práva. Vyznačujú sa tým, že majú charakter precedensov. Súdny dvor EÚ svojimi rozhodnutiami vydanými v rámci prejudiciálneho konania podľa čl. 267 Zmluvy o fungovaní EÚ (pôvodne čl. 234 Zmluvy o založení ES) zabezpečuje prednosť úniového práva, jeho jednotný výklad v rámci EÚ, ako aj plné uplatnenie práva únie vo všetkých členských štátoch a súdnu ochranu práv, ktoré osobám podliehajúcim súdnej právomoci z uvedeného práva vyplývajú. Úlohou prejudiciálneho konania je predísť rozdielnym výkladom a odstrániť ťažkosti, ktoré môžu vznikať pri presadzovaní požiadavky, aby úniové právo nadobudlo v členských štátoch plný účinok.

Aj pri plnej transpozícii smerníc do vnútroštátneho práva je povinnosťou národných súdov v plnej miere aplikovať rozhodnutia Súdneho dvora o predbežnej otázke týkajúcej sa výkladu transponovaných smerníc.

Z uvedeného je zrejmé, že pri žalobách podaných podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní nie je možné posudzovať vec izolovane len podľa jednotlivých ustanovení zákona o verejnom obstarávaní, ale je nutné v plnej miere prihliadať aj na relevantnú judikatúru Súdneho dvora EÚ.

Za opodstatnenú nemožno považovať námietku žalovaného 1/, podľa ktorej nebolo možné posudzovať v konaní, či nedošlo k preneseniu hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním služieb podľa Zmluvy o prevádzke VEG na žalovaného 1/, pretože táto skutočnosť bola uplatnená až po uplynutí jednoročnej prekluzívnej lehoty stanovenej ustanovením § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Na rozhodnutia Súdneho dvora EÚ ako súčasť úniového práva bol súd povinný prihliadať z úradnej povinnosti. Uvedená povinnosť súdu vyplýva aj z čl. 7 ods. 2 Ústavy, podľa ktorého má úniové právo prednosť pred zákonmi.

Zároveň nie je opodstatnená ani dovolacia námietka žalovaného 1/ týkajúca sa nemožnosti aplikácie judikatúry Súdneho dvora definujúcej prenos hospodárskeho rizika, nakoľko bola prijatá potom, ako bola uzatvorená Zmluva o prevádzke VEG ako aj potom, ako uplynula lehota na podanie žaloby podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní.

Rozsudky Súdneho dvora o predbežnej otázke týkajúcej sa výkladu úniového práva sú záväzné pre súdy všetkých členských štátov EÚ a zároveň tieto rozsudky majú spätný (ex tunc) účinok, pokiaľ Súdny dvor vo svojom rozhodnutí neuvedie inak. Uvedený záver vyplýva napr. z rozsudku Súdneho dvora Willy Kempter KG proti Hauptzollamt Hamburg-Jonas, C-2/06, v ktorom Súdny dvor uviedol, že rozsudok v prejudiciálnom konaní nemá konštitutívny, ale len deklaratórny charakter s tým dôsledkom, že jeho účinky sa v zásade vracajú do času nadobudnutia účinnosti pravidla, ktoré je predmetom výkladu.

Navyše dovolací súd uvádza, že rozsudok Súdneho dvora Parking Brixen GmbH proti Gemende Brixen C-458/03, na ktorý vo svojom rozsudku poukázal odvolací súd, bol vyhlásený 13. októbra 2005, čiže pred uzavretím Zmluvy o prevádzke VEG.

Otázku, či sa činnosť má, alebo nemá považovať za koncesiu na služby alebo verejnú zákazku na služby, je potrebné skúmať výlučne na základe práva Únie (rozsudky z 18. júla 2007, Komisia/Taliansko, C-382/05, Zb. s. I-6657, bod 31, a z 15. októbra 2009, Acoset, C-196/08, Zb. s. I-9913, bod 38).

Z tohto dôvodu postupoval odvolací súd správne, ak skúmal, či v súlade s judikatúrou Súdneho dvora EÚ došlo na základe Zmluvy o prevádzke VEG k prenosu hospodárskeho rizika zo žalovaného 2/ na žalovaného 1/.

Konkrétna kvalifikácia zmluvy patrí do právomoci vnútroštátneho súdu, ktorý musí preveriť, či konštatované okolnosti zodpovedajú všeobecným kritériám stanoveným Súdnym dvorom. (rozsudok Súdneho dvora C-274/09 Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, bod 36).

Definícia koncesie na služby vyžaduje, aby obstarávateľ preniesol na koncesionára hospodárske riziko prevádzky, ktoré znáša, v plnom alebo prevažnom rozsahu. Uvedený záver vyplýva z rozsudkov Súdneho dvora, na ktoré poukazoval vo svojom rozhodnutí odvolací súd, ako aj z rozsudku Súdneho dvora C-274/09 Stadler.

Určitú zmluvu možno považovať za koncesiu na služby, keď odmenu vybratého hospodárskeho subjektu zabezpečujú v plnom rozsahu iné osoby ako obstarávateľ, ktorý zadal zákazku a tento hospodársky subjekt znáša riziko prevádzky, hoci veľmi obmedzené, najmä z dôvodu, že sumapoplatkov za využívanie predmetných služieb závisí od výsledku každoročných rokovaní s tretími osobami a nie je zabezpečené v plnej miere pokrytie nákladov vynaložených hospodárskym subjektom v rámci výkonu jeho činností v súlade so zásadami uvedenými vo vnútroštátnom práve (rozsudok Súdneho dvora C-274/09 Stadler).

Ak na základe zmluvných ustanovení a ustanovení vnútroštátneho práva nemožno dospieť k záveru, že by významnú časť rizika vystavenia sa nebezpečenstvu trhu znášal úspešný uchádzač, má byť taká zmluva posúdená ako „zákazka na služby“ a nie ako „koncesia na služby“. „Zákazkou na služby“ je zmluva, na základe ktorej poskytovateľ podľa noriem verejného práva a ustanovení zmluvy, ktoré upravujú poskytovanie týchto služieb, nepreberá významnú časť rizika, ktoré znáša obstarávateľ. Vnútroštátnemu súdu prináleží posúdiť, či sa predmetná zmluva, o ktorú ide vo veci samej, má považovať za koncesiu na služby, alebo zákazku na služby, pričom zohľadní všetky vlastnosti uvedenej zmluvy (rozsudok Súdneho dvora C-348/10 Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales planošanas regions).

Odvolací súd správne posudzoval spoločne stavebnú časť aj technologickú časť VEG, nakoľko tvoria jeden celok a prevádzkovanie technologickej časti VEG predpokladá existenciu stavebnej časti vodnej elektrárne. Z čl. 2 Zmluvy o prevádzke VEG vyplýva, že VEG zahŕňa energetickú časť (technologické zariadenia) a stavebnú časť vodných elektrární Gabčíkovo, Čunovo a malých vodných elektrární Mošoň a na kanáli S VII, ktoré tvoria vodnú elektráreň Gabčíkovo.

V zmysle kritérií uvedených vo vyššie citovaných rozhodnutiach Súdneho dvora bolo potrebné skúmať, či na základe Zmluvy o prevádzke VEG a jej jednotlivých ustanovení došlo k prenosu hospodárskeho rizika zo žalovaného 2/ na žalovaného 1/.

Predpokladom výroby elektrickej energie je prevádzkovanie vodného diela ako celku, teda tak prevádzkovanie technologickej časti VEG, ako aj existencia a prevádzkovanie jeho stavebnej časti a koordinácia s vodohospodárskymi objektmi, teda elektrická energia nie je produktom prevádzkovania výlučne technologickej časti VEG, ktorú poskytuje žalovaný 1/.

Na žalovaného 1/ neboli prenesené riziká obstarávania technologickej a stavebnej časti VEG. Rovnako nedošlo ani k čiastočnému preneseniu nákladov prevádzky stavebnej časti VEG. Zároveň žalovaný 1/ sa len čiastočne (nie celkom a ani v prevažnom rozsahu) podieľal na investíciách zabezpečujúcich prevádzkyschopnosť prevádzkového majetku VEG, ktorý využíval výlučne žalovaný 1/. Prevažnú časť účelne vynaložených nákladov na obnovu, modernizáciu a technické zhodnotenie, rekonštrukciu alebo doplnenie prevádzkového majetku VEG znášal na základe čl. 6 bod 6.1.6 Zmluvy o prevádzke VEG žalovaný 2/. Žalovaný 2/ v zmysle čl. 7 bod 7.11.1 Zmluvy o prevádzke VEG znášal náklady na poistenie prevádzkového majetku VEG (bolo jeho povinnosťou mať platne uzavretú poistnú zmluvu), pričom žalovanému 2/ patril len podiel z poistného plnenia vo výške 65 %.

V tomto smere odvolací súd dospel k správnemu záveru, že nedošlo k prenosu hospodárskeho rizika v plnom alebo aspoň prevažnom rozsahu zo žalovaného 2/ na žalovaného 1/. Preto Zmluva o prevádzke VEG nespĺňa požiadavky na koncesiu na služby v zmysle § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, ale ide o zákazku na poskytnutie služby v zmysle § 3 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Zmluva o prevádzke VEG nespĺňa znaky koncesie na služby pre absenciu prenosu hospodárskeho rizika na poskytovateľa služieb a tiež poskytovania peňažného plnenia zo strany poskytovateľa služieb obstarávateľovi.

Nakoľko Zmluva o prevádzke VEG je zákazkou na služby, je správny záver odvolacieho súdu o tom, že žalovaný 1/ a žalovaný 2/ ako obstarávateľ v zmysle § 8 ods. 1 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní, uzatvorili zmluvu o prevádzke VEG v rozpore so zákonom, keď pri zadávaní zákazky na poskytnutie služieb žalovanému 1/ nepostupoval žalovaný 2/ podľa zákona o verejnom obstarávaní, v dôsledku čoho je Zmluva o prevádzke VEG absolútne neplatná podľa § 39 Občianskeho zákonníka.

Dovolateľ namietal aj nesprávne posúdenie otázky, či v prípade, ak by Zmluva o prevádzke VEG predstavovala zákazku na služby, bola uzavretá v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní.

K tomuto dovolaciemu dôvodu žalovaného 1/ dovolací súd uvádza, že pri dovolacom dôvode v zmysle § 241 ods. 2 písm. c/ O. s. p. je povinnosťou dovolateľa jednoznačne uviesť, v čom konkrétne odvolací súd v napadnutom rozhodnutí vec nesprávne posúdil. Nie je možné, aby, ak dovolací súd vo svojom rozhodnutí posúdi, že odvolací súd kľúčovú otázku pre rozhodnutie správne právne posúdil, dovolateľ v dovolaní namietal, že odvolací súd sa mal vysporiadať s ďalšími, v dovolaní uvádzanými skutočnosťami, ktoré pritom dovolateľ v priebehu konania pred súdom prvého stupňa ani pred odvolacím súdom netvrdil. Tieto skutočnosti nie je dovolací súd v dovolacom konaní oprávnený riešiť.

V tejto súvislosti dovolací súd poukazuje na:

1. Právo na súdnu ochranu nie je absolútne a v záujme zaistenia právnej istoty a riadneho výkonu spravodlivosti podlieha určitým obmedzeniam. Toto právo, súčasťou ktorého je bezpochyby tiež právo domôcť sa na opravnom súde nápravy chýb a nedostatkov v konaní a rozhodovaní súdu nižšieho stupňa, sa v občianskoprávnom konaní zaručuje len vtedy, ak sú splnené všetky procesné podmienky, za splnenia ktorých občianskoprávny súd môže konať a rozhodnúť o veci samej. Platí to pre všetky štádiá konania pred občianskoprávnym súdom, vrátane dovolacieho konania (I. ÚS 4/2011). Dovolanie má v systéme opravných prostriedkov občianskeho súdneho konania osobitné postavenie. Na rozdiel od odvolania (riadneho opravného prostriedku), ktorým možno napadnúť ešte neprávoplatné rozhodnutie, ide v prípade dovolania o mimoriadny opravný prostriedok, ktorým možno - iba v prípadoch Občianskym súdnym poriadkom výslovne stanovených - napadnúť rozhodnutie odvolacieho súdu, ktoré už nadobudlo právoplatnosť. Občiansky súdny poriadok vychádza z tejto mimoriadnej povahy dovolania a v nadväznosti na to aj upravuje podmienky, za ktorých je dovolanie prípustné. Ako už bolo uvedené, dovolací súd nie je treťou inštanciou, v ktorej by bolo možné preskúmať akékoľvek rozhodnutie. Občiansky súdny poriadok, vychádzajúc z naznačenej výnimočnosti dovolania, upravuje podmienky prípustnosti dovolania a stanovuje ich ako výnimku zo záväznosti a nezmeniteľnosti rozhodnutia, ktoré už nadobudlo právoplatnosť.

2. Úroveň procesnej obrany dovolateľa v priebehu konania pred prvostupňovým a odvolacím súdom v zmysle zásady „vigilantibus iura scripta sunt“, t. j. právo patrí bdelým.

3. Skutočnosť, že preskúmavacia činnosť dovolacieho súdu je obmedzená tým, že skutkový stav veci a rovnako ani výsledky dokazovania sa nemôžu pred dovolacím súdom meniť. Podkladmi pre rozhodnutie dovolacieho súdu môžu byť iba dôkazy a skutočnosti účastníkmi vykonané v konaní pred súdom prvého stupňa alebo pred odvolacím súdom, a to v takej podobe, ako sú zaznamenané v súdnom spise a v odôvodnení rozhodnutia. Pred dovolacím súdom je dokazovanie neprípustné.

V celom priebehu konania žalovaný 1/ tvrdil, že Zmluva o prevádzke VEG predstavuje koncesiu na služby a nie zákazku na služby. Až po právoplatnom rozhodnutí odvolacieho súdu, ktorý sa s tvrdeniami žalovaného 1/ nestotožnil, žalovaný 1/ namietal, že na Zmluvu o prevádzke VEG, ak predstavuje zákazku na služby, sa vzťahujú výnimky zo zákona o verejnom obstarávaní. Uvedený dovolací dôvod je však podľa dovolateľa len hypotetický pre prípad, že dovolací súd nedospeje k záveru o nesprávnom posúdení Zmluvy o prevádzke VEG odvolacím súdom ako zákazky na služby.

Takýto postup žalovaného 1/ je potrené odmietnuť ako neprípustný a na nové skutočnosti uvádzané prvýkrát v dovolacom konaní nie je možné prihliadať.

Zároveň však dovolací súd uvádza, že žalobca v žalobe uviedol, že v ustanovení § 1 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní je upravený taxatívny výpočet výnimiek z aplikácie zákona o verejnom obstarávaní, pričom na daný zmluvný vzťah nie je možné použiť výnimky z aplikácie tohto zákona. K tomuto tvrdeniu sa pripojil i žalovaný 2/ už vo svojom vyjadrení k žalobe zo dňa 28. júna 2007. Žalovaný 1/ v priebehu konania nepreukázal, že sa na Zmluvu o prevádzke VEG vzťahujú ním uvádzané výnimky.Pritom dôkazné bremeno na uplatnení výnimiek zaťažuje obstarávateľa/verejného obstarávateľa (žalovaného 2/), resp. toho, kto sa tejto výnimky domáha (žalovaného 1/). Nebolo teda povinnosťou odvolacieho súdu skúmať, či sa na Zmluvu o prevádzke VEG vzťahujú žalovaným 1/ v dovolaní tvrdené výnimky stanovené zákonom o verejnom obstarávaní. Preto dovolací súd vyhodnotil aj tento dovolací dôvod ako neopodstatnený.

Žalovaný 1/ ďalej v dovolaní uvádzal, že Zmluva o prevádzke VEG mala byť vykladaná v prospech jej platnosti.

Základom tejto argumentácie žalovaného 1/ je opätovne tvrdenie, že v prípade pochybností výkladu ustanovení zákona o verejnom obstarávaní sa tieto majú vykladať tak, že Zmluva o prevádzke VEG je koncesia na služby a nejde o zákazku na služby. Z dovolaním napadnutého rozhodnutia, ako aj z vyššie uvedených dôvodov nie je možné konštatovať, že by boli pochybnosti pri výklade jednotlivých ustanovení zákona o verejnom obstarávaní. Záver o tom, že Zmluva o prevádzke VEG je zákazkou na služby, odvolací súd správne právne posúdil, preto nie je možné prisvedčiť tvrdeniu žalovaného 1/, že sa mala vykladať ako koncesia na služby.

Pokiaľ ide o samotnú neplatnosť zmluvy, táto zmluva je absolútne neplatná v zmysle ustanovenia § 39 Občianskeho zákonníka, podľa ktorého je neplatný právny úkon, ktorý svojim obsahom alebo účelom odporuje zákonu alebo ho obchádza, alebo sa prieči dobrým mravom, v spojení s § 9, § 24 a nasl. a § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Na absolútnu neplatnosť právneho úkonu súd prihliada ex offo a nemožno následky absolútnej neplatnosti právneho úkonu konvalidovať. Preto aj túto argumentáciu žalovaného 1/ vyhodnotil dovolací súd ako neopodstatnenú a ani tento dovolací dôvod nebol naplnený.

Z dôvodov vyššie uvedených dovolací súd uzatvára, že žalovaný 1/ nedôvodne odvolaciemu súdu vytýkal nesprávne právne posúdenie veci (§ 241 ods. 2 písm. c/ O. s. p.).

Vzhľadom na to, že v danom prípade nevyšla najavo opodstatnenosť uplatnenia dovolacích dôvodov (§ 241 ods. 2 písm. a/, b/, c/ O. s. p.), najvyšší súd dovolanie žalovaného 1/ podľa § 243b ods. 1 O. s. p. zamietol.

O trovách dovolacieho konania bolo rozhodnuté v súlade s ustanovením § 243b ods. 5 O. s. p. v spojení s § 224 ods. 1 a § 142 ods. 1 O. s. p. tak, že úspešnému žalobcovi dovolací súd nepriznal náhradu trov dovolacieho konania, nakoľko mu žiadne trovy v rámci dovolacieho konania nevznikli.

K žiadosti žalovaného 2/ o priznanie náhrady trov dovolacieho konania voči žalovanému 1/ dovolací súd uvádza, že žalovaný 2/ nemá nárok na náhradu trov dovolacieho konania voči žalovanému 1/. V danej veci existuje medzi žalovaným 1/ a žalovaným 2/ nerozlučné procesné spoločenstvo (§ 91 ods. 2 O. s. p.), keďže v prípade žaloby o neplatnosť právneho úkonu sa vyžaduje, aby na strane žalovaného vystupovali všetci účastníci dotknutého právneho úkonu. Uvedený záver v danej veci konštatoval najvyšší súd už v uznesení z 18. augusta 2011 sp. zn. 2Obdo/17/2010, keď uviedol, že na strane žalovaného vystupujú dva subjekty, žalovaný 1/ Slovenské elektrárne, a. s. a žalovaný 2/ VODOHOSPODÁRSKA VÝSTAVBA, ŠTÁTNY PODNIK. Predmetom konania je určenie neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG, stranami ktorej sú žalovaní 1/ a 2/, preto postavenie žalovaných 1/ a 2/ v konaní je tzv. núteným pasívnym spoločenstvom. Nerozlučné spoločenstvo v konaní je také spoločenstvo, kde úkony jedného účastníka v zásade zaväzujú každého ďalšieho účastníka, ktorý je členom procesného spoločenstva. Nerozlučné spoločenstvo vzniká z povahy veci vždy tam, kde sa rozhodnutie v tejto veci musí vzťahovať na všetkých účastníkov tvoriacich procesné spoločenstvo na jednej strane.

Z tohto dôvodu je žalovaný 2/ považovaný za rovnako neúspešného účastníka v dovolacom konaní ako žalovaný 1/, a to aj napriek skutočnosti, že vyjadrenia žalovaného 2/ v dovolacom konaní smerovali proti dovolaniu žalovaného 1/ a žiadal dovolanie žalovaného odmietnuť, resp. zamietnuť.

Toto rozhodnutie prijal senát Najvyššieho súdu Slovenskej republiky pomerom hlasov 3 : 0.

Poučenie:

Proti tomuto rozsudku nie je prípustný opravný prostriedok.