ROZSUDOK
Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Eleny Kováčovej a členov senátu JUDr. Jozefa Milučkého a JUDr. Aleny Poláčkovej, PhD. v právnej veci žalobcu EURO - BUILDING, a.s., IČO 35683066, so sídlom v Bratislave, Podunajská 23, zastúpeného advokátskou kanceláriou JUDr. Cimrák, s.r.o., so sídlom v Nitre, Štefánikova 7, proti žalovanému Úrad pre verejné obstarávanie, so sídlom v Bratislave, Dunajská 68, za účasti účastníka konania Mesto Banská Štiavnica, so sídlom Radničné námestie I, 969 24 Banská Štiavnica, o preskúmanie zákonnosti postupu a rozhodnutia žalovaného č. 1445-6000/2012-ON/375 zo dňa 9.novembra 2012, konajúc o odvolaní žalovaného proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 6S 2302/2012-42 zo dňa 7. júna 2013, takto
rozhodol:
Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k. 6S 2302/2012-42 zo dňa 7. júna 2013 p o t v r d z u j e. Účastníkom náhradu trov odvolacieho konania n e p r i z n á v a.
Odôvodnenie
Krajský súd v Bratislave napadnutým rozsudkom podľa ustanovenia § 250j ods. 1 Občianskeho súdneho poriadku zamietol žalobný návrh žalobcu, ktorým sa domáhal zrušenia rozhodnutia žalovaného, ktorým boli zamietnuté námietky žalobcu podľa § 139 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní v znení účinnom v čase vydania rozhodnutia žalovaného (ďalej len zákon č. 25/2006 Z.z.) proti vylúčeniu uchádzača z verejnej súťaže na predmet zákazky " Zavedenie efektívneho systému separovaného zberu odpadov v meste Banská Štiavnica " vyhlásenej verejným obstarávateľom Mesto Banská Štiavnica. O trovách prvostupňového konania rozhodol krajský súd tak, že účastníkom ich náhradu nepriznal. Krajský súd v dôvodoch napadnutého rozsudku k otázke namietanej diskriminácie podmienok účasti vo verejnej súťaži zo strany žalobcu uviedol, že sa stotožňuje so žalovaným, že zákon o verejnom obstarávaní obsahuje určité štádia, v ktorých je uchádzač povinný uplatniť svoje námietky proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch, pričom krajský súd mal za preukázané, že žalobca nenamietal proti týmto podmienkam v námietkach a nenamietal tieto skutočnosti ani vo svojej žiadosti o nápravu zo dňa 6. septembra 2012. Krajský súd poukázal na ustanovenie § 136 ods. 1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní, v zmysle ktorého moholžalobca podať žiadosť o nápravu proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch alebo v iných dokumentoch poskytnutých verejným obstarávateľom, obstarávateľom alebo osobou podľa § 7 v lehote na predkladanie ponúk alebo proti podmienkam uvedeným v súťažných podmienkach v súťaži návrhov poskytnutých v lehote na predkladanie návrhov. Krajský súd ďalej poukázal v dôvodoch svojho rozhodnutia na ustanovenie § 138 ods. 2 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní, v zmysle ktorého ustanovenia mohol žalobca podať námietky proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch alebo v iných dokumentoch poskytnutých v lehote na predkladanie ponúk alebo podmienkam uvedeným v súťažných podmienkach v súťaži návrhov poskytnutých v lehote na predkladanie návrhov. V tejto súvislosti krajský súd poukázal na rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 3Sžf 47/2010 zo dňa 8. februára 2011. Ďalej dôvodil krajský súd tým, že z uvedených dôvodov námietky žalobcu, že mostová váha, respektíve podmienka preukázania referencií o dodaní váhy je diskriminačná, je irelevantná. Napriek tomu, že žalobca nevyužil svoje oprávnenia, ktoré mu ukladá zákon o verejnom obstarávaní v ustanoveniach § 136 ods. 1 písm. b/ a § 138 ods. 2 písm. b/ zdôraznil krajský súd, že verejný obstarávateľ je oprávnený v zmysle § 28 zákona o verejnom obstarávaní zvoliť si príslušné požiadavky na technickú a odbornú spôsobilosť jednotlivých uchádzačov. Pokiaľ žalobca namietal splnenie podmienky verejného obstarávateľa prostredníctvom tretej osoby, aby najmenej 1 referencia preukazovala zrealizovanie stavby zberného dvora, alebo inej stavby obdobnej s predmetom zákazky a zároveň, aby jej súčasťou bola mostová váha, tak podľa názoru krajského súdu táto podmienka zo strany žalobcu splnená nebola. Žalobca túto skutočnosť nepreukázal a to ani prostredníctvom subdodávateľa - spoločnosti TAMTRON s.r.o., pretože z predložených dokladov nevyplýva, že by tento 3. subjekt splnil podmienku realizácie stavebných prác pre stavby, ktorých súčasťou bola ním dodávaná mostová váha.
Proti rozsudku krajského súdu podal odvolanie žalobca a žiadal, aby v odvolacom konaní Najvyšší súd SR napadnuté rozhodnutie krajského súdu zmenil a rozhodnutie žalovaného zrušil a vec mu vrátil na ďalšie konanie. Žiadal priznať žalobcovi trovy odvolacieho konania vo výške 236, 03 eura. Uviedol, že podľa § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní sa pri zadávaní zákaziek musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. Poukázal na uznesenie Najvyššieho súdu SR 8 Sžo 230/2010, R 16/2013 a že v tejto súvislosti krajský súd sa mal v odôvodnení rozhodnutia vysporiadať so všetkými žalobnými bodmi. V súvislosti s úlohou správnych orgánov v administratívnom konaní poukázal na princíp právnej istoty a rovnosti a v tejto súvislosti na rozhodnutia Ústavného súdu SR II. ÚS 10/99 a ÚS 243/03. Krajský súd sa v rozpore s uvedenými skutočnosťami v podstate nezaoberal s námietkou diskriminácie žalobcu, nakoľko podľa jeho názoru si ju mal uplatniť v námietkach proti súťažným podkladom v zmysle § 138 ods. 2 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní. Žalobca je toho názoru, že krajský súd sa mal zaoberať podstatou jeho námietky a skutočnosť, že predmetná námietka nebola uplatnená v konaní pred vyhodnotením ponúk, mal zohľadniť v kontexte celého spisového materiálu. Nevyhodnotením diskriminácie uchádzača napriek tomu, že ju v konaní pred súdom namietal, je v rozpore s právom žalobcu na spravodlivý súdny proces a túto skutočnosť nemení ani názor Najvyššieho súdu SR odprezentovaný v rozhodnutí 3 Sžf 47/2010. Nebolo povinnosťou žalobcu upozorňovať žalovaného na zrejmé diskriminačné podmienky, najmä, keď bol toho názoru, že podmienku spĺňa. Diskriminačný faktor tejto podmienky vyšiel najavo až oznámením o vylúčení zo súťaže, čo nebolo možné predpokladať v dobe uchádzania sa o verejné obstarávanie. Žalobca ďalej uviedol, že sám žalovaný v inom obdobnom rozhodnutí (zaslanom žalobcom v prílohe s odvolaním) potvrdil, že podmienka vyžadujúca preukázanie referencie zo stavby mostovej váhy je diskriminačná a pri takýchto zákazkách zbytočná, nakoľko ide o zanedbateľnú časť diela. Krajským súdom odobrený postup žalovaného je takto v príkrom rozpore s účelom zákona o verejnom obstarávaní ako aj samotným názorom žalovaného, ktorý prezentoval v inom konaní, ale rovnako sa týkal mostovej váhy a podľa žalobcu je preto rozsudok krajského súdu nepreskúmateľný pre nedostatok dôvodov. Žalobca namietal, že ohľadne jeho druhej námietky je odôvodnenie rozhodnutia krajského súdu nepreskúmateľným. Uviedol, že žalobca sa preukázal referenciou 3. subjektu, čo umožňovali podmienky verejného obstarávania a táto referencia dokladovala, že firma TAMTRON s.r.o. dodala a inštalovala - t. j. uviedla do prevádzky mostovú váhu minimálne v jednom prípade, tak ako to požadovalo preukázanietechnickej spôsobilosti. Nezákonné obštrukcie zo strany žalovaného nemajú oporu ani v súčasnej judikatúre ESD (napr. rozsudok Európska komisia v. Holandské kráľovstvo 368/10 zo dňa 10. mája 2012). V závere svojho odvolania žalobca uviedol, že dôležitým obsahom odôvodnenia rozhodnutia správneho orgánu má byť i uvedenie správnych úvah správneho orgánu týkajúcich sa hodnotenia dôkazov. Žalovaný ako správny orgán mal povinnosť zaujať stanovisko k dôkazom, ktoré považoval pre svoje rozhodnutie za podstatné a mal uviesť, aké závery vyvodil, prípadne prečo z nich nevyvodil záver tvrdený navrhovateľom konania. Krajský súd neuviedol, kde videl správnu úvahu, ktorá by ho podnietila k výroku prezentovaného napadnutým rozhodnutím. Žalovaný správny orgán vo svojom písomnom vyjadrení ku odvolaniu žalobcu uviedol, že odvolacie dôvody žalobcu považuje za nesprávne, účelové, neodôvodnené, ktoré zároveň nezodpovedajú ani súčasnej normatívnej úprave. Poukázal na to, že postupoval zákonne a riadne zistil vo veci skutkový stav a vydal rozhodnutie, ktoré je v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Tiež poukázal na správnosť dôvodov napadnutého rozsudku krajského súdu a žiadal, aby Najvyšší súd Slovenskej republiky v odvolacom konaní napadnutý rozsudok Krajského súdu v Bratislave potvrdil.
Mesto Banská Štiavnica vo svojom písomnom vyjadrení ku odvolaniu žalobcu uviedlo v krátkosti, že nesúhlasí s vecnou stránkou odvolania žalobcu proti rozsudku krajského súdu a s dôvodmi, ktoré v ňom žalobca uvádza. Trvá na dôvodoch rozhodnutia Úradu pre verejné obstarávanie a dôvody, ktoré uvádza žalobca s poukázaním na diskrimináciu prihlásených účastníkov sú zavádzajúce, pretože súťaž bola vyhlásená a vyhodnotená v súlade so zákonom. Najvyšší súd Slovenskej republiky (ďalej len „najvyšší súd“) ako súd odvolací (§ 10 ods. 2 O.s.p.) preskúmal rozsudok súdu prvého stupňa v rozsahu a z dôvodov uvedených v odvolaní žalobcu (§ 246c ods. 1 veta prvá O.s.p. v spojení s § 212 ods. 1 O.s.p.) rozsudok verejne vyhlásil (§ 250ja ods. 2 veta prvá O.s.p.) s tým, že miesto a čas verejného vyhlásenia rozsudku boli oznámené najmenej päť dní pred jeho vyhlásením na úradnej tabuli súdu a na webovej stránke Najvyššieho súdu Slovenskej republiky www.nsud.sk a dospel k záveru, že odvolanie žalobcu nie je dôvodné.
Podľa § 244 ods. 1 O.s.p. v správnom súdnictve preskúmavajú súdy na základe žalôb, alebo opravných prostriedkov prípady, v ktorých fyzická alebo právnická osoba tvrdí, že bola na svojich právach ukrátená rozhodnutím a postupom správneho orgánu.
Podľa druhej hlavy piatej časti O.s.p. sa postupuje v prípadoch, v ktorých fyzická alebo právnická osoba tvrdí, že bola na svojich právach ukrátená rozhodnutím a postupom správneho orgánu, a žiada, aby súd preskúmal zákonnosť tohto rozhodnutia a postupu (§ 247 ods. 1 O.s.p.).
Podľa § 250i ods. 1 O.s.p. pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia je pre súd rozhodujúci skutkový stav, ktorý tu bol v čase vydania napadnutého rozhodnutia. Súd môže vykonať dôkazy nevyhnutné na preskúmanie napadnutého rozhodnutia.
Podľa Článku 2 Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (ďalej len Smernica) verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.
Podľa Článku 51 Smernice verejný obstarávateľ môže hospodárske subjekty vyzvať, aby doplnili alebo objasnili certifikáty a dokumenty predložené podľa článkov 45 až 50.
Podľa § 9 ods. 1 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní v znení účinnom ku dňu vydania napadnutých administratívnych rozhodnutí (ďalej len „zákon č. 25/2006 Z. z.“), verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek postupovať podľa tohto zákona.
Podľa § 9 ods. 3 zákona č. 25/2006 Z. z., pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti.
Podľa § 33 ods. 1 zákona č. 25/2006 Z. z. verejný obstarávateľ posudzuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania a súťažnými podkladmi. Ak sú podmienky účasti uvedené aj v súťažných podkladoch, nesmú byť v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania.
Podľa § 33 ods. 3 zákona č. 25/2006 Z. z. verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže požiadať uchádzača alebo záujemcu o vysvetlenie alebo o doplnenie predložených dokladov.
Podľa § 33 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z. z. verejný obstarávateľ a obstarávateľ vylúči z verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak a) nesplnil podmienky účasti, b) predložil neplatné doklady, c) nepredložil požadované doklady alebo informácie alebo d) poskytol nepravdivé informácie alebo skreslené informácie.
Podľa § 33 ods. 7 zákona č. 25/2006 Z. z. po posúdení splnenia podmienok účasti sa vyhotovuje zápisnica, ktorá obsahuje najmä zoznam a) všetkých uchádzačov alebo záujemcov, b) vybratých záujemcov a dôvody ich výberu v užšej súťaži a v rokovacom konaní so zverejnením, c) vylúčených uchádzačov alebo záujemcov s uvedením dôvodu ich vylúčenia, d) záujemcov, ktorí nebudú vyzvaní na predloženie ponuky alebo na rokovanie, s uvedením dôvodu.
Podľa § 33 ods. 8 zákona č. 25/2006 Z. z. verejný obstarávateľ a obstarávateľ bezodkladne písomne upovedomí uchádzača alebo záujemcu, že a) bol vylúčený s uvedením dôvodu, b) nebude vyzvaný na predloženie ponuky alebo na rokovanie s uvedením dôvodu. Podľa § 40 ods. 1 zákona č. 25/2006 Z. z. verejný obstarávateľ a obstarávateľ je povinný na vyhodnotenie ponúk zriadiť najmenej trojčlennú komisiu. Členovia komisie musia mať odborné vzdelanie alebo odbornú prax zodpovedajúcu predmetu zákazky. Komisia je spôsobilá vyhodnocovať predložené ponuky, ak je súčasne prítomná väčšina jej členov, najmenej však traja.
Podľa § 40 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z. z. verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže na zabezpečenie transparentnosti vymenovať do komisie aj ďalších členov bez práva vyhodnocovať ponuky.
Podľa § 42 ods. 1 zákona č. 25/2006 Z. z. vyhodnocovanie ponúk komisiou je neverejné. Komisia vyhodnocuje ponuky z hľadiska splnenia požiadaviek verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa na predmet zákazky a vylúči ponuky, ktoré nespĺňajú požiadavky uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v oznámení použitom ako výzva na súťaž a v súťažných podkladoch. Pri vyhodnocovaní ponuky s variantným riešením postupuje podľa § 37 ods. 3.
Podľa § 42 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z. z. komisia môže písomne požiadať uchádzačov o vysvetlenie ponuky. Nesmie však vyzvať ani prijať ponuku uchádzača na zmenu, ktorou by sa ponuka zvýhodnila. Podľa § 42 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z. z. komisia vezme do úvahy vysvetlenie ponuky alebo neobvykle nízkej ceny a dôkazy poskytnuté uchádzačom. Komisia vylúči ponuku, ak a) uchádzač nepredloží písomné vysvetlenie v lehote troch pracovných dní odo dňa doručenia žiadosti o vysvetlenie, ak komisia neurčí dlhšiu lehotu alebo b) predložené vysvetlenie nie je v súlade s požiadavkou podľa odseku 2 alebo 3. Podľa § 42 ods. 6 zákona č. 25/2006 Z. z. komisia bezodkladne oznámi verejnému obstarávateľovi a obstarávateľovi zoznam vylúčených ponúk s uvedením dôvodu ich vylúčenia. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ je povinný písomne oznámiť uchádzačovi vylúčenie jeho ponuky s uvedením dôvodu.
Podľa § 42 ods. 7 zákona č. 25/2006 Z. z. komisia vyhodnocuje ponuky, ktoré neboli vylúčené, podľa kritérií určených v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v oznámení použitom ako výzva na súťaž alebo v súťažných podkladoch a na základe pravidiel ich uplatnenia určených v súťažnýchpodkladoch, ktoré sú nediskriminačné a podporujú čestnú hospodársku súťaž. Podľa § 42 ods. 8 zákona č. 25/2006 Z. z. o vyhodnotení ponúk komisia vyhotoví zápisnicu, ktorú podpisujú prítomní členovia komisie. Zápisnica obsahuje najmä a) zoznam členov komisie, b) zoznam všetkých uchádzačov, ktorí predložili ponuky, c) zoznam vylúčených uchádzačov s uvedením dôvodu ich vylúčenia, d) dôvody vylúčenia ponúk obsahujúcich neobvykle nízke ceny, e) identifikáciu úspešného uchádzača alebo úspešných uchádzačov s uvedením dôvodov úspešnosti ponuky alebo ponúk; podiel subdodávky, ak je známy, f) ak ide o verejnú súťaž, informácie o vyhodnotení splnenia podmienok účasti, g) dôvody, pre ktoré člen komisie odmietol podpísať zápisnicu alebo podpísal zápisnicu s výhradou.
Podľa § 42 ods. 9 zákona č. 25/2006 Z. z. zápisnica o vyhodnotení ponúk sa odovzdá verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi. Podľa § 42 ods. 10 zákona č. 25/2006 Z. z. členovia komisie nesmú poskytovať informácie o obsahu ponúk počas vyhodnocovania ponúk. Na člena komisie sa vzťahuje povinnosť podľa § 20.
Podľa § 136 ods. 1 uchádzač, záujemca, účastník alebo osoba, ktorej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom verejného obstarávateľa, obstarávateľa alebo osoby podľa § 7, môže podať žiadosť o nápravu proti vylúčeniu uchádzača, záujemcu alebo účastníka (písmeno e/). Podľa § 138 ods. 1 zákona č. 25/2006 Z. z. podaniu námietky musí predchádzať podanie žiadosti o nápravu.
Podľa § 138 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z. z. uchádzač, záujemca, účastník alebo osoba, ktorá sa domnieva, že jej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného alebo orgán štátnej správy podľa § 137 ods. 2 písm. b/ môže pred uzavretím zmluvy alebo rámcovej dohody podať námietky a) proti podmienkam uvedeným v oznámení podľa § 50 ods. 4, § 77 alebo § 105 ods. 5, b) proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch alebo v iných dokumentoch poskytnutých v lehote na predkladanie ponúk alebo podmienkam uvedeným v súťažných podmienkach v súťaži návrhov poskytnutých v lehote na predkladanie návrhov, c) proti podmienkam uvedeným vo výzve na predkladanie ponúk alebo návrhov, d) proti výberu záujemcov v užšej súťaži podľa § 52 ods. 1 a § 82 ods. 1, v rokovacom konaní so zverejnením podľa § 56 ods. 1 a § 85 ods. 1 alebo v súťaži návrhov podľa § 105 ods. 2, e) proti vylúčeniu uchádzača, záujemcu alebo účastníka, f) proti výsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhov, g) proti úkonu kontrolovaného inému ako uvedenému v písmenách a) až f).
Účastníkmi konania sú navrhovateľ a kontrolovaný. Konanie o námietkach je začaté dňom doručenia námietok úradu (§ 138 ods. 3, 4 citovaného zákona).
Podľa § 138 ods. 5 zákona č. 25/2006 Z. z. námietky v písomnej forme musia byť podané úradu a kontrolovanému a) najneskôr do siedmich dní odo dňa doručenia písomného oznámenia o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu alebo písomného oznámenia o zamietnutí žiadosti o nápravu alebo b) najneskôr do siedmich dní odo dňa uplynutia lehoty na doručenie písomného oznámenia o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu alebo písomného oznámenia o zamietnutí žiadosti o nápravu, ak kontrolovaný nesplnil povinnosti podľa § 136 ods. 6 alebo ods. 7.
Podľa § 139 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z. z. ak úrad v konaní o námietkach nezistí také porušenie zákona, ktoré by mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania a úrad nepostupoval podľa ods. 3 námietky zamietne. Podľa § 145 zákona č. 25/2006 Z. z. rozhodnutie musí obsahovať výrok, odôvodnenie a poučenie.Výrok obsahuje rozhodnutie vo veci s uvedením ustanovenia tohto zákona, podľa ktorého sa rozhodlo. Ak sa v rozhodnutí ukladá kontrolovanému povinnosť na vykonanie úkonu, úrad určí primeranú lehotu. V odôvodnení rozhodnutia úrad uvedie, ktoré skutočnosti boli podkladom na rozhodnutie, akými úvahami bol vedený pri hodnotení dôkazov vrátane toho, čo uviedli účastníci konania, ako použil správnu úvahu pri použití právnych predpisov, na základe ktorých rozhodol, a na základe akých listinných dôkazov rozhodol. Poučenie obsahuje údaje, že rozhodnutie je konečné a nemožno proti nemu podať opravný prostriedok a že je preskúmateľné súdom, ak je žaloba podaná do desiatich dní od doručenia rozhodnutia. V písomnom vyhotovení rozhodnutia sa uvedie dátum vydania rozhodnutia a identifikácia účastníkov konania. Rozhodnutie musí mať odtlačok úradnej pečiatky a podpis s uvedením mena, priezviska a funkcie oprávnenej osoby (§ 145 ods. 1, 2, 3, 4, 5 zákona č. 25/2006 Z. z.).
Podľa odseku 6 § 145 zákona č.25/2006 Z. z. chyby v písaní, v počtoch a iné zrejmé nesprávnosti v písomnom vyhotovení rozhodnutia sa považujú za formálne nedostatky, ktoré úrad kedykoľvek aj bez návrhu opraví a upovedomí o tom účastníkov konania. Formálne nedostatky nemajú vplyv na právoplatnosť a vykonateľnosť rozhodnutia.
Podľa § 153 zákona č. 25/2006 Z. z. všeobecné predpisy o správnom konaní 27) - zákon č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov, sa nevzťahujú na konania podľa tohto zákona okrem konania podľa § 116 ods. 9 a 11, § 123 ods. 2, § 125 ods. 2, § 130, § 132 ods. 3, § 134 ods. 2 a § 149.
Najvyšší súd nezistil procesné vady, ktoré by samy o sebe boli dôvodom pre zrušenie rozhodnutia Krajského súdu v Bratislave. Rozsudok krajského súdu sa dostatočne podrobne zaoberá skutkovými zisteniami správnych orgánov, námietkami žalobcu, ako aj vyjadreniami správnych orgánov na tieto námietky. Odvolací súd sa preto v plnom rozsahu stotožňuje s dôvodmi prvostupňového rozsudku, ktoré zodpovedajú obsahu spisu a tieto dôvody si odvolací súd osvojuje ako svoje vlastné.
Najvyšší súd prvostupňový rozsudok podľa § 219 ods.1, 2 OSP ako vecne správny potvrdil a súčasne odkazuje na jeho podrobné dôvody vo vzťahu ku všetkým dôvodom podaného odvolania, ktoré sú totožné s dôvodmi samotnej žaloby a s ktorými sa krajský súd náležite po stránke skutkovej aj právnej vysporiadal a odvolací súd nevidí dôvod na zopakovanie vecne správnych dôvodov rozsudku krajského súdu. Podľa § 219 ods. 2 OSP odvolací súd len dopĺňa dôvody prvostupňového rozsudku nasledovne: Najvyšší súd Slovenskej republiky mal za preukázané, že kontrolovaný, teda mesto Banská Štiavnica vyhlásilo verejnú súťaž podľa § 50 ods. 4 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní na predmet zákazky " Zavedenie efektívneho systému separovaného zberu odpadov v meste Banská Štiavnica " vo Vestníku verejného obstarávania č. 106/2012 dňa 2. júna 2012 pod značkou 06199 - MSP. V danom prípade ide o podlimitnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác. Z administratívneho spisu vyplýva, že súťažné podklady k predmetnej zákazke kontrolovaný poskytol 5 záujemcom a v lehote na predkladanie ponúk, t. j. do 25. júla 2012 do 10, 00 hod. predložili ponuku traja uchádzači, vrátane navrhovateľa. Otváranie ponúk sa uskutočnilo dňa 25. júla 2012 o 11.00 hod., pričom kontrolovaný požiadal všetkých troch uchádzačov o vysvetlenie predložených ponúk. Kontrolovaný dňa 8. augusta 2012 doručil list žalobcovi s označením " Žiadosť o vysvetlenie ", na ktorý žalobca reagoval listom zo dňa 14. augusta 2012 označeným ako " Vysvetlenie dokladov - Zavedenie efektívneho systému separovaného zberu odpadov v meste Banská Štiavnica ", ktorý list bol doručený kontrolovanému dňa 16. augusta 2012. Kontrolovaný následne svojím listom označeným " Vylúčenie " zo dňa 3. septembra 2012 vylúčil žalobcu z predmetnej verejnej súťaže. Žalobca reagoval na vylúčenie z predmetnej verejnej súťaže svojim listom " Žiadosť o nápravu ", ktorý doručil kontrolovanému, pričom kontrolovaný žiadosť žalobcu o nápravu zamietol. Žalobca následne doručil žalovanému ako i kontrolovanému námietky proti vylúčeniu žalobcu ako uchádzača z príslušnej verejnej súťaže.
Z administratívneho spisu správneho orgánu vyplýva, že v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a to z bodu III. podbod 2.3 " Technická alebo odborná spôsobilosť " sa konštatuje " Verejný obstarávateľ požaduje predložiť zoznam uskutočnených stavieb rovnakého alebo podobného charakteruako predmet zákazky (vybudovanie zberného dvora na separovanie odpadu, pozemné stavby) za predchádzajúcich 5 rokov (2007, 2008, 2009, 2010, 2011). Uchádzač je povinný predložiť ľubovoľné množstvo potvrdení o vybudovaní zberného dvora, alebo inej stavby obdobného charakteru s objemom spolu minimálne 1 400 000 eur bez DPH, pričom verejný obstarávateľ požaduje, aby aspoň jedna z týchto stavieb preukazovala realizáciu stavby, ktorej súčasťou bola mostová váha. Verejný obstarávateľ bude hodnotiť len realizáciu stavebných prác zodpovedajúcich predmetu tejto zákazky. " Odvolací súd sa stotožňuje s krajským súdom ako i so žalovaným v otázke, že žalobca vo svojej ponuke kontrolovanému nepreukázal ani z predložených referenčných listov č. 1-5, že súčasťou aspoň jedného z nich bola mostová váha. Neuniklo tiež pozornosti odvolacieho súdu, že pokiaľ sa žalobca odvolával na referencie od 3. subjektu a to spoločnosti TAMTRON s.r.o. a tiež čestné vyhlásenie štatutárneho zástupcu tejto obchodnej spoločnosti, postupoval žalovaný správne, keď konštatoval vo svojom rozhodnutí, že žalobca nesplnil stanovenú príslušnú podmienku verejného obstarávateľa. Totiž z výpisu z obchodného registra obchodnej spoločnosti TAMTRON s.r.o. vyplýva, že predmetom činnosti tejto obchodnej spoločnosti nie je realizácia stavebných prác. To je podľa názoru odvolacieho súdu tiež veľmi dôležitá skutočnosť, na ktorú musel žalovaný, ako i v preskúmavacom konaní podľa piatej časti, hlavy druhej O.s.p. prihliadnuť i krajský súd a to ex offo.
Ako vyplýva z administratívneho spisu žalobca tiež za účelom preukázania stanovenej podmienky účasti verejného obstarávateľa predložil vo svojej ponuke na stranách 29 až 33 a na stranách 35 až 38 spolu 9 referenčných listov. Prvá skupina referenčných listov zo strán 29 až 33 ponuky mala preukazovať splnenie prvej časti predmetnej podmienky, t. j. realizáciu stavieb zberného dvora alebo stavieb obdobného charakteru v celkovom objeme minimálne 1 400 000 euro bez DPH. Komisia úradu konštatovala, ako to vyplýva aj z rozhodnutia žalovaného zo dňa 9. novembra 2012, že dané referenčné listy preukazujú realizáciu stavebných prác, pričom objem týchto stavebných prác výrazne prevyšuje kontrolovaným požadovaný objem 1 400 000 euro bez DPH a teda podľa názoru komisie úradu možno skonštatovať, že splnenie prvej časti podmienky navrhovateľ preukázal. Čo je však dôležité podľa názoru odvolacieho súdu, že zároveň komisia úradu konštatovala, že žiaden z príslušných referenčných listov nepreukazuje, že súčasťou predmetných realizovaných stavieb bolo aj dodanie a montáž mostových váh a teda predložením týchto referenčných listov nebola splnená i druhá časť podmienky stanovenej kontrolovaným. Podľa § 28 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní uchádzač alebo záujemca môže na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti využiť technické a odborné kapacity inej osoby, bez ohľadu na ich právny vzťah. V takomto prípade musí uchádzač alebo záujemca verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že pri plnení zmluvy bude môcť reálne disponovať s kapacitami osoby, ktorej spôsobilosť využíva na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti. Túto skutočnosť preukazuje záujemca alebo uchádzač písomnou zmluvou uzavretou s touto osobou, obsahujúcou záväzok osoby, ktorej technickými a odbornými kapacitami mieni preukázať svoju technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť, že táto osoba poskytne svoje kapacity počas celého trvania zmluvného vzťahu. Osoba, ktorej kapacity majú byť použité na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti, musí spĺňať podmienky účasti podľa § 26 ods. 1 vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky, na ktorú boli kapacity záujemcovi alebo uchádzačovi poskytnuté.
Odvolací súd mal tiež za preukázané, že žalobca za účelom preukázania druhej časti predmetnej podmienky účasti na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti postupoval v zmysle § 28 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní a v súlade s týmto ustanovením využil na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti technické a odborné kapacity tretej osoby a to konkrétne obchodnej spoločnosti TAMTRON s.r.o.. Žalobca za týmto účelom vo svojej ponuke predložil referenčné listy na stranách 35 až 38. Referenčný list na strane 35 jeho ponuky preukazoval skutočnosť, že obchodná spoločnosť TAMTRON s.r.o. dodala v roku 2011 3 kusy váhy a v roku 2012 5 kusov váhy SCALEX 1001 pre spoločnosť REDOX, s.r.o.. Referenčné listy na stranách 36 a 38 preukazovali, že spoločnosť TAMTRON s.r.o. v roku 2012 dodala a zmontovala váhy SCALEX 1001 pre spoločnosť TSS GRADE s miestom realizácie v Trnave, ďalej pre Poľnohospodárske družstvo Radošovce a pre Ing. Vladimír Sedláček STROJSERVIS s miestom realizácie v Seredi. Odvolací súd vzhľadom na vyššie uvedenú snahu žalobcu preukázať predmetné podmienky účasti napreukázaní technickej alebo odbornej spôsobilosti žalobcu, je toho názoru, že žalovaný, ako i krajský súd postupovali správne a tieto skutočnosti a dôkazy, ktoré ponúkol žalobca vyhodnotili v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Najvyšší súd Slovenskej republiky v tejto súvislosti poukazuje na Oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, v ktorom kontrolovaný v časti "Technická alebo odborná spôsobilosť " vyžadoval, aby mu bol predložený "zoznam uskutočnených stavieb rovnakého alebo podobného charakteru ako predmet zákazky za predchádzajúcich 5 rokov a konkrétne stanovil kontrolovaný požiadavku na roky 2007, 2008, 2009, 2010 a 2011. "Správne preto aj vzhľadom na znenie predmetnej časovej požiadavky kontrolovaného skonštatovala komisia úradu, že žiadanú podmienku spĺňa z referenčných listov len referenčný list zo strany 35 ponuky žalobcu, ktorý preukazuje dodanie 3 kusov cestnej váhy SCALEX 1001 spoločnosťou TAMTRON s.r.o. pre spoločnosť REDOX s.r.o. v roku 2011. Ostatné referenčné listy predložené žalobcom preukazovali dodanie a montáž mostových váh s termínmi dodania v roku 2012, čím nesplnili a nemohli splniť stanovenú požiadavku časového rámca vymedzeného kontrolovaným v predmetnej podmienke. Žalobca túto časovú podmienku stanovenú kontrolovaným podľa názoru odvolacieho súdu účelovo opomína aj vo svojom odvolaní proti rozsudku krajského súdu. Predmetné skutočnosti mal odvolací súd za preukázané i z komunikácie medzi kontrolovaným a obchodnou spoločnosťou REDOX s.r.o., na ktorú sa kontrolovaný obrátil prostredníctvom e- mailu, ohľadne vysvetlenia referenčného listu zo strany 35 ponuky žalobcu. Obchodná spoločnosť REDOX s.r.o. reagovala na žiadosť kontrolovaného vysvetlením tohto znenia "Predmetom dodania boli len mostové váhy s typovým označením SCALEX 1001 vrátane inštalácie". Spoločnosť REDOX s.r.o. tiež potvrdila kontrolovanému, že "Spoločnosť TAMTRON s.r.o. nerealizovala stavby, ktorých súčasťou bola predmetná mostová váha SCALEX 1001." Správne preto komisia úradu ustálila, že obchodná spoločnosť TAMTRON s.r.o. nerealizovala predmetnú stavbu, ale len dodala a inštalovala uvedený počet mostových váh SCALEX 1001. Vzhľadom na uvedené skutočnosti je tiež podľa názoru Najvyššieho súdu SR nesporné, že žalobca v žiadnom prípade nesplnil druhú časť podmienky uvedenej v bode III. podbod 2.3. " Technická alebo odborná spôsobilosť " z Oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania zo strany kontrolovaného.
Najvyšší súd Slovenskej republiky považuje za potrebné zdôrazniť, že taktiež nemôže akceptovať tvrdenie žalobcu týkajúce sa druhej námietky uvedené v jeho odvolaní proti rozsudku krajského súdu, že by sa súd 1. stupňa dostatočne nevysporiadal v odôvodnení rozsudku so skutočnosťou, keď konštatoval, že " Žalobca požiadavku verejného obstarávateľa nepreukázal ani prostredníctvom subdodávateľa - spoločnosti TAMTRON s.r.o., pretože z predložených dokladov nevyplýva, že by tento 3. subjekt splnil podmienku realizácie stavebných prác pre stavby, ktorých súčasťou bola ním dodávaná mostová váha ". Žalobca uviedol, že mu tu chýba odkaz na dôkaz, na ktorom by bolo založené konštatovanie krajského súdu, že žalobca nepreukázal referenciu. K vyššie uvedenému Najvyšší súd SR konštatuje, že z dôvodov rozhodnutia krajského súdu nesporne vyplýva, že súd 1. stupňa mal v uvedenej súvislosti nesporne na mysli tú skutočnosť, že z predložených listinných dokladov žalobcom vyplýva skutočnosť, že žalobca nesplnil podmienky týkajúce sa súťažných podmienok uvedených v bode III. podbod 2.3 "Technická alebo odborná spôsobilosť " v Oznámení o vyhlásení verejného obstarávania. Najvyšší súd Slovenskej republiky taktiež dáva za pravdu krajskému súdu ako i žalovanému, že z listinných dôkazov nachádzajúcich sa v administratívnom spise správneho orgánu nesporne vyplýva, že žalobca vôbec nenamietal proti súťažným podmienkam a taktiež nenamietal tieto skutočnosti ani v žiadosti o nápravu zo dňa 6. septembra 2012. V uvedenej súvislosti správne krajský súd podľa názoru Najvyššieho súdu Slovenskej republiky poukazuje v dôvodoch svojho rozhodnutia na rozsudok Najvyššieho súdu SR, sp. zn. 3Sžf 47/2010 zo dňa 8. februára 2011, z ktorého vyplývajú dôležité nasledovné skutočnosti: " K princípu transparentnosti súťažných podmienok senát Najvyššieho súdu Slovenskej republiky konštatuje, že vylúčený záujemca neuplatnil revízny postup smerujúci proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch, najmä nepodal žiadosť o nápravu proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch podľa § 136 ods.1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní, v ktorej mohol a mal uplatňovať námietky vzťahujúce sa ku konkrétnym podmienkam obstarávania, teda i k podmienkam stanoveným pre výpočet cien za celý predmet zákazky.
Poukazujúc na uvedené pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia žalovaného musel konajúci súd vychádzať zo skutkového stavu, ktorý bol daný v čase vydania rozhodnutia žalovaného, teda aj z premisy, že podmienky obstarávania boli stanovené zákonne.
Keďže v tomto prípade nevyužil vylúčený záujemca alebo iný záujemca postup, ktorý mu umožňuje ustanovenie § 136 ods.1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní, teda nepodal žiadosť o nápravu proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch ani v iných dokumentoch poskytnutých obstarávateľom, súd v rámci tohto konania, ktoré smeruje proti rozhodnutiu kontrolovaného o vylúčení záujemcu z verejného obstarávania a druhostupňovému rozhodnutiu, ktorým bolo rozhodnutie kontrolovaného potvrdené, nemohol súd preskúmavať samotné podmienky verejného obstarávania uvedené v oznámení o vyhlásení, keďže zákon stanovuje krátku lehotu - 7 dní odo dňa prevzatia súťažných podkladov alebo iných dokumentov poskytnutých v lehote na predkladanie ponúk, na to, aby potencionálni záujemcovia, resp. iné osoby, ktoré sa domnievajú, že ich práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného, mohli žiadať o preverenie zákonnosti stanovených podmienok uvedených v súťažných podkladoch. Keďže zákon o verejnom obstarávaní stanovuje osobitné konanie vzťahujúce sa k samotným podmienkam obstarávania, súd konštatuje, že rozhodnutia vydané v uvedenom konaní, sú spôsobilým a samostatným predmetom posúdenia zákonnosti rozhodnutia v správnom súdnictve, ktoré však v tomto prípade využité neboli.
V tejto súvislosti najvyšší súd poukazuje aj na klasické rímskoprávne pravidlo „vigilantibus iura scripta sunt“ (zákony sú písané pre tých, ktorí sa starajú o svoje práva), podľa ktorého sa ochrana poskytuje len tým subjektívnym právam, ktorých držitelia o ne dbajú a aktívne ich vykonávajú a prípade porušenia vymáhajú. Táto zásada zdôrazňuje aj vlastné pričinenie o ochranu svojich práv vyžadujúc, aby aj účastník sledoval svoje subjektívne práva a robil také kroky, v dôsledku ktorých by nedochádzalo k ich ohrozovaniu a poškodzovaniu a predpokladá, že účastník musí využiť prostriedky, ktoré mu poskytuje zákon a následne vykonať prípadné potrebné opatrenia, aby nedošlo k porušeniu jeho práv ". Vzhľadom na všetky uvedené skutočnosti je potom Najvyšší súd Slovenskej republiky jednoznačne toho názoru, že žalovaný Úrad pre verejné obstarávanie postupoval v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, keď v zmysle § 139 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní zamietol námietky žalobcu ako uchádzača proti vylúčeniu z verejnej súťaže na predmet príslušnej zákazky. Článok 2 smernice 2004/18 nebráni tomu, aby sa vo vnútroštátnej právnej úprave vyskytovalo ustanovenie, akým je § 42 ods. 2 uvedeného zákona č. 25/2006 Z. z., podľa ktorého verejný obstarávateľ v podstate môže žiadať písomne od uchádzačov, aby objasnili svoju ponuku, avšak bez toho, aby požadoval alebo prijal akúkoľvek zmenu ponuky. Pri výkone povinnosti posúdenia, ktorú má teda verejný obstarávateľ, mu prináleží, aby zaobchádzal s rôznymi uchádzačmi rovnoprávne a lojálne, tak, aby sa na konci výberového konania a vzhľadom na jeho výsledok nemohlo zdať, že žiadosť o objasnenie neoprávnene zvýhodnila alebo znevýhodnila uchádzača alebo uchádzačov, ktorým bola adresovaná táto žiadosť.
Ústava Slovenskej republiky zaručuje každému právo na súdnu a inú právnu ochranu na nestrannom a nezávislom súde alebo inom orgáne Slovenskej republiky. Z ustanovenia čl. 46 ods. 4 Ústavy Slovenskej republiky vyplýva, že podmienky a podrobnosti o súdnej a inej právnej ochrane ustanoví zákon, ktorým je Občiansky súdny poriadok v znení neskorších predpisov a ktorý v piatej časti upravuje správne súdnictvo. Všeobecná právomoc správneho súdnictva vyplýva z čl. 142 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky, podľa ktorého súdy preskúmavajú aj zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy a zákonnosť rozhodnutí, opatrení alebo iných zásahov orgánov verejnej moci, ak tak ustanoví zákon.
V zmysle ust § 245 ods. 2 O.s.p. pri rozhodnutí, ktoré správny orgán vydal na základe zákonom povolenej voľnej úvahy (správneho uváženia), preskúmava súd iba, či také rozhodnutie nevybočilo z medzí a hľadísk ustanovených zákonom. Súd neposudzuje účelnosť a vhodnosť správneho rozhodnutia. Súd neposudzuje účelnosť a vhodnosť správneho rozhodnutia. Správna úvaha predstavuje ponechanie možnosti správnemu orgánu v rámci určitého tolerančného pásma formulovať svoje závery autonómne. Práve tolerančno - úvahové pásmo obmedzuje súd pri súdnom prieskume. Na vstup do tohto pásma by mal žalobca jednoznačne vyvrátiť právne východiská žalovaného správneho orgánu, pretože pre zrušenierozhodnutia žalovaného nepostačuje, keď vec zostáva v polohe rovnako závažných argumentov (bližšie pozri rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. značka 3Sžhuv/5/2008). Z ustálenej judikatúry Ústavného súdu Slovenskej republiky možno rovnako vyvodiť, že rozhodovanie o určitých otázkach je predmetom správneho uváženia a preto súdu neprislúcha, aby nad rámec vlastných právomocí vlastnou úvahou nahrádzal toto oprávnenie správneho orgánu, pretože by neoprávnene vstupoval do právomoci orgánu exekutívy, ktorá mu neprináleží. Všeobecné súdy musia preskúmať správne uváženie z pohľadu, či nevybočilo z medzí a hľadísk ustanovených zákonom. Ak zistia, že je v súlade s pravidlami logického uvažovania, ak podmienky takej úvahy boli zistené riadnym procesným postupom, potom súdy nemôžu z tých istých skutočností vyvodzovať iné, alebo aj opačné závery, lebo by tým zasiahli do správneho uváženia príslušného správneho orgánu. Verejný obstarávateľ disponuje v procese verejného obstarávania širokou mierou voľnej úvahy čo sa týka skutočností, ktoré je potrebné zohľadniť na účely prijatia rozhodnutia o uzavretí zmluvy v rámci verejného obstarávania (Antwerpse Bouwwerken, T-195/08, 10.12.2009, bod 49; Esedra, T-169/00, 26.2.2002, Zb. s. II-609, bod 95; TEA-CESGOS, T-376 a 383/05, 14.2.2006, Zb. s. II-205, bod 50).
Vzhľadom na uvedené skutočnosti dospel najvyšší súd k záveru, že jeden z uvedených dôvodov vylúčenia ponuky žalobcu (predložené vysvetlenie k ponuke nebolo v súlade s technickou a odbornou požiadavkou verejného obstarávateľa podľa § 42 ods. 3 zákona č. 25/2006 Z. z.) bol oprávnený a preto žalobcu už nebolo možné zaradiť späť do procesu verejného obstarávania.
Napadnuté rozhodnutie bolo vydané na základe zákonom povolenej voľnej úvahy - správne uváženie (§ 245 ods. 2 O.s.p. v spojení s § 145 ods. 3 zákona č. 25/2006 Z. z.), žalovaný sa v ňom zaoberal vysvetlením ponuky žalobcu, ktorá bola podaná.
Na základe uvedeného dospel Najvyšší súd Slovenskej republiky v súlade s ustanovením § 219 ods. 1, 2 O.s.p. k záveru, že napadnutý rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k. 6 S 2302/2012-42 zo dňa 7.júna 2013 je súladný so zákonom a preto bolo potrebné ho potvrdiť.
O trovách odvolacieho konania rozhodol Najvyšší súd Slovenskej republiky podľa § 224 ods. 1 O.s.p. v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá O.s.p., keďže ustanovenia o trovách konania pred súdom prvého stupňa platia i pre odvolacie konanie, v spojení s § 250k ods. 1 veta prvá O.s.p., podľa ktorého ak mal žalobca úspech celkom alebo sčasti súd mu proti žalovanému prizná právo na úplnú alebo čiastočnú náhradu trov konania.
Žalobca úspech v odvolacom konaní nemal a preto odvolací súd žalobcovi trovy odvolacieho konania nepriznal.
Poučenie:
Proti tomuto rozsudku nie je prípustný opravný prostriedok.